Auto CIVIL Nº 15/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 165/2015 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 165/2015
Procedente del procedimiento Ejecución hipotecaria nº 225/2011
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 Martorell
A U T O Nº 15
Barcelona, 25 de enero de 2016
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dª
Amelia MATEO MARCO, Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA
GARCIA FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso
de apelación nº 165/2015 interpuesto contra el auto dictado el día 15 de diciembre de 2014 en el
procedimiento nº 225/2011, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 Martorell en el que es
recurrente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A y apelados D. Jeronimo y Dª Sonsoles previa
deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'DISPONGO.- Declarar el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios incorporada al contrato suscrito entre la entidad CAIXA D'ESTALVIS UNIÓ DE CAIXES DE MANLLEU, SABADELL I TERRASSA (hoy, BANCO BILVAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.) y D. Jeronimo y DÑA. Sonsoles , y en consecuencia, declarar procedente que la ejecución siga adelante únicamente por la cantidad reclamada como principal por la parte actora, una vez deducidos los intereses moratorios, incluidos los que en su caso se hubieren incorporado al principal.

Se requiere a la parte actora para que, en el plazo de diez días, presente una nueva certificación de la deuda, con exclusión de las cantidades indicadas.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA.

Fundamentos

PRIMER.- Planteamiento del litigio BBVA formuló demanda de ejecución de dos fincas hipotecadas en garantía de un préstamo concedido a D. Jeronimo y a Dª Sonsoles en reclamación de 146.518,76€ más intereses moratorios devengados desde el 4 de enero de 2011 y que se devenguen hasta el total pago y costas.

Una vez entrada en vigor la Ley 1/2013 y estando pendiente de aprobación la liquidación de intereses moratorios recalculados al tipo máximo del 12%, apreció el Juzgado el carácter abusivo de la cláusula contractual que fijaba unos intereses moratorios de 8,5 puntos sobre el remuneratorio acordando su nulidad.

Contra esta resolución recurre BBVA. Sostienen que no procede examinar el carácter abusivo de aquella cláusula cuando ya se han recalculado los intereses al límite máximo establecido legalmente tal y como le exigió el Juzgado. En cualquier caso, una cláusula que ha dado lugar a un interés del 12,5% no puede ser considerada abusiva porque este interés no es proporcionadamente alto.



SEGUNDO.- Examen de oficio del carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios Se ha de partir que la jurisprudencia comunitaria considera las normas protectoras de los consumidores como marco normativo de orden público ( STJUE de 30 de mayo de 2013-C-397/11 ).

Partiendo de ello, el recurso se ha de resolver teniendo presente que se trata éste de un el presente de un procedimiento hipotecario que se inició en marzo del 2010 no pudiendo oponer el demandado más que unos limitados y tasados motivos de oposición entre los que no se encontraba el carácter abusivo de las cláusulas abusivas.

Tampoco los tribunales estaban facultados para poderlo examinar de oficio y el Tribunal Constitucional había declarado la su constitucionalidad . En sentencia 64/ 1985 de 17 de mayo había señalado que '[E]ste tipo de procedimiento se caracteriza por la extraordinaria fuerza ejecutiva del titular y la paralela disminución de la posibilidad de contenerla mediante excepciones. En realidad, se trata de una vía de apremio no precedida de una fase de cognición. Falta la controversia entre las partes y se procura reducir al máximo la intervención tanto del deudor como de terceros, al objeto de impedir la suspensión del procedimiento, salvo en los cuatro supuestos taxativamente fijados en el art. 132 LH . Todas las demás reclamaciones que puedan formular así el deudor como los terceros poseedores y los demás interesados se ventilarán en el juicio declarativo que corresponda. Precisamente por esta posibilidad, es decir, porque queda abierta a todos los interesados la vía del juicio declarativo para la defensa de sus derechos, este Tribunal Constitucional ha afirmado que la ausencia de controversia y demás peculiaridades de este procedimiento no vulneran el derecho a la defensa consagrado en el art. 24.1 de la Constitución ( Sentencia núm. 41/1981, de 18 diciembre )'.

No fue hasta la reforma llevada a cabo por la Ley 1/2013, de 14 de mayo que se adecuó el procedimiento de ejecución hipotecaria a la normativa comunitaria y a la doctrina fijada por la STJUE de 14 de marzo de 2013 (Exposición de Motivos).

Con su entrada en vigor, se permitía al demandado poder instar un procedimiento extraordinario de oposición para denunciar la inclusión de cláusulas abusivas pero que el demandado no lo instase no impedía al Juzgado poder apreciar de oficio su existencia.

Ya en la resolución del TJUE de 14 de junio de 2012 al dar respuesta a una petición de decisión prejudicial formulada por la sección 14 a de esta Audiencia Provincial, señaló que la norma del artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, tiene carácter imperativo y que los tribunales internos tienen que apreciar incluso de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de esta Directiva, para enmendar de este modo el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tanto pronto disponga de los elementos de hecho y derecho necesarios.

Esta doctrina ha sido mantenida en anteriores resoluciones; entre otras y por todas las sentencias de 21 de febrero , 30 de mayo y 14 de noviembre de 2013 así como la de 21 de enero de 2015 .

Esta Sección 1ª, en resolución de 24 de marzo de 2015, ya se manifestó ante la posibilidad que el Juzgado pudiera examinar de oficio y declarar el carácter abusivos unos intereses moratorios en el trámite de su liquidación. Razonábamos en esta resolución que 'dada la contundente jurisprudencia comunitaria acerca del deber que pesa sobre los juzgados y tribunales de controlar las cláusulas contrarias a la Directiva 93/13/CEE y la más que dudosa posibilidad de poder haberse planteado con anterioridad el examen de su abusividad, entendemos que este incidente puede ser un cauce procesal válido para efectuar dicha evaluación'. De manera similar se pronunciaba la sección 14 de esta Audiencia Provincial en resolución de 15 de enero de 2013.



TERCERO.- Cláusulas abusivas y procedimiento de ejecución La legislación protectora de consumidores y usuarios considera que, en una relación con consumidores, son abusivas y por lo tanto nulas de pleno derecho, las estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato ( artículo 82.1 RD-Leg 1/2007 ).

Se ha de partir que en el presente caso, no resulta controvertido que la cláusula litigiosa no fue negociada individualmente y ha sido incorporada a un contrato suscrito con consumidores.

Sentado lo anterior, señalar que el RDLeg 1/2007 no establece criterios normativos de directa aplicación para determinar cuándo se ha de entender que determinada estipulación provoca un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato en contra de las exigencias de la buena fe.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 14 de marzo del 2013(asunto C-415/11 ) señaló que, con carácter general, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor 'un desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, los tribunales internos deben de analizar: a).- en qué circunstancias se causa desequilibrio y así comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (punto 69).

b)- la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, y considerando, en el momento de la celebración, todas las circunstancias que concurrieron en su celebración así como las consecuencias que dicha cláusula pueda tener en el marco del derecho aplicable al contrato (punto 71).

c).- si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por la ley así como aquella en la que se encuentra a la vista de los medios que le concede la ley interna para que cese de cláusulas abusivas ( punto 68).

De estos parámetros se tendrá, pues, que partir para examinar y concluir en su caso el carácter abusivo de las cláusulas no negociadas e incorporadas a un contrato concertado con consumidor.



TERCERO.- Intereses moratorios Procede examinar a continuación si una cláusula como la incluida en el contrato (sexta) resulta contraria no sólo al artículo 82.1 del DLeg 1/2007 y a los criterios fijados en general por el TJUE, antes transcritos (segundo de los fundamentos de derecho) sino también a la previsión genérica que contiene el artículo 85.6 DLeg 1/2007 cuando se refiere a aquellas cláusulas que 'supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones' (artículo 85.6 RDLeg 1/2007).

Señalar en primer lugar que , en su sentencia de 14 de marzo del 2013 (asunto C-415/11), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al referirse concretamente a la cláusula de intereses abusivos, señala que el juez interno 'deberá comprobar en particular, [...] por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y ,por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto el tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro [...] y que no va más allá del necesario para alcanzarlos' ( punto 74).

Así, mediante este análisis comparativo, el juez podrá y deberá valorar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por la ley. No obstante, puntualiza aquel tribunal, 'para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto de contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro' ( STJUE de 16 de enero de 2014 ).

En la práctica de los tribunales y a fin de determinar si en un caso concreto se produce esta alta desproporción, se ha venido atendiendo, entre otros parámetros, a la naturaleza de los bienes o servicios, al tiempo de la concertación, a las circunstancias concurrentes en relación con el resto de pactos, así como al contexto económico y al riesgo que asumía el prestamista en aquella determinada operación. Y se acudía a distintas referencias ante la ausencia de criterios normativos de directa aplicación y siempre teniendo en cuenta que los intereses moratorios 'no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objeto de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la ley de 23 de julio de 1908' ( SSTS de 2 de octubre de 2001 y 4 de Junio del 2009 ; en el mismo sentido las de 26 de octubre de 2011 y 18 de junio de 2012 ).

En el presente caso, el contrato de préstamo con garantía hipotecaria fue suscrito el 28 de julio de 2006 fijándose un interés de demora de 8,5 puntos por encima de remuneratorio. El remuneratorio era del 4% para el primer año y de 0,5 puntos por encima del tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro. Como al producirse el impago( 2010), el interés remuneratorio así calculado se encontraba por debajo del tipo mínimo fijado en el contrato( cláusula suelo del 4%) fue éste el tipo al que se adicionó aquellos 8,5 puntos dando lugar a un interés moratorio del 12,5%.

Este interés es muy superior al legal del dinero( art. 1108 CC ) tanto a fecha 2006 ( 4%) como a 2010( 4%). Como razonábamos en anteriores resoluciones ( así las de 17 de junio y 7 de octubre de 2013 o la más reciente de 9 de febrero de 2015), siendo el interés legal del dinero el referente que establece la ley, a falta de pacto, será éste un importante elemento a tener en cuenta para establecer la comparativa con el interés pactado de demora y determinar así, si éste es o no abusivo.

Por otra parte 8,5 puntos del interés remuneratorio aplicable en una relación con consumidores ( a quien se pretende proteger por el desequilibrio en el que se encuentran) ha de ser considerado abusiva cuando da lugar a un interés de demora que supera altamente el interés legal del dinero, e incluso a otros parámetros legales que , si bien no son de aplicación, no pueden ser obviados sobretodo cuando el legislador ya ha fijado un tope máximo que también supera el interés moratorio que resulta de la aplicación de aquella cláusula.

En definitiva, pues, en una relación con un consumidor y con las condiciones pactadas un interés de demora de 8,5 puntos por encima de un remuneratorio fijado en los términos analizados, ha de ser considerado altamente desproporcionado como así entiende el Juzgado y y razonó este Tribunal en su resolución de 29 de junio de 2015.



CUARTO.- Recálculo. Art.114 LH .

La cláusula abusiva es nula de pleno derecho. Así lo establecía el artículo 83 del RD Leg 1/2007 . Y si bien el párrafo 2º de este precepto concedía al juez facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes cuando subsista el contrato, la STJUE de 14 de junio de 2012 excluyó la posibilidad de integrar el contrato y moderar el tipo de interés pactado porque ello implicaría dejar inoperativa la función primordial de la normativa reguladora de los consumidores que no es otra que la de disuadir a los empresarios de introducir en los contratos que concierten con los consumidores, cláusulas que tienen la consideración de abusivas. Per tanto, la cláusula contractual que establece un interés de demora que es considerado abusivo es nula y el Tribunal no puede moderar el tipo contractualmente fijado de acuerdo con esta sentencia.

Esa posibilidad de moderación ha quedado excluida del artículo 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, tras nueva redacción dada por la Ley 3/2014 de 27 de marzo. En este artículo 83 , después de reiterar que las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, añade que ' a estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'.

Por su parte, el artículo 695.4 LEC dispone que de estimarse la causa 4º de oposición (carácter abusivo de una cláusula contractual) 'se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva'.

Es cierto que el artículo 114 de la Ley hipotecaria tras la reforma operada por Ley 1/2013 incluye la previsión de limitar los derechos moratorios que puedan fijarse en un préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual a tres veces el interés legal del dinero. Y también lo es que la Disposición Transitoria 2a de la Ley 1/2013 prevé que esa limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía hipotecaria sobre vivienda habitual, constituidos con anterioridad a su entrada en vigor, que se devenguen con posterioridad a la misma y con dicha finalidad dispone en su apartado 3º que en los procedimientos de ejecución iniciados pero aun no concluidos a su entrada en vigor, y en los que ya se haya fijado cantidad por la que se ha de despachar ejecución , el secretario judicial ( o el notario en caso de venta extrajudicial) dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule la cantidad conforme a lo dispuesto en los párrafos anteriores.

Pero, en definitiva, lo que ha fijado el legislador es un límite legal para los intereses moratorios para determinados supuestos. Y la fijación de este límite legal (y la consiguiente obligación de recálculo) no puede llevar a impedir que no pueda ser declarado abusivo un interés moratorio fijado por debajo de ese límite legal si se considera altamente desproporcionado.

Como bien razona la sección 1a de la Audiencia Provincial de Pontevedra en su resolución de 27 de febrero de 2014, ' se trata de una decisión política del legislador de fijar un límite al interés moratorio cuando el préstamo hipotecario tiene por objeto la adquisición de la vivienda habitual, pero en nada afecta a las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de una cláusula , cuya sanción es que se tenga por no puesta, y por tanto, sea eliminada del contrato, sin que proceda moderación o integración de ninguna clase'.

En su reciente sentencia de 21 de enero de 2015 el TJUE ha venido a confirmar tal interpretación cuando declara que: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional: - no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y - no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva' Procede concluir , en consecuencia, que la fijación de un límite legal por encima del cual no pueden establecerse los intereses moratorios en una operación concertada pera la adquisición de vivienda habitual no conlleva, como entiende la demandante, que todo interés de demora por debajo de este límite no pueda ser considerado abusivo y tampoco lo ha de impedir, según lo razonado, que previamente el entonces secretario judicial requiriera a la demandantes para que presentara nueva liquidación conforme preveía la Disposición Transitoria 2a de la Ley 1/2013 .



QUINTO.- Costas Las costas de la apelación son a cargo de la entidad apelante ( art. 394.1 y 398 LEC ).

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la resolución de 15 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Martorell que ha de ser confirmada.

Las costas de la apelación son a cargo de la apelante.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.