Auto CIVIL Nº 150/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 616/2019 de 20 de Abril de 2021

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 934866180

FAX: 934867112

EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0809642120148204419

Recurso de apelación 616/2019 -D

Materia: P.S. oposición a la ejecución

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers

Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 95/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0660000012061619

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0660000012061619

Parte recurrente/Solicitante: Luis Alberto

Procurador/a: Erlisbeth Canoles Medina

Abogado/a:

Parte recurrida: BBVA

Procurador/a: Ramon Davi Navarro

Abogado/a: TERESA ESTEVE BARALLAT

AUTO Nº 150/2021

Magistrados:

Agustín Vigo Morancho Esteve Hosta Soldevila Antonio José Martínez Cendán

Barcelona, 20 de abril de 2021

Ponente:Agustín Vigo Morancho

Antecedentes

Primero. En fecha 6 de septiembre de 2019 se han recibido los autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 95/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Erlisbeth Canoles Medina, en nombre y representación de Luis Alberto contra Auto 29/05/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Ramon Davi Navarro, en nombre y representación de BBVA.

Segundo. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'DESESTIMO LA OPOSICIÓNformulada por DON Luis Alberto imponiéndole las costas de la misma.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 25/03/2021.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Agustín Vigo Morancho .

Fundamentos

PRIMERO. - 1.El recurso de apelación, interpuesto por Don Luis Alberto, se funda en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que considera que, aunque en un anterior incidente de oposición a la ejecución hipotecaria por cláusulas abusivas, se hubiera resuelto sobre la nulidad de varias cláusulas, desde el punto de vista del TJUE y del Tribunal Constitucional deberían examinarse las cláusulas anteriormente no alegadas. En síntesis, considera que la resolución recaída en un anterior incidente extraordinario de oposición no implica el efecto de cosa juzgada respecto la cláusula de vencimiento anticipado, que no se había analizado.

2.La relación jurídica controvertida deriva de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, suscrita en fecha de 24 de noviembre de 2018, siendo la entidad prestamista la entidad BBVA, SA y el prestatario el apelante Don Luis Alberto. Como consecuencia del incumplimiento del contrato por impago de las cuotas mensuales la entidad crediticia resolvió el contrato, aplicando la cláusula de vencimiento anticipado del contrato por impago de 12 cuotas mensuales, devengadas entre el 31 de octubre de 2012 y el 30 de septiembre de 20123. Mediante el contrato de préstamo se concedió el capital de 52.100 €, sin embargo, en la fecha del documento fehaciente de liquidación de 3 de octubre de 2013 quedaba pendiente un saldo de 49.968,60 €.

Debe señalarse que cuando se instó la ejecución hipotecaria se formuló una anterior oposición sobre la abusividad de las cláusulas de defecto de liquidación (1), pluspetición por pago (2), cláusula suelo (3) e interés de demora (4). En base a este incidente previo de oposición el Auto de 30 de septiembre de 2016 y el Auto de aclaración de 14 de junio de 2016 desestiman la oposición a la ejecución basada en la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado al considerar que concurre cosa juzgada, pues se sustanció un anterior proceso de ejecución.

SEGUNDO. - 1.Expuestas las anteriores consideraciones nos referiremos a la cosa juzgada material y a la cosa juzgada formal, que son dos instituciones distintas, pero que en ocasiones se alegan confusamente. La cosa juzgada formal es la preclusión de los medios de impugnación, mientras que la cosa juzgada material es el efecto vinculante que produce la parte dispositiva de una resolución firme en otro proceso en el que se ventilan las mismas pretensiones, ya examinadas y resueltas por la anterior resolución.

2.El artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la cosa juzgada material, estableciendo el número 1 del citado artículo que 'la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto idéntico al del proceso en que aquélla se produjo'. Con lo cual se hace referencia a la identidad de la acción, pero también a las otras identidades - subjetivas y objetivas - que deben apreciarse para apreciarse la cosa juzgada. En la regulación anterior, la cosa juzgada material encontraba su fundamento en el artículo 1.251 del Código Civil, que la definía como presunción 'iuris et de iure' o ficción de verdad, sin duda reflejo del viejo aforismo 'res iudicata pro veritate habetur', recogido en el derecho histórico (según la regla 32, título 34, Partida 7ª, 'la cosa que es juzgada por sentencia de que no se puede alzar, que la deben tener por verdad'). No obstante, la regulación actual de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque recoge los requisitos exigidos por la jurisprudencia anterior, matiza los efectos de esta institución, así como la distinción con la prejudicialidad civil. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2012 expuso la siguiente doctrina: "Sobre la cosa juzgada material ( art. 222 de la LEC) ha declarado esta Sala:

Junto al llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material, la sentencia firme tiene también un efecto positivo o prejudicial, que impide que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes.

El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis ( SSTS 1 de diciembre de 1997 y 12 de junio de 2008).

El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( SSTS de 28 de febrero de 1991, 7 de mayo de 2007). La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987, 3 de noviembre de 1993, 27 de mayo de 2003, 7 de mayo de 2007,). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero)'.

2.Por otro lado, la jurisprudencia también se ha preocupado de definir el alcance del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a la preclusión de nuevos hechos y causas de pedir no alegadas previamente, que ha tratado como extensión de efectos de la cosa juzgada. Al respecto la Sentencia 664/2017, de 13 de septiembre, en cuyo fundamento jurídico segundo declaró: " Esta sala, en sentencias núm. 671/2014, de 19 noviembre, y 189/2011, de 30 marzo, entre otras, resume así los requisitos de aplicación respecto del supuesto previsto en el artículo 400.2 LEC:

'Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre (PROV 2010, 384465) -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -' diferentes hechos '-, como normativos -' distintos fundamentos o títulos jurídicos '-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior - ' resulten conocidos o puedan invocarse '-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas'.

La más reciente núm. 515/2016, dice:

'Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda, pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula'. Como consecuencia, no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda".

3.Ahora bien, en materia de cláusulas abusivas es cierto que se ha permitido que se puedan alegar las mismas cuando no se han examinado de oficio o no se hayan discutido en el proceso de ejecución o en cualquier otro tipo de procedimiento. En este caso, nos referimos a la excepción a la cosa juzgada formal y también a la cosa juzgada material, que han sido matizadas por el TJUE en varias resoluciones. Sin embargo, el propio TJUE ha venido a considerar que no procede examinar las eventuales cláusulas abusivas cuando ya han sido objeto de un estudio previo en el mismo proceso (o, en su caso, en un proceso anterior). Al respecto la sentencia de 21 de diciembre de 2016, que examinó la cláusula suelo y se pronunció sobre la limitación temporal de los efectos restitutorios de la cláusula suelo, también se refirió a la cosa juzgada material y formal en los fundamentos jurídicos 68 y 69. En el primero indica: " A este respecto, es verdad que el Tribunal Supremo de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones C-40/08 , EUD.C:2009:615, apartado 37)". Y, posteriormente, en el fundamento jurídico 69, agrega: "Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que lafijación de plazos razonables de carácter preclusivopara recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C- 40/08, EU:C:2009:615, apartado 4)".

Por otro lado, la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 recoge literalmente esta misma doctrina, pese a declarar que 'en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas'. Asimismo, se declara en la referida Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017: "De lo anteriormente expuesto se deduce que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato celebrado con un profesional cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada, extremo éste que incumbe verificar al órgano jurisdiccional remitente.

50 Hecha esta precisión, resulta de la resolución de remisión que, en este caso, la norma procesal relativa a la fuerza de cosa juzgada contenida en el artículo 207 de la LEC prohíbe al juez nacional no solamente volver a examinar la legalidad, a la luz de la Directiva 93/13, de las cláusulas de un contrato sobre la que ya ha habido un pronunciamiento mediante resolución firme, sino también apreciar el eventual carácter abusivo de otras cláusulas de ese mismo contrato.

51 Ahora bien, resulta de los principios que se deducen de los apartados 40 a 43 de la presente sentencia que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, que la citada disposición atribuye a los consumidores ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C- 154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 71).

52 De este modo, en el supuesto de que, en un anterior examen de un contrato controvertido que haya concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, el juez nacional se haya limitado a examinar de oficio, a la luz de la Directiva 93/13, una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, dicha Directiva impone a un juez nacional, como el del presente asunto, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato. En efecto, en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 60)".

En sentido similar, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en las sentencias 232/2015, de 5 de noviembre y en la Sentencia 31/2019, de 28 de febrero de 2019, que recoge esencialmente la doctrina de la anterior. En concreto, en la sentencia de 28 de febrero de 2019 se declaró: "Este Tribunal considera que de la segunda declaración efectuada en la STJUE de 26 de enero de 2017, transcrita en el fundamento jurídico anterior, se desprende que las cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no haya sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, deben ser conocidas por el juez nacional, bien a instancia de parte o de oficio. Como apunta el fiscal, lo determinante es si el juez estaba obligado al examen de oficio y cuál es el momento en que este examen le era exigible. Así que, declarada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la obligación del órgano judicial de conocer, bien de oficio o a instancia de parte, del posible carácter abusivo de una cláusula contractual, poco importa el momento y cómo llegaron a él los elementos de hecho y de Derecho necesarios para verse compelido a hacerlo. Por ello, el órgano judicial ante el cual el consumidor ha formulado un incidente de oposición -expresión utilizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, en este caso a través de un incidente de nulidad, se encuentra obligado a apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula que se denuncia, con la única excepción de que hubiera sido examinada en un anterior control judicial que hubiera concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada. Es importante destacar, en este sentido, que el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, que prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, es (i) 'una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (véanse, en particular, las sentencias de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C169/14, EU:C:2014:2099, apartado 23, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15, C307/15 y C308/15, EU:C:2016:980, apartados 53 y 55)' (STJUE de 26 de enero de 2017, apartado 41) y (ii) 'debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público (véanse las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08, EU:C:2009:615, apartados 51 y 52, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15, C307/15 y C308/15, EU:C:2016:980, apartado 54)' (STJUE de 26 de enero de 2017, apartado 42). Precisamente ha sido en este contexto en el que el Tribunal de Justicia ha declarado que 'el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 [...] tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello ( sentencias de 14 de marzo de 2013, Aziz, C415/11, EU:C:2013:164, apartado 46 y jurisprudencia citada, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15, C307/15 y C308/15, EU:C:2016:980, apartado 58)' (STJUE de 26 de enero de 2017, apartado 43).De ahí que no quepa considerar, como así hace el órgano judicial, que el plazo para denunciar la existencia de cláusulas abusivas había precluido, por no haber formulado oposición a la ejecución en el plazo legal establecido de diez días. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga al juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente. Y, por supuesto, permite que el consumidor pueda formular un incidente de oposición cumpliendo con lo que disponga la norma, lo que no exime de la obligación de control de oficio por el órgano judicial. En este caso, la sentencia Banco Primus aportaba los elementos de hecho y de Derecho que permitían, en el caso de que así procediera, declarar abusiva la cláusula de vencimiento anticipado. Pero, es más, la recurrente denunció su abusividad 'cumpliendo con lo exigido en la norma', a excepción del plazo de diez días previsto legalmente para la oposición ( art. 556.1 LEC) que, tras el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el órgano debió interpretar a la luz de lo dispuesto en la sentencia del Tribunal de Justicia, que motivó el planteamiento del incidente, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 bis es conforme con lo declarado por la jurisprudencia europea, entender que en los casos en los que el carácter abusivo de una determinada cláusula ha sido confirmado por el Tribunal de Justicia con posterioridad al plazo para poder formular oposición, el incidente de nulidad no sea el cauce para ello o sea extemporánea su formulación. Se ha de tener en cuenta que una vez finalizado dicho plazo, si el órgano judicial no controló de oficio la posible abusividad de la cláusula, al recurrente no le queda más cauce procesal que su denuncia".

De las anteriores consideraciones debe entenderse que, como precisa el Tribunal Constitucional, máxime interprete de la Constitución Española, no se infringe el principio de seguridad jurídica, en el que se engloba el de cosa juzgada, cuando se procede al examen de una cláusula abusiva, que no fue objeto de análisis en un proceso de oposición extraordinario previo, bien por falta de alegación de la parte afectada o bien por falte apreciación de oficio, por lo que es evidente que, como en el presente caso, la cláusula de vencimiento anticipado no se examinó en la oposición instada previamente, puede analizarse posteriormente, motivo por el que procede estimar en este extremo el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO. -Ahora bien, una vez admitido que procede el examen de la cláusula de vencimiento anticipado, procede examinar si la cláusula del contrato es nula y, en su caso, si el incumplimiento es grave. Al respecto la Sentencia 463/2019, de 11 de septiembre del Tribunal Supremo se pronuncia sobre tres cuestiones fundamentales: a) las pautas o reglas que pueden seguirse en la resolución de los pleitos sobre vencimiento anticipado anterior a la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Civil el año 2013 y las posteriores a dicha norma; b) la posibilidad de acudir a un nuevo procedimiento de ejecución hipotecaria al no producirse el efecto de cosa juzgada material; y c) la aplicación de la Ley 5/2019, de 5 de marzo, de los contratos de crédito inmobiliario (en adelante, LCCI), que podría entenderse que se efectúa por vía de incorporación de un principio de protección del consumidor o por analogía legis. Previamente el Tribunal Supremo se refiere al carácter fundamental que reviste la garantía del derecho real de hipoteca en este tipo de préstamos, indicando en el fundamento jurídico octavo, números 5 a 7:

" 5.-Hemos declarado ( sentencias del pleno de la sala 46/2019, 47/2019, 48/2019, y 49/2019, todas de 23 de enero) que, en el Derecho español, aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Puesto que como estableció la sentencia 1331/2007, 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

El TJUE también ha considerado el contrato de préstamo hipotecario como un solo contrato con dos facetas -préstamo y garantía- [apartados 59 y 60 de la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los dos apartados 49 y 50 -idénticos- de los AATJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos C-92/16, C-167/16 )]. Y así se concibe, igualmente, en el art. 3.1 a) de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

6.-Sobre esta base, si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de

vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1.858 Código Civil). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido.

7.-En el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago.

En la sentencia 606/1997, de 3 de julio, establecimos que:

"En el negocio jurídico de constitución de hipoteca, la causa es la creación de un derecho real con la función de garantía de una obligación; a su vez, tal derecho real de hipoteca, ya constituido, es un derecho de carácter accesorio que sólo subsiste si hay obligación garantizada'.

La causa típica del contrato de hipoteca consiste esencialmente en el aseguramiento de una obligación, y no en la misma relación obligatoria asegurada, pese a que el principio de accesoriedad del gravamen conlleve que la existencia y licitud del crédito sean presupuestos indispensables para la propia validez del contrato de garantía. Es por esta razón que el art. 12 de la Ley Hipotecaria establece que en la inscripción del derecho real de hipoteca se identificarán las obligaciones garantizadas. Se trata de causas interdependientes, en cuanto que la suerte de la garantía dependerá de las vicisitudes de la obligación garantizada, pero no a la inversa".

Seguidamente el Tribunal Supremo se refiere a las pautas o reglas que deberían seguirse (fundamento jurídico octavo, apartado 11, letras a)-c) en las ejecuciones hipotecarias: " 11.-Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCIL, podrán continuar su tramitación".

Más adelante, en la letra d) del citado número 11 del fundamento jurídico octavo, se refiere a que no se producirá el efecto de cosa juzgada material respecto cuando se hubiera iniciado algún procedimiento, que se hubiera sobreseído por las causas apuntadas, estableciendo: " d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 522.3 LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo)".

Por último, el Tribunal Supremo, en letra de) del número 11 del fundamento jurídico octavo, considera aplicable la normativa de la LCCI en lugar del artículo 693-2 de la LEC, pues, si bien estrictamente no se establece una aplicación retroactiva de la misma, atendiendo a los principios de protección del consumidor, admite que es la ley más favorable al mismo, declarando: " Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019. Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC, en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa. La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitadapara evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma".

CUARTO. -Pues bien, en el presente caso nos encontramos ante un préstamo hipotecario por la suma de 52.100 €, resultando que en la fecha de la liquidación por impago quedaba pendiente un saldo de 49.968,60 €, ascendiendo el total impagado a 45.776,46 €. En el presente caso no se pagaron las cuotas comprendidas entre el 31 de octubre de 2012 al 30 de septiembre de 2012, lo que asciende a 12 cuotas impagadas Por lo tanto, nos encontramos ante una deuda que se declaró vencida después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. En consecuencia, debe aplicarse la regla c) del apartado 11 del fundamento jurídico octavo de la Sentencia del Tribunal Supremo 463/2019, de 11 de septiembre, en relación con lo dispuesto en el artículo 24 de la LCCI, lo que determina el examen de si el impago de las cuotas reviste suficiente gravedad y proporcionalidad para la continuación del proceso de ejecución. Al respecto se observa que se dejaron de pagar 12 cuotas, por lo que, conforme la presunción legal establecida en la letra b) del artículo 24-1, segundo inciso, de la LCCI, debe declararse la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, pero al propio tiempo debe acordarse la continuación del proceso de ejecución debido a la gravedad del incumplimiento, ya que se dejaron de satisfacer 16 cuotas en la fecha de su vencimiento. Por lo tanto, aunque la cláusula de vencimiento anticipado es nula, el proceso de ejecución debe continuar. En conclusión, se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Luis Alberto contra el Auto de 29 de mayo de 2019, dictado por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Granollers, revocándose parcialmente dicha resolución en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, si bien debe continuar la ejecución del presente proceso dada la gravedad del incumplimiento.

QUINTO. -Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por Don Luis Alberto contra el Auto de 29 de mayo de 2019, dictado por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Granollers, y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, si bien debe continuar la ejecución del presente proceso.

No se efectúaespecial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Así, por este Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente