Encabezamiento
Rollo nº 000860/2020
Sección Séptima
AUTO Nº 000150/2021
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DOÑA Mª CARMEN ESCRIG ORENGA.
Magistrados/as:
DOÑA PILAR CERDÁN VILLALBA.
DOÑA CARMEN BRINES TARRASÓ.
En Valencia a dos de junio de dos mil veintiuno.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación los autos de Ejecución de Títulos no Judiciales [ENJ] - 002161/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 22 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado - apelante/s ALZARA LEVANTE, S.L., dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSÉANTONIO SÁNCHEZ POVEDA y representado por el/la Procurador/a D/Dª SARA GIL FURIO; de otra, como demandante - apelado/s SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA RESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A., dirigido por el/la letrado/a D/Dª. PATRICIA BLASCO ALVENTOSA y representado por el/la Procurador/a D/Dª ELENA MEDINA CUADROS, y de otra como demandados FD MOLINA SL., CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS GARCO S.L. Y ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN CANOMER S.L. que no han comparecido en este procedimiento.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA.
Antecedentes
PRIMERO.- En las expresadas actuaciones y con fecha 6 de octubre de 2020, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: 'Desestimar la oposición a la ejecución formulada en nombre de ALZARA LEVANTE S.L., con imposición de las costas de este incidente a la indicada parte ejecutada'.
SEGUNDO.-Contra dicho auto, por la representación del demandado Alzara Levante S.L., se interpuso recurso de apelación que fue admitido, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se ha tramitado el recurso, señalándose para la Votación y Fallo el día 31 de mayo de 2021, fecha en la que ha tenido lugar.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Fundamentos
PRIMERO.- El presente recurso se formula por la parte ejecutada ALZARA LEVANTE S.L contra el auto que desestimó su oposición a la ejecución de título no judicial, escritura de préstamo hipotecario de 31-7-2007 por importe de 2,200.000 euros, modificada por la de 27-7-2010, instada solidariamente por la SAREB, contra ella y contra CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS GARCO S.L., ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN CANOMER S.L., y FD MOLINA S.L., en su calidad de fiadoras junto a OCNOS LEVANTE S.L., de EMPROSUR GESTIÓN S.L, en concurso de acreedores ycuyo objeto social es la Urbanización, construcción, promoción, compra-venta y arrendamiento, excluido el arrendamiento financiero activo, de todo tipo de inmuebles urbanos, rústicos y solares, así como de naves industriales, ejecución que se instó por el saldo deudor certificado de 3, 289.225, 84 euros, si bien, conforme a la cláusula 11ª de tal escritura sobre la fianza se limitó a los porcentajes del nominal concedido fijado para cada una de dichas fiadoras que, respecto de la apelante lo fue del 22, 15% equivalente a 487.300 euros, más 107.936, 95 euros presupuestados para intereses y costas.
Se basa el recurso, sin perjuicio de desarrollar sus motivos al analizarlos, en que dicho auto: 1) Vulnera los arts. 557.1.3º. 558 , 216 a 218 y 575 de la LEC, y los arts.1.826 , 1.827 y 1.853 del CCy la doctrina de los actos propios ya que, según el indicado pacto de fianza cada fiadora no puede garantizar más de su porcentaje en el que se incluye parte del principal prestado, intereses y costasconcurriendo pues pluspetición; 2) Vulnera los arts. 575.1º.5 ª, 421 , 217 y 218 de la LECy los arts.1.852 y 1.853 del CCy la doctrina de los actos propios al ser incongruente en sus razonamientos y no apreciar la litispendencia porque, en tanto no se sepa la suma que la SAREB va a cobrar en el concurso de acreedores de la prestataria y deudora principal cuando éste proceso se resuelva, no se sabrá si se extingue en todo o en parte la obligación de las cofiadorasde modo que, de cobrar aquélla antes de éstas las mismas no podrían subrogarse en tal concurso en su posición como acreedoras con privilegio especial máxime cuando ha cobrado parte de su crédito con la venta de una bien de tal deudora; 3) Vulnera los arts.557.1.5 ª y 217 de la LECy los arts.1.850 , 1.144 y 1.853 del CCya que, se le efectuó una quita del27% (75.000 €) de la cantidad que por todos los conceptos (275.000 €) podía adeudar a la ejecutante a una de las confiadoras, quita que debería haber sido extendida en igual proporción al resto de tales cofiadorassegún dicho art.1.850; 4) Vulnera los arts.557.1-7 ºy 558 de la LECal no apreciar que son abusivos los intereses de demora siendo que ALZARA LEVANTE S.L. como fiadora es consumidorapor no constar su vinculación con la actividad empresarial de la prestataria.
La parte ejecutante se opuso al recurso,por los fundamentos contrarios y por los propios de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-Esta Sala comparte la fundamentación jurídica de la resolución apelada en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación, con revisión de las actuaciones, normas y doctrina aplicables en relación con los motivos del recurso fijando antes de su examen individualizado, lo que resulte de aquélla revisión y sea común a todos ellos.
1) Como normas y doctrina citamos :
-Sobre el ámbito de la presente, el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461.La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.".
Por su parte en lo que se refiere a la segunda instancia, es reiterada la jurisprudencia según la cual:'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).
Este principio es coherente con el Artículo 410 y ss de la LEC diciendo éste, 'Comienzo de la litispendencia. La litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida'.
-Sobre la incongruencia y, en general, nuestra doctrina Juriprudencial ( STS de 31-5-01 y 27-9-01 ) en relación con el art.218 de la LECque la regula, viene a establecer sobre tal incongruencia, que ésta no la producen las sentencias absolutorias, salvo por alteración de la 'causa petendi', por apreciación de una excepción determinante del fallo no alegada y no apreciable de oficio, o por rebasar los límites del principio 'iura novit curia', sin que quepa confundir aquélla con la falta de motivación, o motivación defectuosa, y que la misma se da cuando en el Fallo se otorga algo distinto de lo pedido en el suplico de la demanda.
Nuestra jurisprudencia señala también ( STS de 14-2-00) no es necesaria la ordenación sistemática de los hechos si éstos resultan con claridad de la sentencia impugnada, como sucede en el caso presente, aún explicitados en los fundamentos de Derecho.
La motivación de la sentencia no puede confundirse, además, con la ubicación, dentro de la sentencia, de los hechos probados o inferidos como probados, sino con la explicación razonable de las decisiones que se adoptan tanto respecto de la valoración de la prueba como de las normas que se aplican, sin que sea precisa una exhaustividad en la consideración de todo el material instructorio, cuando de las propias premisas que orientan el fallo la dicha tarea resulta inútil, por inconducente, con el caso debatido.
Nuestro Tribunal Constitucional (Sentencias de 14-6-99 y 4-12-97 ), establece que solo la incongruencia que determina indefensión es causa de nulidad de la sentencia que incurrió en la misma y de amparo por el Tribunal, que se incluye en dicho vicio tanto la 'extra petita' como la 'ultra petita' como la incongruencia omisiva, que no debe confundirse con la desestimación tácita ni la implícita, y que tal indefensión se produce sólo con que la incongruencia constitucionalmente relevante, la, que altera totalmente los términos del debate procesal, sea sorpresiva, se produzca en condiciones tales que impida alegaciones al respecto por las partes.
Como normas afectantes a este vicio procesal cabe citar el art.216 sobre el principio de justicia rogada, que dice "Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales, y su art.218 sobre la exhaustividad y congruencia de las sentencias y su motivación que dice:'1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos'.
Una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es la necesidad de motivación de las sentencias y autos judiciales ( arts. 120.3 CE, 248 LOPJ, 208 y 218.2 de la LEC), la cual debe entenderse, no de una manera formularia, sino como efectiva fundamentación razonada de todas las cuestiones que la resolución decide, sean de hecho o de derecho ( SS TC 11 julio 1983, 5 febrero 1987, 1 octubre 1990, 3 junio 1991, 25 marzo 1996, 29 mayo 2000 y 4 junio 2001; y TS 10 abril 1984, 6 octubre 1988, 7 marzo 1992, 18 marzo 1994, 29 noviembre 1996, 17 julio 1999, 17 mayo 2002 y 15 noviembre 2006), debiendo exteriorizarse el proceso lógico-jurídico que sirve de soporte a la decisión judicial. Este imperativo de motivación de determinadas resoluciones judiciales aparece así vinculado a la efectividad de derechos fundamentales contemplados en el artículo 24 de la Constitución Española EDL 1978/3879, como son: 1º) el ya mencionado de tutela judicial, que conlleva la necesidad de dar una respuesta motivada a cuantas cuestiones se suscitan en el procedimiento exenta de arbitrariedad; y 2º) el derecho a un proceso con todas las garantías, que supone la posibilidad de defenderse frente a la resolución en vía de recurso, conociendo con plenitud su fundamento y la 'ratio decidendi' que ha llevado al Juez a dictar su fallo. Consecuencia de ello, es que la obligación de motivar las sentencias y autos constituye un requisito esencial que afecta a la validez intrínseca de la resolución judicial.
-Los actos propios, son definidos en STS de 15-2-88 , 9-10-81 , 25-1-83 y 16-6-84 como expresión inequívoca del consentimiento, que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y que además causan estado frente a terceros ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1997 ).Asimismo, abunda la jurisprudencia ( sentencias de 5 de octubre de 1987, 16 de febrero y 10 de octubre de 1988, 10 de mayo y 15 de junio de 1989, 18 de enero de 1990, 5 de marzo de 1991, 4 de junio y 30 de diciembre de 1992, y 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993, entre otras muchas), la de que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. En igual sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1999, 16 de febrero de 1998 y 7-5-2001.
-Sobre la oposición a la ejecución de títulos no judiciales ni arbitrales, el Artículo 557 de la LEC dice'1. Cuando se despache ejecución por los títulos previstos en los números 4.º, 5.º, 6.º y 7.º, así como por otros documentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el número 9.º del apartado 2 del artículo 517, el ejecutado sólo podrá oponerse a ella, en el tiempo y en la forma prevista en el artículo anterior, si se funda en alguna de las causas siguientes: 1.ª Pago, que pueda acreditar documentalmente.2.ª Compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva.3.ª Pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie.4.ª Prescripción y caducidad.5.ª Quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente.6.ª Transacción, siempre que conste en documento público.7.ª Que el título contenga cláusulas abusivas.2. Si se formulare la oposición prevista en el apartado anterior, el Letrado de la Administración de Justicia mediante diligencia de ordenación suspenderá el curso de la ejecución'.
El Artículo 558 de la LECregula la Oposición por pluspetición y sus especialidadesy dice'1. La oposición fundada exclusivamente en pluspetición o exceso no suspenderá el curso de la ejecución, a no ser que el ejecutado ponga a disposición del Tribunal, para su inmediata entrega por el Letrado de la Administración de Justicia al ejecutante, la cantidad que considere debida. Fuera de este caso, la ejecución continuará su curso, pero el producto de la venta de bienes embargados, en lo que exceda de la cantidad reconocida como debida por el ejecutado, no se entregará al ejecutante mientras la oposición no haya sido resuelta.2. En los casos a que se refieren los artículos 572 y 574, sobre saldos de cuentas e intereses variables, el Letrado de la Administración de Justicia encargado de la ejecución, a solicitud del ejecutado, podrá designar mediante diligencia de ordenación perito que, previa provisión de fondos, emita dictamen sobre el importe de la deuda. De este dictamen se dará traslado a ambas partes para que en el plazo común de cinco días presenten sus alegaciones sobre el dictamen emitido. Si ambas partes estuvieran conformes con lo dictaminado o no hubieran presentado alegaciones en el plazo para ello concedido, el Letrado de la Administración de Justicia dictará decreto de conformidad con aquel dictamen. Contra este decreto cabrá interponer recurso directo de revisión, sin efectos suspensivos, ante el Tribunal. En caso de controversia o cuando solamente una de las partes hubiera presentado alegaciones, el Letrado de la Administración de Justicia señalará día y hora para la celebración de vista ante el Tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución'.
Por su parte, el artículo 564 de la LECdice'Defensa jurídica del ejecutado fundada en hechos y actos no comprendidos en las causas de oposición a la ejecución', lo siguiente:'Si, después de prelucidas las posibilidades de alegación en juicio o con posterioridad a la producción de un título ejecutivo extrajudicial, se produjesen hechos o actos, distintos de los admitidos por esta Ley como causas de oposición a la ejecución, pero jurídicamente relevantes respecto de los derechos de la parte ejecutante frente al ejecutado o de los deberes del ejecutado para con el ejecutante, la eficacia jurídica de aquellos hechos o actos podrá hacerse valer en el proceso que corresponda'.
2) Como actuaciones comunes para todos los motivos además de las expuestas en el primer Fundamento, citamos:
-La escritura de préstamo hipotecario base de la ejecución, como se ha dicho, es de 31-7-2007 por importe de 2, 200.000 euros, modificada por la de 27-7-2010, siendo su fin la adquisición de las fincas hipotecadas, y el objeto social de la prestataria EMPROSUR GESTIÓN S.L, en concurso de acreedores, la Urbanización, construcción, promoción, compra-venta y arrendamiento, excluido el arrendamiento financiero activo, de todo tipo de inmuebles urbanos, rústicos y solares, así como de naves industriales.
-.La Cláusula 11ª de tal préstamo hipotecario relativa a la fianza viene a establecer que la misma es de carácter mancomunado entre los cofiadores, si bien responden solidariamente con el deudor principal según se indica a continuación, y por lo tanto los fiadores atenderán a sus obligaciones en la proporción que más abajo se indica con expresa renuncia al beneficio de excursión, con arreglo a los arts.430 y ss del C.Com y con sujeción a los arts.1.822.1.144 y 1831 del CC. mientras no quede totalmente saldado el Banco de Valencia S.A. de cuanto se le pueda adeudar por razón del contrato, y relevando al Banco de toda notificación por falta de pago de la deudora principal, quedando subsistente el compromiso en todos sus efectos, mientras subsista la obligación establecida.
Cada uno de los obligados se compromete solidariamente frente al Banco de Valencia S.A. al pago de la obligación establecida en la póliza en relación con el total monto de la operación con arreglo al porcentaje de participación que se especifica respecto de cada cofiador:Construcciones y Proyectos Garco, S.L. respondía solidariamente con la deudora principal del 29, 55% del nominal del préstamo, hasta la cantidad de 650.100, 00 €; Alzara Levante, S.L. respondía solidariamente con la deudora principal del 22, l5% del nominal del préstamo, hasta la cantidad de 487.300, 00 €;Arquitectura y Construcción Canomer, S.L. respondía solidariamente con la deudora principal del l2, 50% del nominal del préstamo, hasta la cantidad dc 275.000,00 €; Edirambla 69 S.L. respondía solidariamente con la deudora principal del l2, 50% del nominal del préstamo, hasta la cantidad de 275.000, 00 €; FD-Molina S.L. respondía solidariamente con la deudora principal del 18, 75%del nominal del préstamo, hasta la cantidad de 4l2.500, 00 €., y Ocnos Levante, S.L. respondía solidariamente con la deudora principal del 29, 55% del nominal del préstamo, hasta la cantidad de 650.100, 00 €.
Sigue diciendo tal pacto que la responsabilidad de los fiadores no podrá superar en ningún caso, el limite fijado determinado sobre el total importe de la operación procedente en caso de que el obligado principal incumpla sus compromisos por lo que, satisfecha su parte en el principal mas lo que corresponda por intereses, quedará este exonerado de responsabilidad aunque subsistirá la de los demás en los propios términos que resulta de la presente cláusula y hasta el porcentaje que sobre el total se establece para cada uno de ellos.
La fianza es hasta el limite que se expresa en euros por lo que aquel permanecerá invariable aunque se paguen cantidades a cuenta por el deudor, mientras la deuda no se satisfaga íntegramente.
-Se sigue contra ladeudora principal el Procedimiento Concursal n° 1007/2014 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil n° 2 de los de Valencia ), en los que la ejecutante reconocidos :un crédito con privilegio especial por importe de 1.229.214,67 €, que cubre parte del principal, que estágarantizado con el bien inmueble que constituyela garantía hipotecaria y que dio origen al anterior pacto, un crédito ordinario por importe de 97O.785, 33 €, por el resto del principal, y un crédito subordinado por importe de 743.749, 74 €, por intereses.
-El Administrador Concursal del Concurso de Acreedores comunicó en julio del 2020 al Juzgado, es decir tras la demanda, que tenía una oferta de venta directa del inmueble sobre el que la SAREB tiene un crédito reconocido con privilegio especial por importe de 600.000 euros, presentado escritos aceptando y prestando conformidad a la oferta vinculante de esa venta condicionada a que la cantidad neta a percibir sea la de 552.000 eurosy a que los importes no amortizados del crédito privilegiado vinculados al inmueble sean objeto de reconocimiento en el seno del concurso con la calificación correspondiente, y que, si no se llevase a cabo la venta, que se le dé la posibilidad de valorar si acepta el inmueble como dación en pago o para pago.
-Remitidos requerimientos de pago por la ejecutante tras el vencimiento del préstamo el 31-7-2013 a los fiadores, por escritura de 24-12-2013 se procedió a la cancelación parcial y a la liberación del afianzamiento respecto de EDIRAMBLA 69, S.L. que efectuó pago parcial de 200.000 euros lo ya se dijo en la presente demanda con reducción de la posición deudora del titular del préstamo, por lo que a aquélla se le efectuó una quita en relación con los 275.000 euros a que se obligó en aquel.
PRIMER MOTIVO DE RECURSO: Vulneración de los arts. 557.1.3º. 558 , 216 a 218 y 575 de la LEC, y de los arts.1.826 , 1.827 y 1.853 del CCy la doctrina de los actos propios ya que, según el indicado pacto de fianza cada fiadora no puede garantizar más de su porcentaje en el que se incluye parte del principal prestado, intereses y costas concurriendo pues pluspetición.
El motivo se acoge en parte,por las siguientes consideraciones fácticas y jurídicas:
1) Con remisión a las referencias a las normas que se dicen infringidas, a ellas por afectar a este motivo concreto cabe añadir lo señalado en las últimas cuatro normas
-Así, el Artículo 575 de la LECdice ' Determinación de la cantidad y despacho de la ejecución.1. La ejecución se despachará por la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva en concepto de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, incrementada por la que se prevea para hacer frente a los intereses que, en su caso, puedan devengarse durante la ejecución y a las costas de ésta. La cantidad prevista para estos dos conceptos, que se fijará provisionalmente, no podrá superar el 30 por 100 de la que se reclame en la demanda ejecutiva, sin perjuicio de la posterior liquidación .Excepcionalmente, si el ejecutante justifica que, atendiendo a la previsible duración de la ejecución y al tipo de interés aplicable, los intereses que puedan devengarse durante la ejecución más las costas de ésta superaran el límite fijado en el párrafo anterior, la cantidad que provisionalmente se fije para dichos conceptos podrá exceder del límite indicado.1 bis. En todo caso, en el supuesto de ejecución de vivienda habitual las costas exigibles al deudor ejecutado no podrán superar el 5 por cien de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva. 2. Sin perjuicio de la pluspetición que pueda alegar el ejecutado, el tribunal no podrá denegar el despacho de la ejecución porque entienda que la cantidad debida es distinta de la fijada por el ejecutante en la demanda ejecutiva.3. Sin embargo, no se despachará ejecución si, en su caso, la demanda ejecutiva no expresase los cálculos a que se refieren los artículos anteriores o a ella no se acompañasen los documentos que estos preceptos exige.'
-DelCC citamos, su artículo 1826 que dice'El fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal,tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. Si se hubiera obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor'.
Su Artículo 1827 que dice'La fianza no se presume: debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella. Si fuere simple o indefinida, comprenderá no sólo la obligación principal, sino todos sus accesorios, incluso los gastos del juicio, entendiéndose, respecto de éstos, que no responderá sino de los que se hayan devengado después que haya sido requerido el fiador para el pago'. Su Artículo 1853 que dice'El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que competan al deudor principal y sean inherentes a la deuda; mas no las que sean puramente personales del deudor'.
-Por nuestra parte y sobre las costas de la ejecución en general citamos, el artículo 539.2 que dice ' 2. En las actuaciones del proceso de ejecución para las que esta ley prevea expresamente pronunciamiento sobre costas, las partes deberán satisfacer los gastos y costas que les correspondan conforme a lo previsto en el artículo 241 de esta ley, sin perjuicio de los reembolsos que procedan tras la decisión del Tribunal o, en su caso, del Letrado de la Administración de Justicia sobre las costas. Las costas del proceso de ejecución no comprendidas en el párrafo anterior serán a cargo del ejecutado sin necesidad de expresa imposición,pero, hasta su liquidación, el ejecutante deberá satisfacer los gastos y costas que se vayan produciendo, salvo los que correspondan a actuaciones que se realicen a instancia del ejecutado o de otros sujetos, que deberán ser pagados por quien haya solicitado la actuación de que se trate'.
2) Aplicadas estas normas al caso e interpretada la citada cláusula11ª del préstamo de autos en su virtud se entiende que, si bien el auto apelado no es incongruente porque, además de ser desestimatorio de la oposición a la ejecución lo que excluya tal incongruencia, sí aborda la cuestión que es objeto de recurso, sí incurre en una indebida interpretación de aquélla que le lleva a la vulneración de los arts. que se aducen en éste en lo que afectan a la fianza y a la pluspetición pues, el despacho de tal ejecución solo debió serlo por la suma de 487.300 € en concepto de principal por el que respondía solidariamente con la deudora, que es la máxima que se puede exigir a la apelante como cofiadora y no la presupuestada por intereses moratorios que se devenguen hasta su efectivo pago, y por costas por el que tuvo lugar ese despacho por importe de l07.936, 95 € más, suma que sólo lo será en relación con las últimas porque, al margen de tal pacto, proceden por imperativo del citado art.539.2 de la LEC,todo ello, por lo que argumentamos:
-La suma afianzada por de todos los fiadores citados según sus porcentajes , que a su vez suman, el 125%, frente la del préstamo que lo fue por la de 2,200.000 euros, asciende a 2,750.000 eurossuma máxima de la que se obligaron a responder solidariamente con el deudor principal pero con un limite máximo, es decir se obligaron a responder de la devolución del principal va de un 25% más.
En efecto, desglosada esa suma afianzada fue :650.100 € (Garco) 29, 55%, 487.300 € (Alzara) y 22, 15%, 275.000 € (Canomer) 12, 50%, 275.000 € (Edirambla) |2, 50%, 412.500 € (Molina) 18, 75%. y 650.100 € (Ocnos), lo que arroja el importe toral de tales 2, 750.000 euros.
-Pactado que la responsabilidad de los fiadores no podrá superar en ningún caso el límite fijado determinado sobre el total importe de la operación procedenteen caso de que el obligado principal incumpla sus compromisos por lo que, satisfecha su parte en el principal mas lo que corresponda por intereses, quedará éste exonerado de responsabilidad aunque subsistirá la de los demás en los propios términos que resulta de la presente cláusula y hasta el porcentaje que sobre el total se establece para cada uno de ello,no cabe si no concluir con que, con ese exceso del 25% ya se calcularon los intereses.
-En coherencia, con ello la propia ejecutante, tras el citado pago que hizo la fiadora de 200.000 euros redujo la posición deudora del titular del préstamo como dijo en la demanda y efectuó una quita en relación con los 275.000 euros a que se obligó en igual préstamo sin desglose de intereses lo que, si bien no puede ser valorado como acto propio en el sentido doctrinal expuesto avala la referida interpretación.
-En conclusión. la deuda reclamada en la presente ejecución a los fiadores es independiente de la de deudora-prestataria por tales intereses en virtud de la concreta cláusula de afianzamiento contenida en la Escritura de préstamo y, a éstos solo se les puede reclamar en los repetidos porcentajes, que en el caso de la apelante importan 487.300.00 €, más las costas de la ejecución por preveerlo así el art. 539.2 citado de la LECaún sin su expresa imposición, con lo que concurre la pluspetición planteada en la oposición a aquélla en virtud de los arts. 557.1.3º y 575 de dicha LEC.
SEGUNDO MOTIVO DE RECURSO: Vulneración de los arts. 575.1º.5 ª, 421 , 217 y 218 de la LECy los arts. 1.852y 1.853 del CCy la doctrina de los actos propios al ser incongruente en sus razonamientos y no apreciar la litispendencia porque, en tanto no se sepa la suma que la SAREB va a cobrar en el concurso de acreedores de la prestataria y deudora principal cuando éste proceso se resuelva, no se sabrá si se extingue en todo o en parte la obligación de las cofiadoras de modo que, de cobrar aquélla antes de éstas las mismas no podrían subrogarse en tal concurso en su posición como acreedoras con privilegio especial máxime cuando ha cobrado parte de su crédito con la venta de una bien de tal deudora.
El motivo se rechaza,por los razonamientos jurídicos y fácticos que exponemos :
1) Dando por reproducidas la citas normativas en los precedentes cabe añadir las siguientes:
-El artículo 1822 del Código Civilestablece que 'si el fiador se obligare solidariamente con el deudor principal, se observará lo dispuesto en la sección cuarta, capítulo III, título I de este libro'.
-El artículo 1831 del Código Civil excluye la excusión cuando el fiador se obliga solidariamente con el deudor.
-El artículo 1.144 del Código Civilestablece:'El acreedor puede dirigirse contra cualquierade los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo'.
-El Artículo 1852 del CC dice que'Los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo'.
-El artículo 55.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, vigente al momento de iniciarse el presente procedimiento y de formularse la oposición a la ejecución, establecía en su párrafo primero:'Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor'.
-Ya sobre la posibilidad de iniciar una ejecución contra los fiadores solidarios en caso de que el deudor principal esté declarado en concurso de acreedores y citada por la apelada, nos referimos a la STS número 327/2009, de 7 mayo (RJ 2009 4736) que, con cita de otras, dice'La jurisprudencia ha sido reiterada respecto a que la fianza no se ve alterada ni permite la aplicación del artículo 1851 del Código civil(LEG 1889, 27) por la presencia de un convenio en un procedimiento de suspensión de pagos, hoy llamado concurso.Así, la sentencia de 27 de febrero de 2004 (RJ 2004, 1145) recoge la doctrina jurisprudencial en el sentido de que la inclusión de la deuda principal en la lista de acreedores no supone novación del crédito y consiguiente extinción de la obligación del fiador como deudor solidario y no impide al acreedor la reclamación a los fiadores, ni desvirtúa la obligación resultante de la fianza: todo ello, con mención expresa de sentencias anteriores, que recogen la misma doctrina, como las de 24 de enero de 1989 ( RJ 1989, 119), 16 de noviembre de 1991 (RJ 1991, 8407)...'.
-Sobre un caso similar en el que se desestima la oposición a la ejecución por este motivo de recurso y en relación con el siguiente, citamos, EDJ 2012/246528 el auto de la AP de Madrid de 2-0-2012 ,que dice en sus Fundamentos'PRIMERO.- Planteamiento de la apelación. Los demandados se opusieron a la demanda de ejecución alegando la situación preconcursal de OMB DISEÑO GRÁFICO S.L. y solicitando la suspensión del procedimiento en aplicación de los artículos 568 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/1977463 )y 5.3 de la Ley Concursal. El Juzgado desestimó la oposición en Auto de fecha 19 de abril de 2011, considerando que no era causa suficiente de oposición el hecho de que OMB hubiera intentado una propuesta anticipada de concurso, y menos aún que esa situación pudiera alcanzar a los fiadores solidarios. Acreditado ante el juzgado el hecho de que el Juzgado de lo Mercantil había dictado Auto en fecha 6 de mayo de 2011 declarando en concurso a OMB, el Sr. Secretario dictó Decreto de fecha 27 de mayo de 2011 ordenando la suspensión de la ejecución respecto de OMB'.Contra el Auto que desestimaba la oposición los fiadores solidarios interpusieron recurso de apelación en el que expusieron como motivos de impugnación los siguientes: 1) Vulneración de los preceptos que regulan la fianza, particularmente los que se refieren a la extensión de la misma y a su extinción (a.826 y 1.847 del Código Civil ), dado que el fiador no puede obligarse por encima del deudor principal y su obligación se extingue en la misma forma y por las misma causas que las del deudor principal, entre ellas la novación; 2) Infracción del artículo 136 de la Ley Concursal(EDL 2003/29207), por cuanto que en el caso de que se procediera a la modificación de las deudas y obligaciones que constituyen la masa pasiva del concurso en lo que respecta a cuantía y plazo por virtud del Convenio, tal novación afectaría igualmente a la garantía prestada por terceros, de modo que la obligación accesoria que es la fianza se vería novada en los mismo términos que la deuda principal. Y añade finalmente que procede la oposición en base a la quita y espera planteada en el Convenio del obligado principal y a fin de evitar un enriquecimiento injusto por parte de la acreedora ejecutante. SEGUNDO.- Sobre la naturaleza de la fianza solidaria. Aclarada la situación del este proceso de ejecución tras el Decreto que ordenó la suspensión respecto de la codemandada OMB DISEÑO GRÁFICO S.L., la discusión sobre la procedencia o no de la continuación de la ejecución se centra únicamente en las causas de oposición que afectan directamente a los otros tres codemandados, fiadores solidarias de la deudora principal. Dos son las cuestiones que se plantean frente al Auto de primera instancia que desestimó la oposición: la naturaleza accesoria o principal de la obligación de los fiadores solidarios y la afectación o no de la situación concursal sobre el contenido y forma de dicha obligación reduciéndola o posponiendo su exigibilidad (quita o espera). Por lo que se refiere a la naturaleza y régimen de la fianza pactada con carácter solidario, como es el presente caso, elCódigo Civil dice en el artículo 1.822 'Si el fiador se obligare solidariamente con el deudor principal, se observará los dispuesto en la sección 4ª, capítulo III, título I, de este Libro'.Es decir, se remite al régimen de las 'obligaciones mancomunadas y de las solidarias', entre cuyos preceptos vemos el art. 1.144 que dispone:'El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo.'Y esta normativa específica de las fianzas solidarias repercute indudablemente en el régimen general de la extensión, modificación y extinción de la fianza. Se convierte así la fianza solidaria en una especie de obligación autónoma, pues pierde muchas de las notas de accesoriedad de que está revestida la fianza común. Así lo ha declarado desde hace tiempo la jurisprudencia del Tribunal Supremo como recoge la STS Sala 1ª de 3 febrero 1990 EDJ 1990/1012 (EDJ 1990/1012): 'al asumir el fiador la solidaridad y renunciar al beneficio de excusión, aquél asumió la deuda como propia, quedando así obligado de idéntica manera que el deudor principal, pudiendo, en consecuencia, ser compelido por el acreedor en primer término y con independencia del afianzado, habida cuenta que la solidaridad pactada viene a eliminar el carácter de accesoriedad propio de la fianza normal.Las sentencias, entre otras, de 19 de febrero de 1962 y 7 de febrero de 1963 , declaran al efecto que en la fianza solidaria con el deudor, dicha modalidad de fianza tiene carácter autónomo y, por tanto, puede ejercitarse, sin necesidad de excusión, por el acreedor contra los fiadores (obligaciones solidarias entre codeudores). Esto comporta que el acreedor pueda reclamar a uno solo o a todos los obligados solidarios el total de la deuda cuyo pago se ha garantizado con aquel contrato.Por lo que, en principio, y sin perjuicio de que luego se diga sobre la incidencia del concurso de acreedores en la obligación del deudor principal, no existe obstáculo para que el acreedor pueda plantear una demanda de ejecución de la póliza de préstamo contra los fiadores solidarios y que la ejecución despachada se mantenga respecto de ellos (habida cuenta de que por la declaración de concurso ha sido suspendida respecto del deudor principal).Pues hasta el momento en que se dictó el Auto que desestimaba la oposición no se había producido ningún hecho que pudiera constituir una novación, una modificación o una extinción de la obligación de los codemandados. Lo que determina que el primer motivo de recurso deba ser desestimado.TERCERO.- Sobre la incidencia del concurso del deudor principal sobre los fiadores solidarios. Aquí hay que partir del hecho de que el deudor principal (y afianzado) ha sido declarado en concurso. No tenemos en la realidad fáctica a la que se tiene que atender en esta segunda instancia dato alguno sobre un posible convenio de acreedores en que haya podido intervenir la ejecutante ni sobre el modo en que ésta haya podido dar o no su consentimiento o aprobación a dicho convenio. Y por el mero hecho de que el deudor principal esté en concurso no por ello se modifica la situación (es decir, el nudo de obligaciones) en la que se han visto inmersos los apelantes por el hecho de haberse constituido en fiadores solidarios del deudor principal OMB DISEÑO GRÁFICO S.L. Desde la perspectiva procesal es evidente que no hay incidencia alguna porque el artículo 568LEC(EDL 2000/1977463), al regular la suspensión en caso de situaciones concursales dispone que 1. No se dictará auto autorizando y despachando la ejecución cuando conste al Tribunal que el demandado se halla en situación de concurso. Solo se refiere a un demandado concreto, el declarado en concurso, no a otros posibles demandados que no han sido afectados por tal declaración. Y ello es lógico porque será el juez de concurso el que asuma la competencia general sobre la ejecución del patrimonio total del concursado. Ahora bien, el resto de codemandados, cuya obligación no ha sufrido ninguna incidencia, pueden continuar afectado por el proceso de ejecución que se inició también contra ellos y que no tiene por qué detenerse o suspenderse, pues como veíamos al citar el artículo 1.144 del Código Civil(EDL 1889/1), el acreedor solidario se puede dirigir contra uno o contra todos los deudores solidarias. Y por el hecho de que el proceso de ejecución se haya suspendido respecto del deudor 'que se halla en concurso' no por ello van a tener que seguir la misma suerte los otros deudores. Y desde la perspectiva material, del contenido de la obligación, al margen de que todavía no se ha producido (o al menos no se ha hecho constar en el recurso) un posible quita o espera como resultado de un convenio al que pudieran haber llegado los acreedores con el deudor principal, hay que recordar que es constante la jurisprudencia que mantiene el criterio de que ni siquiera la quita modifica el contenido de la obligación asumida por los deudores solidarios. Sirva de exponente la STS Sala 1ª de 22 julio 2002 (EDJ 2002/28325 (EDJ 2002/28325)), que recuerda que la Sala tiene declarado que 'el aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal... El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador, como así lo dice expresamente el párrafo primero del artículo 1822 del Código Civil(EDL 1889/1)EDL1889/1..., aparte de que cuando el fiador lo es con carácter solidario, como ocurre en el caso aquí enjuiciado, el acreedor puede dirigirse directamente contra éste, sin tener que hacer reclamación previa o simultánea alguna al deudor principal' ( STS 10-4-95 en recurso 551/92 EDJ1995/1539 (EDJ 1995/1539).En cuanto a la incidencia sobre la fianza del convenio de quita logrado en la suspensión de pagos o la quiebra del deudor afianzado, la sentencia de 24 de enero de 1989 EDJ1989/11942 declaró que aceptar la tesis de la liberación del fiador, porque en otro caso quedaría obligado a más que el deudor principal, 'significaría desnaturalizar la extensión de la fianza en términos que resultarían en abierta contradicción con lo que la preceptiva contenida en el art. 1822CC(EDL 1889/1)EDL1889/1 establece, dado que en el caso los fiadores recurrentes se obligaron solidariamente con el deudor principal a pagar las deudas contraídas por éste y sería absurdo entender que quedaran liberados en parte de su obligación de saldar totalmente la deuda impagada por el hecho de que en un juicio universal de quiebra otros acreedores adoptaran, con su voto en contra, el acuerdo de otorgar una quita, pues de ello derivaría que la garantía que para el cobro de las deudas la fianza representa, precisamente para el supuesto de insolvencia total o parcial del deudor principal, quedara vacía de contenido'. La sentencia de 19 de diciembre del mismo año EDJ1989/11465 rechazó que la inclusión del demandante en la lista de acreedores de la suspensión de pagos del deudor afianzado supusiera novación del crédito y consiguiente extinción de la obligación del fiador como deudor solidario, razonando que, 'por un lado,la presentación de la deudora principal en estado de suspensión de pagos y la inclusión del demandante, aquí recurrido, en la lista de acreedores de la misma, por el crédito objeto de litis, no entraña novación alguna de dicho crédito, el que se mantiene subsistente con sus caracteres originarios o congénitos, y, por otro, la reclamación formulada por el acreedor contra la deudora principal para el pago de la deuda (aunque sea a medio de su inclusión en la lista de acreedores del expediente de suspensión de pagos) no le impide que simultánea o posteriormente pueda dirigirse contra los demás deudores solidarios mientras no resulte cobrada la deuda por completo, conforme establece el art. 1144CC(EDL 1889/1)EDL1889/1, que es lo ocurrido en el presente supuesto litigioso, dada la condición de deudor solidario que tiene el recurrente en su calidad de avalista de la deudora principal, a lo que ha de añadirse que no ya la mera suspensión de pagos, sino ni siquiera el concurso o la quiebra del deudor principal pueden provocar la extinción de la obligación de los fiadores del mismo, como parece sostener el recurrente, pues el núm. 3 del art. 1831 EDL1889/1 y el pfo. 3º del art. 1844 CC(EDL 1889/1)EDL1889/1, ambos, declaran subsistente la obligación de los fiadores (y el recurrente lo es y, además, solidario, en su condición de avalista) ante el estado de quiebra o de concurso del deudor principal'. La sentencia de 16 de noviembre de 1991 EDJ1991/10882, de especial importancia como exponente de la jurisprudencia sobre la materia de que se trata, declaró que 'es doctrina de esta Sala que la eficacia del convenio entre acreedores y deudor en procedimiento de suspensión de pagos no impide que el acreedor pueda reclamar a los fiadores toda la deuda y en el momento oportuno, salvo que a ello hubiese renunciado, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa, y así las SS 7 junio 1983 y 6 octubre 1986 EDJ1986/6067, que citan muchas otras, establecen que los efectos del convenio se limitan a los 'intervinientes' en el proceso de suspensión y sólo a ellos afecta el mandato del Juez de estar y pasar por lo acordado en el convenio, sin que pueda perjudicar ni beneficiar al deudor distinto del que dio lugar al expediente, ni coartar o interferir la acción que contra alguno de ellos corresponda al acreedor para la efectividad de su crédito, de tal manera que la subsistencia de la responsabilidad de los terceros al abono con posterioridad al convenio no admite más lógica excepción que la del pago efectivo y completo del crédito garantizado, ya que los pactos sobre el tiempo y forma de hacerlo sólo afectan a los 'intervinientes' en dicho convenio y modelan exclusivamente la responsabilidad del suspenso de acuerdo con la finalidad del proceso concursal, que es la de abrir cauce a una situación anómala, doctrina general que es de evidente aplicación a los supuestos en que los acreedores tienen individualmente asegurado su crédito con cualquiera de los medios que la ley permite, como el aval, el seguro o la fianza, pues precisamente la insolvencia del deudor que se evidencia mediante el expediente de suspensión de pagos es lo que sitúa al fiador en la obligación de responder por la deuda insatisfecha, sin que en forma alguna pueda aprovecharse de las moratorias o facilidades concedidas al suspenso en el convenio, con la única excepción de que el acreedor se hubiera conformado con no cobrar más que lo que le corresponda en la liquidación y repartimiento hechos en las diligencias de suspensión de pagos, renunciando expresamente al derecho de garantía'. La sentencia de 10 de abril de 1995 EDJ1995/1539, ya citada al tratar de la obligación del fiador solidario, añadía que la inclusión del crédito avalado entre los que fueran objeto de convenio en la suspensión de pagos del deudor no desvirtúa la obligación resultante del aval, 'salvo en el caso de que el acreedor se conforme con no cobrar más que lo que le corresponde en la liquidación y repartimientos hechos en las diligencias de la suspensión de pagos ( sentencias de 18 de febrero de 1952 y 7 de junio de 1983 )', así como que 'el hecho de tener reconocido su crédito en la suspensión de pagos de la referida entidad mercantil, no impide en modo alguno que (el acreedor) pueda dirigir su acción contra los avalistas o fiadores solidarios de la misma'. Finalmente, la sentencia de 8 de enero de 1997 EDJ1997/193 ha señalado que, aun cuando los avales están conectados con el débito, la liberación de los fiadores sólo se produce cuando los acreedores renuncien a aquellos, renuncia que no se produce si votan en contra del convenio o no asisten a la junta, añadiendo que si bien la sentencia de 4 de julio de 1966 estableció la vinculación al convenio de todos los acreedores, incluidos los ausentes o ajenos a la suspensión, tal doctrina 'hace referencia a quienes están comparativamente en situación similar, sin privilegios o ventajas, máxime cuando también ha declarado, en la de 16 de noviembre de 1991 EDJ1991/10882, que la eficacia del convenio entre acreedores y deudor en procedimiento de suspensión de pagos no impide que aquellos pueda reclamar a los fiadores toda la deuda y en el momento oportuno, salvo que a ello hubiesen renunciado'.Tan patente doctrina no hace sino dar razón a la juzgadora de instancia al desestimar la oposición de los fiadores solidarios y ordenar que se continuase respecto de ellos la ejecución despachada. Por lo que se refiere a un posible enriquecimiento injusto, que como coda final alegan los apelantes, es evidente que -a la vista de los argumentos que da la jurisprudencia- en modo alguno se enriquece injustamente quien reclama una deuda a quien se obligó a garantizar su pago de modo incondicionado....
2) Revisadas las actuaciones bajo este prisma, como se ha dicho, el motivo se desestima por lo que pasamos a señalar en coincidencia con lo que señala el juez de instancia.
-La litispendencia, que en realidad se alega, no está prevista como motivo de oposición a la ejecución en el citado art.557 de la LECy, al margen de ello, la situación concursal de la deudora directa en que se funda, no puede afectar ni entorpecer la acción personal ejecutiva contra los fiadores, dada la naturaleza de la fianza solidaria otorgada por 'ALZARA LEVANTE S. L. limitada, según el repetido pacto 11º, hasta un porcentaje del nominal del préstamo -22, 15%- y hasta una cantidad determinada -de 487.300, 0.-€, en este caso-, y por ello la misma y, en general, los fiadores responden solidariamente con el deudor principal en la proporción concreta y determinada establecida expresamente, todo ello en correspondencia con lo que señala el citado art.1822 del CCen relación con su también citado art.1.144al que se remite, de modo que, el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente.
-Por lo que se refiere a la oferta de venta de un bien en el concurso de acreedores propiedad de la deudora principal, como dice la apelada, es un hecho posterior comunicado por el admnistrador concursal a la demanda de ejecución a cuyos hechos inalterables hay que estar según el citado art.410 de la LEC y ss y, aún prescindiendode ello, no supondría laexistencia de pluspetición en ella pues la materialización de esa venta por 552.000, 00.-€ supone de nuevo un pago parcial a cuenta de la total deuda superior al máximo afianzado por ALZARA LEVANTE, por lo que ningún impacto tiene en el importe del que ésta ha de responder ya que se pactó expresa- mente que permanecerá invariable la fianza aunque se paguen cantidades a cuenta por el deudor, mientras que la deuda no se satisfaga íntegramente.
TERCER MOTIVO DE RECURSO: Vulneración de los arts. 557.1.5ª y 217 de la LECy los arts. 1.850 , 1.144 y 1.853 del CCya que, se le efectuó una quita del 27,27% (75.000 €) de la cantidad que por todos los conceptos (275.000 €) podía adeudar a la ejecutante a una de las cofiadoras, quita que debería haber sido extendida en igual proporción al resto de tales cofiadorassegún dicho art. 1.850.
El motivo se rechaza por lo que pasamos a referir con lasrevisiones jurídicas y probatorias procedentes :
1) De nuevo damos por reproducidas las anteriores citas normativas y doctrinales adicionando las siguientes:
-Recordando que el art. 557.1. 5.ª de la LECprevé como motivo de oposición al presente título la quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente.6.ª Transacción, siempre que conste en documento público.
-El Artículo 1850 del CC dice 'La liberación hecha por el acreedor a uno de los fiadores sin el consentimiento de los otros aprovecha a todos hasta donde alcance la parte del fiador a quien se ha otorgado'.
- De la cita que hace el auto apelado de la sentencia de la de la Sección 9ª de esta AP número 75/2019, de 25 de enero, recabada y remitiéndonos en lo demás a ella destacamos lo siguiente 'En el presente caso, siendo la fianza solidaria, conforme a la cláusula de fianza establecida en el contrato a que nos hemos referido, y aplicando estos argumentos, que compartimos, el pago y la liberación a alguno de los cofiadores reducirá el importe total de la deuda pero no afectará a los cofiadores solidarios en tanto no quede reducida la obligación principal a un importe inferior a aquél por el que se obligan; sin que se acredite que la obligación principal haya quedado reducida a un importe inferior a aquél por el que responde la cofiadora que formula oposición'.
2) Aplicadas estas normas al caso, se concluye con la indicada desestimación del motivo,por lo que razonamos:
-No constado la quita en documento público y además regulada como motivo de oposición a la ejecución cuando la misma afecte a la ejecutada, no a otra cofiadora como en el caso, procede la desestimación de plano de este motivo.
-A mayor abundamiento siendo el pago de la cofiadora EDIRAMBLA 69, parcial, éste que redujo la posición deudora del titular del préstamo pero no rebajó aquella a umbrales inferiores al importe afianzado por ALZARA LEVANTE, por lo que dicho pago, que lo fue de 200.000 euros frente a los 275.000 que correspondían a aquélla según la escritura de préstamo, no puede entenderse que suponga una quita o reducción ninguna de la suma adeudada por la última en su condición de fiadora, ya que si el acreedor logra cobrar parte del crédito, el cobro parcial se imputa a la parte no cubierta con la fianza o, lo que es lo mismo, ésta subsiste, hasta la cuantía máxima establecida, pues así se pactó expresamente.
4) CUARTO MOTIVO DE RECURSO: Vulneración de los arts. 557.1-7 y 558 de la LECal no apreciar que son abusivos los intereses de demora siendo que ALZARA LEVANTE S.L. como fiadora es consumidora por no constar su vinculación con la actividad empresarial de la prestataria.
El motivo y con ello el recurso, se desestimanpor los razonamientos jurídicos y fácticos que pasamos a hacer.
1) Como doctrina aplicable citamos:
-Sobre la condición legal de consumidor, la reciente sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 5-4-2017, nº 224/2017, rec. 2783/2014 , Pte: Vela Torres, Pedro José dice ' TERCERO.- Condición legal de consumidor._1.- Ha de advertirse, en primer lugar, que cuando se firmó el contrato en el que se incluye la cláusula cuya nulidad se pretende, el 10 de junio de 2005, todavía no estaba en vigor el TRLGCU, puesto que se promulgó por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.Por lo que, en todo caso, lo que se habría infringido sería el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyos apartados 2 y 3 establecían:'2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden._'3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.Es decir, conforme a la Ley de Consumidores de 1984, tenían tal cualidad quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional. A su vez, el art. 3 del TRLGCU matizó tal concepto, al afirmar que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.Como dijimos en la sentencia 16/2017, de 16 de enero, este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es 'toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional', con ligeras variantes de redacción entre ellas._En cuanto a las Directivas cuyas transposiciones se encuentran fuera del TRLGCU, la idea se reitera invariablemente, al aludir todas a la 'persona física' (ninguna Directiva de consumo contempla las personas jurídicas en su ámbito) que actúe con un fin o propósito 'ajeno a su actividad comercial o profesional' (Directiva 98/6 sobre indicación de precios, art. 2.e; Directiva 2002/65 sobre comercialización a distancia de servicios financieros, art. 2.d; Directiva 2008/48 sobre crédito al consumo, art. 1.2.a), o 'a su actividad económica, negocio o profesión' (Directiva 2000/31 sobre comercio electrónico, art. 2.e), o a 'su actividad económica, negocio, oficio o profesión' (Directiva 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales, art. 2.a, y Directiva 2008/122 sobre contratos de aprovechamiento por turno, art. 2.f).En otras normas internacionales o comunitarias, que están o han estado en vigor en España, se adopta una noción similar. Así, el Reglamento 44/2001 del Consejo UE, de 22 diciembre 2000 , sobre competencia judicial en materia civil y mercantil, introdujo un foro de competencia especial en su art. 15.1 para 'contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional'. Concepto que reitera el art. 17.1 del Reglamento (UE) n° 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 , relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que ha sustituido al anterior. A su vez, el Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales contempla también en su art. 6 los 'contratos de consumo', entendidos como los celebrados 'por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional ('el consumidor') con otra persona ('el profesional') que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional'.CUARTO.- La condición de consumidor en los contratos con doble finalidad.1.- Sobre esta noción de consumidor, el problema que se plantea en este caso es si cabe considerar como tal a quien destina el bien o servicio a fines mixtos, es decir, a satisfacer necesidades personales, pero también a actividades comerciales o profesionales. Ni el art. 1 LGDCU ni el actual art. 3 TRLGDCU contemplan específicamente este supuesto, por lo que la doctrina y la denominada jurisprudencia menor han considerado que son posibles varias soluciones: que el contratante siempre es consumidor (pues a veces usa el bien o servicio para fines personales); que nunca lo es (ya que lo usa para fines profesionales); o que lo será o no en atención al uso preponderante o principal. 2.- La Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que modificó las Directivas 93/13/CEE y 1999/44/CE, tampoco aborda expresamente este problema en su articulado. Pero en su considerando 17 aclara que, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor. Ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, resulta adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en ese considerando de la Directiva, que además ha sido desarrollado por la jurisprudencia comunitaria. Así, en la STJCE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01 ) se consideró que el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado; es decir, no basta con que se actúe principalmente en un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o destino profesional sea mínimo ('insignificante en el contexto global de la operación de que se trate', en palabras textuales de la sentencia).A su vez, la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ) estableció:'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse 'consumidor' con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete'._En esta sentencia, el TJUE recuerda que, conforme al Derecho de la Unión, es consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva 93/13/CEE, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional, y que como tal consumidor, se encuentra en una situación de inferioridad respecto al profesional, idea que sustenta el sistema de protección establecido por la norma comunitaria. Y, al efecto de determinar la condición de consumidor del contratante, en el sentido de dicha Directiva, aclara el TJUE que el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio. Y el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (caso Tarc ãu), en su apartado 27, recalcó:_'A este respecto, procede recordar que el concepto de 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C-110/14 , EU:C:2015:538 , apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión'.3.- En fin, para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba...'.
-En lo que afecta a los fiadores y el aval, la condición de mercantil de éste viene determinada por la operación avalada y en este sentido citamos la Sentencia de la sección 3º de la Audiencia Provincial de Córdoba, del 12 de noviembre de 2013 (ROJ: SAP CO 1416/2013 ), Sentencia: 186/2013, Recurso: 275/2013 , Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES,nos dice: "Entrando ya a resolver sobre el fondo del asunto, ha de advertirse que aun cuando en el recurso de apelación se insiste reiteradamente en la condición de consumidores de los recurrentes, los mismos no intervinieron como tales en el negocio jurídico del que dimana la deuda. En efecto, dicho negocio jurídico consistió en un préstamo mercantil en el que la parte prestataria, 'Villautomóviles, S.L.' no tiene la condición legal de consumidora, puesto que es una compañía mercantil con ánimo de lucro, en concreto una sociedad limitada, por lo que está excluida tanto del ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( artículo 3), como de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Además, el mencionado contrato no se celebró para financiar una operación con consumidores, sino que se trató de un préstamo entre una entidad de crédito y una sociedad mercantil, de donde se desprende su carácter mercantil ( artículo 311 del Código de Comercio), por lo que en la constitución de la fianza solidaria los Sres. Emilio y Estrella no intervinieron tampoco como consumidores, sino como garantes de una obligación mercantily, por tanto, partes de un contrato de fianza mercantil, conforme al artículo 439 del Código de Comercio, por lo que no pueden invocar la legislación protectora de consumidores (en este sentido, Sentencia de esta Sección de 18 de junio de 2013)."
Por su parte, el AUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA de LA UNIÓN EUROPEA (Sala Sexta) del de 19 de noviembre de 2015 dictado en el asunto C 74/15 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por la Curtea de Apel Oradea (Tribunal de apelación de Oradea, Rumanía), mediante resolución de 5 de febrero de 2015, recibida en el Tribunal de Justicia el 18 de febrero de 2015, nos dice que: "Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad."criterio que ha seguido, en fechas recientes, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra en el Auto número 83 del 6 de abril de 2016, en el Rollo de Apelación número 128/16.
Del TS citamos, EDJ 2020/715555 , la sentencia de 12-11-2020 que fundamenta'TERCERO.- Condición legal de consumidor.Vinculación funcional. Pronunciamientos precedentes.1.- Sobre el problema de la vinculación funcional de los fiadores con el deudor principal, a efectos de su calificación como consumidores, se ha pronunciado ya esta sala en diversas sentencias (594/2017, de 7 de noviembre ; 314/2018, de 28 de mayo ; 414/2018, de 3 de julio ; y 203/2020 y 204/2020, ambas de 28 de mayo ). Las cuales, a su vez, se basaban en los pronunciamientos del TJUE en la materia (básicamente, STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (EDJ 2015/145407), Costea ; ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C- 74/15 (EDJ 2015/282647), Tarcau ; ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15 (EDJ 2016/191785), Dumitras ; y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16 , Bachman ). 2.- De tales resoluciones previas podemos extraer las siguientes reglas: a) Cuando el fiador es administrador o gerente de la persona jurídica deudora principal no puede tener la condición de consumidor, porque tiene vinculación funcional con dicha persona jurídica y, por tanto, con la operación financiera o crediticia. b) Si el fiador tiene una participación significativa en la sociedad deudora, también tiene vinculación funcional y no puede ser consumidor. c) Cuando el fiador es cónyuge en régimen de gananciales del deudor principal, tampoco es consumidor, porque responde de las deudas comunes y puede que participe de los beneficios de la sociedad en forma de dividendos, lo que supone vinculación funcional con la sociedad mercantil. d) Cuando el fiador persona física no tiene cargo orgánico o societario alguno que le vincule con la sociedad deudora, no tiene una participación significativa en dicha sociedad, no responde de las deudas de su cónyuge en régimen de separación de bienes y no desempeña actividad profesional relacionada con la operación afianzada, sí puede tener la cualidad legal de consumidor.CUARTO.- Aplicación al caso.1.- Conforme a lo expuesto, los Sres. Eugenio y Gracia no pueden ser considerados consumidores, puesto que eran administradores y socios al 50% de la sociedad deudora principal. Recuérdese que el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (reiterado posteriormente por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 ) estableció como supuestos de vinculación funcional con una sociedad 'la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social'. Y en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , en cuanto al concepto de participación significativa a estos efectos, establecimos que:'Más allá de engorrosas magnitudes puramente numéricas o porcentuales que, además, en nuestro Derecho interno son divergentes según recurramos al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (por ejemplo, art. 151), al Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores( arts. 174 y 175), o a la Ley Concursal(art. 93.2.1º), lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018, asunto C-498/16 ) (EDJ 2018/1778)'.2.- En cuanto a sus cónyuges, hasta ahora no nos habíamos pronunciado sobre supuestos en que el régimen económico matrimonial no fuera el de gananciales, sino el de separación de bienes. En este caso, los cónyuges estaban casados en régimen de separación legal de bienes conforme a la legislación civil catalana, por lo que resulta de aplicación el art. 232-1 de la ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña(EDL 2010/149454)(CCC), relativo a la persona y la familia, que establece:'En el régimen de separación de bienes, cada cónyuge tiene la propiedad, el goce, la administración y la libre disposición de todos sus bienes, con los límites establecidos por la ley'.Solo en el caso de que hubieran acordado un pacto de supervivencia, el art. 231- 17.1 CCC , prevé que:'El acreedor de uno de los cónyuges puede solicitar el embargo sobre la parte que el deudor tiene en los bienes adquiridos con pacto de supervivencia'.3.- Los arts. 6a 12 del Código de Comercio(CCom ) regulan el régimen económico del matrimonio en el que al menos uno de los cónyuges sea comerciante (empresario). Son normas pensadas para regímenes de comunidad, pero que no se limitan a ellos, ya que algunas pueden aplicarse a regímenes de separación, acordados conforme al Código Civil o a las legislaciones civiles autonómicas. De este modo, la normativa mercantil se solapa con la normativa civil, con la particularidad en el caso de Comunidades Autónomas con Derecho civil propio de que la legislación mercantil es competencia estatal - art. 149.1.6º CE(EDL 1978/3879)-.Según el Tribunal Constitucional, la competencia exclusiva del Estado sobre la 'legislación mercantil', entendida como uniformidad en la regulación jurídico-privada del tráfico mercantil, es una consecuencia ineludible del principio de unidad de mercado ( STC 133/1997, de 16 de julio (EDJ 1997/4888)) y se deriva de la unicidad del orden económico nacional, prevista en la CE.4.- En lo que se refiere al contenido de esta competencia estatal en materia mercantil, el Tribunal Constitucional afirma que abarca los siguientes aspectos:(i) la actividad libre del empresario mercantil ( SSTC 37/1981, de 16 de noviembre (EDJ 1981/37 ); 275/2000, de 16 de noviembre ; y 26/2012, de 1 de marzo );(ii) la condición de comerciante, la capacidad para el ejercicio del comercio ( SSTC 71/1982, de 30 de noviembre (EDJ 1982/71 ); y 225/1993, de 8 de julio );(iii) las relaciones jurídico-privadas de los empresarios mercantiles o comerciantes en cuanto tales ( SSTC 37/1981, de 16 de noviembre (EDJ 1981/37 ); 14/1986, de 31 de enero ; 96/1996, de 30 mayo ; 133/1997, de 16 de julio ; y 26/2012, de 1 de marzo );(iv) el contenido necesario de los derechos y las obligaciones a que el ejercicio de la actividad de los empresarios puede dar lugar ( SSTC 37/1981, de 16 de noviembre (EDJ 1981/37 ); 275/2000, de 16 de noviembre ; y 26/2012, de 1 de marzo );(v) el contenido contractual de la operación mercantil ( STC 157/2004, de 21 de septiembre (EDJ 2004/135024));(vi) las condiciones generales de contratación ( SSTC 71/1982, de 30 de noviembre (EDJ 1982/71 ); 225/1993, de 8 de julio ; y 26/2012, de 1 de marzo );(vii) las modalidades de contratos, la delimitación de su contenido típico y las condiciones de validez de los contratos privados ( SSTC 62/1991, de 22 de marzo (EDJ 1991/3180));(viii) el Derecho de sociedades ( STC 14/1986, de 31 de enero (EDJ 1986/14)).5.- Conforme a esta doctrina constitucional, la competencia estatal exclusiva sobre legislación mercantil ampara la existencia de una normativa estatal sobre régimen económico matrimonial específica cuando uno de los cónyuges es comerciante, pues el concepto constitucional de legislación mercantil incluye la regulación del concepto de comerciante, su capacidad y su régimen de responsabilidad frente a terceros. De ello, se colige, a los efectos del caso que nos ocupa, que, en primer lugar, se aplican los arts. 6a 12 CCom, con preferencia a las normas del Código Civil de Cataluña, que serán supletorias del Código de Comercio. No obstante, esta supletoriedad es de gran relevancia para la aplicación de tales arts. 6y 9 CCom, en caso de régimen de separación de bienes, en cuanto que influyen en la determinación de qué bienes son propios del empresario comerciante y quedan sujetos a las resultas del comercio, y cuáles son bienes propios de su cónyuge, por lo que, para quedar vinculados, se requerirá el consentimiento expreso de este. En lo que respecta a los bienes comunes, no son aplicables las presunciones de los arts. 7y 8 CCom, en cuanto que están previstas para regímenes de comunidad, donde existe una comunidad de tipo germánico de los bienes gananciales. Cuando el régimen es el de separación de bienes catalán, los bienes en común lo son en comunidad tipo romana, por lo que, para vincularlos íntegramente a las resultas del comercio (en cuanto a la mitad indivisa del cónyuge no comerciante) es necesario el consentimiento de ambos cónyuges. Es decir, no bastaría el simple conocimiento al que se refiere la Audiencia Provincial, sino que se requeriría consentimiento expreso inscrito en el Registro Mercantil, a tenor del art. 11CCom. (EDL 1885/1)6.- Conforme a todo lo expuesto, a falta de prueba sobre el consentimiento expreso de los cónyuges en separación de bienes para el ejercicio del comercio por sus respectivos cónyuges, no cabe negarles la condición legal de consumidores. Por lo que respecto de los Sres. Penélope y Marcelino debería estimarse el recurso de casación, si bien esta declaración carece de efecto útil, por lo que expondremos a continuación.7.- En efecto, para que estos fiadores consumidores pudieran beneficiarse de la inoponibilidad de las cláusulas abusivas frente a ellos, sería condición necesaria que la cláusula discutida hubiera sido calificada como abusiva. Sin embargo, la sentencia recurrida (fundamento jurídico tercero, apartado 21) razona que, incluso para el caso de que los fiadores pudieran ser considerados consumidores, el negocio jurídico no era nulo por abusivo. Y ese pronunciamiento ha quedado firme, al no haber sido combatido en el recurso de casación, que únicamente cita como infringido el art. 1 LGDCU (EDL 2007/205571), es decir, el reconocimiento o no de la cualidad de consumidor...'
2) Revisadas las actuación según esta doctrina, como se ha dicho el motivo no se acoge por lo siguiente :
-En el presente caso la mercantil ejecutada apelante suscribió el préstamo en calidad de fiadora solidaria de la prestataria de otra mercantil, EMPROSUR GESTIÓN S.L.
-El objeto social de la última es la Urbanización, construcción, promoción, compra-venta y arrendamiento, excluido el arrendamiento financiero activo, de todo tipo de inmuebles urbanos, rústicos y solares, así como de naves industriales.
- La finalidad del préstamo es ' financiar la adquisición de las fincas objeto de la hipoteca que se constituye mediante la presente escritura'.
-Bajo estas premisas, siendo la fiadora apelante una mercantil, cabe considerar,dada la finalidad del préstamo, y visto que también la prestataria es persona jurídica y su objeto social de ésta,se concluye con que la primera no ha adverado que su afianzamiento sea ajeno a estas circunstancias ni que, aunque no funcional no tenga participación significativa en la sociedad deudora a los efectos de tal préstamo.
TERCERO.-Procediendo la citada estimación en parte del recurso, se estima al igual la oposición a la ejecución en el sentido de que su despacho los será por la suma de principal que recoge de 487.300 € en concepto de principal y de que, la presupuestada de l07.936, 95 € será solo para las costas, en relación con las cuales y por aquellas estimaciones, no cabe hacer expresa imposición de las de ninguna de las instancias en aplicación del art. 394 de la LECen relación con sus arts. 398 y de su art. 561.
En su virtud, vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,
Fallo
LA SALA ACUERDA: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de ALZARA LEVANTE S.L., contra el auto de 6 de octubre del 2020 dictado por el Sr. Juez de 1ª Instancia número 22 de los de Valencia,en los autos 2161/15, debemos revocarlo y, en su lugar dictar otro, por el que se estima en parte la oposición a la ejecución en el sentido de que, su despacho lo será por la suma de principal que recoge de 487.300 € y de que, la presupuestada de l07.936, 95 € será solo para las costas, respecto de las no cabe hacer expresa imposición de las de ninguna de las instancias.
Contra la presente resolución no cabe recurso.
Y a su tiempo, con certificación literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, para ejecución y cumplimiento de lo acordado y demás efectos, interesando del mismo acuse de recibo.
Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.
