Auto CIVIL Nº 151/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 303/2015 de 16 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO Nº 303/2015
JUZGADO DE PRIMER INSTANCIA Nº 15 DE GRANADA
ASUNTO: OPOSICIÓN A EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 1.501.01/2014
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-
A U T O Nº 151
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Granada, a 16 de septiembre de 2015
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 303/2015, en los
autos de Pieza de Oposición a Ejecución Hipotecaria nº 1.501.01/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº
15 de Granada, seguidos en virtud de demandada de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. , representado por
la procuradora Dª. Encarnación Ceres Hidalgo y defendido por la letrada Dª. Elvira Ruipérez Pérez; contra D.
Hipolito representado por la procuradora Dª. María Jesús de la Cruz Villalta y defendido por la letrada Dª.
María Alberta García Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dicto auto en fecha 27 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal literal siguiente: ' ACUERDO que: estimando abusiva a los efectos de este procedimiento la cláusula relativa al interés moratorio, se acuerda despachar ejecución por los siguientes conceptos: 123.569,39# de principal, tras reducir los intereses moratorios de 1.611,50# a 666,82#, más 37.070,81# presupuestados provisionalmente para intereses, gastos y costas; teniendo en cuenta que, en lo sucesivo se aplicará a las demoras un tipo del 12%, sin perjuicio de la posterior liquidación'.



SEGUNDO: Contra dicho auto se interpuso recurso de apelación por la parte de actora, al que se opuso la parte contraria; una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 23 de junio de 2015 y formado rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución dictada por el Juzgado de Primera Inatancia número 15 de Granada, tras la declaración como abusiva de la cláusula relativa al interés moratorio pactado (29 %), acuerda despachar ejecución por la suma de 123.569,39 # de principal, tras reducir los intereses moratorios de 1.611,50 # a 666,82 #, y 37.070,81 # para intereses, gastos y costas, declarando que en lo sucesivo se aplicaría a las demoras un tipo del 12 %, sin perjuicio de la posterior liquidación.

Frente a dicha resolución se alza la parte ejcutante BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., en base a los siguientes motivos: a) ausencia del carácter de consumidor en el ejecutado, por cuanto el préstamo no tuvo por finalidad la adquisición de la vivienda habitual, por lo que no resulta de aplicación las previsiones contenidas en la Dsiposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013; b) el préstamo no se concertó para la adquisición de una vivienda habitual, por lo que no resulta de aplicación la facultad del Juez prevista en el artículo 552.1.1 de la LEC ; c) inaplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la LEC al presente caso, habida cuenta de que la hipoteca se constituyó con anterioridad a la Ley 1/2013, y, en cualquier caso tampoco resultaría aplicable dicha normativa al no tratarse de la adquisición de una vivienda habitual.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- L a parte apelante fundamenta la carencia del carácter de consumidor del ejecutado en la circunstancia de que el préstamo no fue concedido para la adquisición de una vivienda habitual.

El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, dispone en su artículo 2 que será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios, y en sus artículos 3 y 4 facilita los conceptos legales de consumidor, de usuario y de empresario.

En el artículo 3 se dispone que a efectos de esta norma , y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y en el artículo 4 se dispone que a efectos de lo dispuesto en ella se considera empresario a quien actúa en el marco de una actividad empresarial o profesional.

Así pues, la nota diacrítica entre uno y otro es que mientras que el empresario desarrolla una actividad empresarial o profesional, el consumidor se desenvuelve en un ámbito ajeno a ella. Esta actividad empresarial o profesional consiste en ofrecer bienes o servicios en el mercado.

En efecto, la Ley 26/1984, de 19 de julio, considera consumidor al destinatario final según el párrafo 1 del art. 1 , complementado o explicado en negativo por el párrafo 2, que excluye de tal noción a quienes emplean los bienes o servicios para integrarlos en procesos relacionados con el mercado.

Tal concepto de consumidor se amplía en la Directiva Europea 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a), en las que se define como consumidor a toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. La Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación , cuya Exposición de Motivos dice transcribir directivas europeas, define como consumidor protegido 'no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'.

Según la Directiva 93/13 CEE de 5 Abr. 1993, solo tiene la condición de tal la persona que contrata con propósito ajeno a su actividad profesional: «No tendrán la consideración de consumidores o usuario quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros» El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias refunde en un único texto la anterior Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y cumple con la previsión recogida en la disposición final quinta de la Ley 44/2006 , que habilita al Gobierno para refundir en un único texto las normas internas y la transposición de las directivas comunitarias dictadas en la materia, y cuyo art. 3 en relación con el 51, define como consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, cuando realizan un contrato con un empresario o profesional que actúa en su propio ámbito.

Esta Sala comparte la tesis de considerar como tal no solo a la persona física destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad empresarial.

Sentado lo anterior, no procede acoger el motivo alegado por la apelante, habida cuenta de que no se ha acreditado que el ejecutado careciera de la condición de consumidor, pues no aparece dato alguno en la escritura de préstamo que de pié a resolver que estamos en presencia de un préstamo destinado a una actividad empresarial, debiendo subrayarse que el hecho de que el préstamo no se concediera para la adquisición de una vivienda habitual no priva, por sí solo, de la condición de consumidor al prestatario.

Es más, la apelante afirma en el último párrafo de la alegación segunda de su recurso de apelación, que concedió al ejecutado 'un préstamo personal genérico'.

No se ha acreditado, por tanto, que el préstamo fuera destinado a una actividad empresarial, por lo que nada obsta a que el ejecutado pueda ser considerado como un consumidor, pues otra cosa no ha acreditado la parte apelante.



TERCERO.- Se alega, en segundo lugar, que el préstamo no se concertó para la adquisición de una vivienda habitual, por lo que no resulta de aplicación la facultad del Juez prevista en el artículo 552.1.1 de la LEC .

Como ya se dijo en el auto de la seccion 5ª de esta Audiencia Provincial de 8 de Septiembre de 2014, citando los autos de esta Sección 3ª de 3 de Julio de 2013 y 5 de Julio de 2013 , 'para colmar dicha laguna contractual (máxime si por ser conforme al propio sentido y alcance de las cosas se aprecia una voluntad contractual común referida al extremo de otorgar a la situación de morosidad un trato más desfavorable que a la situación de oportuno y puntual cumplimiento), es preciso acudir al Derecho nacional, y en éste la norma que expresamente ha abordado la cuestión del límite al interés moratorio es la contenida en la Lev 1/2013 de 14 de mayo , al añadir un tercer párrafo al artículo 114 de la Lev Hipotecaria : «Los intereses de demora de préstamos... no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el art. 579,2 de la LEC », sobre el que no se aprecia inconveniente alguno para aplicarlo analógicamente a otras reclamaciones basadas en contratos de crédito con consumidores, según permite el articulo 4.1 del Código Civil ..... ' Como se dice en el auto de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga recaído en el Rollo 409/13 'esta Sala, actualizando definitivamente su criterio, tras la reforma operada en el art. 114 de la Ley Hipotecaria en materia de intereses, por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en el sentido de establecer que los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago, considera procedente tener en cuenta esta previsión legal como referencia interpretativa para, a través del instituto de la analogía, hacer extensiva la aplicación del expresado límite de los intereses moratorios a todos los contratos bancarios y financieros......



CUARTO.- Se alega, igualmente, que no resulta de aplicación la Disposición Transitoria Segunda de la LEC al presente caso, habida cuenta de que la hipoteca se constituyó con anterioridad a la Ley 1/2013, y, en cualquier caso tampoco resultaría aplicable dicha normativa al no tratarse de la adquisición de una vivienda habitual.

Para resolver la cuestión planteada debemos partir de lo ya dicho en el anterior fundamento de derecho respecto de la equiparación, a los efectos de la declaración de abusividad de las cláusulas relativas a los intereses de demora, de todo tipo de préstamos bancarios y financieros concertados con consumidores.

Partiendo de dicho dato, la Ley 1/2003, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en su artículo 3 apartado Dos, ha añadido un tercer párrafo al artículo 114 de la Ley Hipotecario , en el que se establece que 'Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la ley de Enjuiciamiento Civil .' Ahora bien, la Disposición Adicional Segunda de la misma norma , en cuanto a los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual (habrá que entenderla extensiva cuiando se trate de la adquisición de una viviendam no habitual, dispone que 'La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado Dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley . Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos. En los procedimientos de ejecución o de venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta judicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior'.



QUINTO.- Siguiendo la fundamentación jurídica contenida en el auto dictado por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga recaidó en el Rollo de Apelación 727/2013 , debe recordarse que la STJUE, Sala 4ª, de 4 de junio de 2009 , en respuesta a la consulta relativa a la interpretación de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas de contratos celebrados con consumidores, declara que: 'El artículo 6, apartado 1 de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que a este respecto no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula ', debiendo ' el juez nacional examinar de oficio el carácter abusivo tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello ', de tal manera que 'cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone; obligación que le incumbe en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial.' La STJUE, Sala 1ª, de 14 de junio de 2012, respecto a la 2 ª cuestión de prejudicialidad también planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona de si a la luz del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y art. 2 de la Directiva (2009/22/CE ), ¿cómo debe interpretarse de manera conforme el art. 83 del Real Decreto Legislativo núm. 1/2007 (...) a tales efectos? ¿Qué alcance tiene, a estos efectos, el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE cuando establece que las cláusulas abusivas 'no vincularán al consumidor'?, tras los correspondientes razonamientos y cita de diversas sentencias anteriores dictadas por dicho Tribunal, resuelve la cuestión en los siguientes términos: 2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

Razona el TJUE al respecto, que'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.

Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas'.

El artículo 85.6 del Real Decreto Legislativo 1/2007 considera abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumplan sus obligaciones.' Y el artículo 83 de dicho texto legal , en su redacción dada por la Ley 3/2014 de 27 marzo 2014 (que aunque no sería de aplicación al caso de autos si indica la postura del legislador español ante la jurisprudencia del TJUE) dispone que 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.' La Ley 1/2003, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en su artículo 3 apartado Dos, ha añadido un tercer párrafo al artículo 114 de la Ley Hipotecario , en el que se establece que 'Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la ley de Enjuiciamiento Civil .' Por su parte la Disposición Adicional Segunda de la misma norma , en cuanto a los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual dispone que 'La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado Dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley . Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos. En los procedimientos de ejecución o de venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta judicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior' Con anterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley 1/2003, de 14 de mayo del TJUE, algunas Audiencias Provinciales habían ya declarado de oficio, e incluso al inicio de un procedimiento de ejecución hipotecaria, abusivos los intereses moratorios cuando el prestatario era un consumidor ( Autos de 12-1-2011 de la Sección 2ª de la AP de Girona [EDJ 2011/70599 ], de 20-4-2012 de la Sección 3ª de la AP de Tarragona [EDJ 2012/161988 ] y de 28-12-20012 de la Sección 19ª de la AP de Barcelona [ROJ: AAP B 9150/20122]).

No obstante lo establecido en el citado párrafo final de la Disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , ese denominado recálculo no es otra cosa que la moderación por vía legal de una cláusula abusiva, lo que iría en contra de la jurisprudencia emanada del TJUE anteriormente citada , y así lo han entendido un gran número de Audiencias Provinciales que en resoluciones posteriores a la entrada en vigor de la citada Ley 1/2013 siguen manteniendo que caso de declaración de nulidad de una cláusula abusiva el juez no puede integrarla con previsiones alternativas a las anuladas. En ese sentido se han pronunciado las sentencias de 13-6-2013 de la Sec. 1ª de la AP de Ciudad Real [ROJ: SAP CR 689/2013 ], de 26-7-2013 de la Sec. 28ª de la AP de Madrid [ROJ. SAP M 12691/2013 ] y de 29-7-2013 de la Sec. 4ª de la AP de Asturias [EDJ 2013/154454]).

La Audiencia Provincial de Barcelona en reunión de Magistrados de las distintas secciones civiles de fecha 14 de junio de 2013 consideró que puede aplicarse de manera analógica el criterio previsto en el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria , añadido por la Ley 1/20013 de 14 de mayo que fija como límite máximo de los intereses moratorios el triple del interés legal del dinero que sólo podrá devengarse sobre el principal pendiente de pago.

La Junta General de Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid en la jornada sobre unificación de criterios celebrada el 4 de octubre de 2013 consideró abusivos el interés moratorio superior en tres veces el interés legal del dinero de la fecha y la nulidad e ineficacia absoluta del pacto sobre intereses.

En esta línea, el Auto de la Sec. 3ª de AP de Alicante de 18-12-2013 (ROJ: AAP CS 13/2013 ) dictado en un procedimiento de Ejecución Hipotecaria, declara: 'El criterio de esta Sala es que frente a la norma invocada, Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2003 de 14 de mayo , debe prevalecer el contenido de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con los consumidores, en el sentido que ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de forma que en cuanto a los intereses de demora, si la cláusula que los impone es declarada abusiva, no cabe aplicar un intereses inferior al pactado, siendo la consecuencia su no aplicación, por lo que no cabe su moderación, que es definitiva lo que supondría la aplicación de la norma citada.' (...) 'Con arreglo al principio de primacía, el Derecho europeo tienen un valor superior a los Derechos nacionales de los Estados miembros. Se trata de un principio fundamental del Derecho europeo que, como el de efecto directo, no está inscrito en los tratados, pero ha sido consagrado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) desde la Sentencia Costa contra Enel de 15 de julio de 1964 , al declarar que el Derecho procedente de las instituciones europeas se integra en los sistemas jurídicos de los Estados miembros, obligados a respetarlo y que, en virtud de la primacía del derecho de europeo, si una norma nacional es contraria a una disposición europea, las autoridades de los Estados miembros deben aplicar la disposición europea; ello no supone la anulación o derogación del Derecho nacional, sino que su carácter obligatorio queda suspendido.

En el presente caso, entiende el tribunal que una vez que el tercer párrafo del art. 114 de la Ley Hipotecaria establece, tras la reforma operada por la Ley 1/2013, que los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero, toda cláusula que prevea un interés de demora superior a dicho límite es abusiva. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene dicho, al interpretar la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, que el tribunal nacional debe aplicar, incluso de oficio y tanto en la instancia, como en apelación, el carácter abusivo de las cláusulas del contrato, como también que la nulidad de la cláusula abusiva debe dar lugar a la inaplicación de la misma, sin que deba integrarse moderarse ( SSTJUE de 14 de junio de 2012 y 30 de mayo de 2013 ).

Desde la perspectiva que la anterior doctrina ofrece y en el ámbito de contratos celebrados con consumidores, una norma como la que, contenida en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 , ofrece un cauce para el recálculo de los intereses de demora, es contraria al derecho y a la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que permite la integración de la cláusula de intereses abusivos y por lo tanto puede ser inaplicada por el tribunal.' Finalmente se ha de citar el Auto de la Sec. 4ª de la AP de Málaga de 10-9-2014 (Rollo Apelacion 264/2014 ) dictado en un procedimiento de Ejecución Hipotecaria que declara abusivos los intereses moratorios superiores a tres veces el interés legal del dinero, que dicha abusividad es apreciable de oficio y que no cabe su moderación por el Tribunal.' Por su parte, la reciente sentencia del Pleno del TS de 22 de Abril de 2015 se ha pronunciado sobre el carácter abusivo de los intereses de demora en los contratos de préstamo sin garantía hipotecaria celebrados con consumidores . La sentencia, que desestima sustancialmente los recursos de la entidad bancaria prestamista, resuelve con base en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y declara que en los préstamos personales, sin garantía hipotecaria, concertados por consumidores, es abusiva la condición general que establece un interés de demora que supere en más de dos puntos porcentuales el interés remuneratorio . La consecuencia de esta declaración de abusividad consiste en que el préstamo devengará exclusivamente el interés remuneratorio, eliminando completamente el incremento porcentual en que consiste el interés de demora abusivo.

En la misma sentencia declara que en los contratos bancarios concertados con consumidores, se presume que las cláusulas constituyen condiciones generales de la contratación, susceptibles de control de abusividad, salvo que se pruebe cumplidamente la existencia de negociación y las contrapartidas que en ella obtuvo el consumidor.

Por último, considera que la abusividad de una cláusula no negociada individualmente en un contrato celebrado con consumidores es apreciable de oficio cuando se resuelve un recurso de apelación, y que las consecuencias de la nulidad provocada por el carácter abusivo de la cláusula, en los términos que se derivan de la jurisprudencia comunitaria y nacional, han de ser aplicadas de oficio por los tribunales.

En el auto de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 3 de Junio de 2015, recaído en el Rollo de Apelación 727/13 , se analizan, tras el dictado de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Abril de 2015 , las consecuencias de la declaración de abusividad de las cláusulas relativas a intereses de demora, tanto en los préstamos hipotecarios como en los carentes de garantía real, llegándose a las siguientes conclusiones: 'El pasado día 4 de Junio de 2015, se adoptó un acuerdo interno de esta Sección 4ª para unificar criterios sobre la cuestión jurídica suscitada con ocasión de la sentencia del Pleno del TS antes referida, acordándose lo siguiente: 'Hasta ahora el criterio de esta Sala en los supuestos de préstamos, tanto personales como garantizados con hipoteca, sobre las cláusulas en las que se establece el tipo de interés moratorio, ha sido el siguiente: En los supuestos de préstamos a consumidores, con arreglo a los parámetros legales establecidos en la legislación protectora de los consumidores y usuarios, concretada en la actualidad en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, transposición de la Directiva 93/13/ CEE, han de considerarse cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 82.1 del Texto Refundido y art. 10 bis de la Ley aplicable al contrato), enunciado, entre aquellas cláusulas que ha de ser consideradas abusivas en todo caso, aquellas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.

Y en este orden de cosas, esta Sala, actualizando definitivamente su criterio, tras la reforma operada en el art. 114 de la Ley Hipotecaria en materia de intereses, por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en el sentido de establecer que los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago, considera procedente tener en cuenta esta previsión legal como referencia interpretativa para, a través del instituto de la analogía, hacer extensiva la aplicación del expresado límite de los intereses moratorios a todos los contratos bancarios y financieros, llegándose así a las siguientes conclusiones: 1.- Entender como una indemnización desproporcionadamente alta, en perjuicio del consumidor y usuario, aquella que suponga el establecimiento de un interés de demora superior a tres veces el interés legal del dinero vigente en cada momento, salvo si el interés remuneratorio es superior a dicho límite, en cuyo caso se eleva el límite del interés de mora hasta dos puntos por encima del tipo de interés remuneratorio.

2.- Calificar como abusivas aquellas cláusulas contractuales que establezcan unos intereses moratorios superiores a los límites anteriormente expuestos, con las consecuencias legales inherentes a dicha calificación, concretadas en los siguientes términos: - Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

- El contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas ( art. 83 TRLGDCU, redactado por la Ley 3/2014 de 27 marzo 2014 , para dar cumplimiento a la STJUE de 14 de junio de 2012 , que entendía que España no había adaptado correctamente su Derecho interno al art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE , en relación con el art. 83 del Texto Refundido y art. 10 bis de la Ley, que atribuía al juez nacional la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas para integrar la parte afectada por la nulidad con arreglo a lo dispuesto por el art. 1258 del Código Civil y el principio de buena fe objetiva).

3.- Considerar, al hilo de lo anterior, que la nulidad de las cláusulas contractuales sobre intereses moratorios, por abusivas, determinará que no se aplique ningún tipo de interés de demora, al no concurrir el presupuesto del art. 1.108 del Código Civil (falta de convenio) que permitiría en su caso acudir al interés legal supletorio, por lo que ello comportaría de integración o moderación judicial de las cláusulas abusivas, contraviniéndose así la doctrina del TJUE (ello se entiende sin perjuicio de los supuestos de ejecución de título judicial, en cuyo caso sería de aplicación lo previsto en el art. 576 de la LEC ).

La sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 265/2015 de 22 de abril de 2015 viene a declarar: 1º. Que se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.

2º. Las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija el interés de demora es que se elimine el incremento de puntos porcentuales que supone dicho interés de demora sobre el interés remuneratorio, y que se siga devengando el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado.

Con arreglo al art. 1.6 del Código Civil 'la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho'. En consecuencia habiendo adoptado la Sala Primera en Pleno criterios tan claros y precisos sobre la consideración como abusivas de las cláusulas que fijan intereses de demora en contratos con consumidores que hacen perfectamente previsible la reiteración de los mismos, hasta el punto de que se declara expresamente, en el primer punto, como doctrina jurisprudencial, los miembros de esta Sala consideramos que ha de adaptarse nuestro criterio al establecido en la referida sentencia. En consecuencia: - En los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, consideraremos abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.

- En los contratos de préstamo con garantía real concertados con consumidores, seguiremos considerando abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que sea superior a tres veces el interés legal del dinero vigente en cada momento, salvo si el interés remuneratorio es superior a dicho límite, en cuyo caso se eleva el límite del interés de mora hasta dos puntos por encima del tipo de interés remuneratorio, teniendo en cuenta que el en la referida sentencia se excluye de la doctrina establecida este tipo de préstamo considerando que la garantía hipotecaria supone que el interés remuneratorio sea inferior, teniendo cabida, por ende, un margen más amplio para el interés moratorio no abusivo.

- En todo caso las consecuencias de la declaración de nulidad han de ser que se siga devengando el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado, teniendo en cuenta que las consideraciones al respecto de la sentencia no vienen determinadas porque se trate de un préstamo personal no garantizado con hipoteca, y que se tiene en cuenta expresamente por el Tribunal Supremo la doctrina del TJUE sobre la exclusión de la facultad de moderación judicial de la cláusulas que, en la contratación con consumidores, se considere abusiva.

Este criterio de la Sección será de aplicación para la resolución de recursos en los que se susciten estas cuestiones jurídicas.

Por tanto, teniendo en cuenta el citado Acuerdo de esta Sección 4ª y acreditado que el interés legal de demora en el préstamo objeto de autos supera con creces en más de dos puntos porcentuales al interés remuneratorio pactado, se considera abusivo dicho interés de demora y por consiguiente nulo e ineficaz y, por consiguiente, procede estimar el recurso de apelación de la parte ejecutada y la revocación de la resolución recurrida en el sentido de acordar que se conceda por la Magistrada 'a quo' un plazo a la ejecutante para que recalcule la deuda objeto de ejecución con arreglo a las premisas referidas anteriormente.

Esta Sala comparte el anterior criterio de extender las consecuencias de la declaración de nulidad de los intereses moratorios en los préstamos sin garantía real a los préstamos hipotecarios, por lo que habrá que entenderse que, en estos últimos, también seguirán devengándose, no obstante la declaración de nulidad de los intereses de demora, los intereses remuneratorios.

Y prueba de ello es el auto dictado con fecha de 7 de Septiembre de 2015 en un proceso de ejecución hipotecaria (Rollo 320/15) en el que se dijo 'el auto dictado en primera instancia tampoco contiene ninguna referencia a qué consecuencias deben derivarse de la declaración de nulidad por abusivos de los intereses de demora y de conformidad con la jurisprudencia del TS recogida en la sentencia del Pleno de 22 de abril de 2015 (rec. 2351/2012 ) 'la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'.

Decisión que no puede ser considerada incongruente respecto a lo pedido en el recurso, pues como sigue diciendo esta misma sentencia 'La jurisprudencia de esta Sala ha afirmado que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico (o una estipulación del mismo) las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' [derivado de la ley], al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez. Así se ha afirmado en sentencias de esta Sala como las núm. 920/1999, de 9 de noviembre , 81/2003, de 11 de febrero , núm. 1189/2008, de 4 de diciembre , núm. 557/2012, de 1 de octubre , y núm. 102/2015, de 10 de marzo '.

En consecuencia, es procedente revocar parcialmente de oficio el auto recurrido, en el sentido de ratificar la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada, acordando que se conceda por ella Magistrada 'a quo' un plazo a la ejecutante para que recalcule la deuda objeto de ejecución con arreglo a las premisas referidas anteriormente.



SEXTO.- Que, teniendo en cuenta que la revocación parcial del auto recurrido se fundamenta en la apreciación de oficio por esta Sala de la doctrina antes expuesta y que, por tanto, dicha revocación no se basa en ninguno de los motivos alegados por la entidad apelante, es procedente imponer a dicha parte, al serle desestimado el recurso interpuesto, las costas de la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC ) Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra el Auto de fecha 27 de Marzo de 2015, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Granada en los autos de ejecución de título no judicial 1.501.01/14, y previa revocación parcial de oficio de dicha resolución, procede: A) Mantener la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula relativa a los intereses de demora recogidos en la escritura, eliminando el incremento de puntos porcentuales que supone dicho interés de demora sobre el interés remuneratorio, y continuando el devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada, todo ello conforme a la doctrina recogida en los fundamentos de la presente resolución, debiendo concederse por la Magistrada 'a quo' un plazo a la ejecutante para que recalcule la deuda objeto de ejecución con arreglo a las premisas referidas anteriormente.

B) Imponer a la parte apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. las costas de la presente alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.