Auto CIVIL Nº 152/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1388/2017 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001388/2017
AUTO Nº.:152/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA MARÍA LUZ DE HOYOS FLÓREZ
En Valencia a veinte de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
001388/2017, dimanante de los autos de Ejecución Hipotecaria - 000815/2014, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE LLÍRIA, entre partes, de una, como apelantes a don
Federico y doña Belinda , representados respectivamente por el Procurador de los Tribunales don JUAN
LUIS CONTEL COMENGE y doña ANA MARIA PERIS GARCIA, y asistidos del Letrado doña ANA BELEN
ADRIAN SERRA yn NOE GARRIGUES MAFE y de otra, como apelada a BANKIA S.A. representada por el
Procurador de los Tribunales don JOSE ANTONIO NAVAS GONZALEZ, y asistido del Letrado don RAFAEL
MARTI MAIQUES, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Federico y Belinda .

Antecedentes

PRIMERO .- El auto apelado pronunciado por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE LLÍRIA, en fecha 13 de marzo de 2017 , contiene la siguiente Parte dispositiva:'Que DEBO DESESTIMAR LA OPOSICION interpuesta por Federico representado por el Procurador JUAN LUIS CONTEL COMENGE y por Belinda representada por el Procurador ANA MARIA PERIS GARCIA debo acordar la CONTINUACIÓN DE LA EJECUCIÓN, por la cantidad reclamada de principal más intereses y costas de la ejecución. Todo ello con expresa imposicion de costas a las partes ejecutadas '.



SEGUNDO .- Que contra el mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Federico y Belinda , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Bankia SA presentó en junio de 2014 demanda de ejecución hipotecaria contra Belinda y Federico , siendo el título una escritura de préstamo hipotecario de 10/6/2005 (posteriormente modificada por ampliación por otra escritura pública de 25/4/2007). Como los prestatarios dejaron de abonar las cuotas desde octubre de 2012, a principios de 2014 la entidad bancaria declaró vencida la deuda.

Federico planteó oposición alegando que los documentos de la demanda resultaban ilegibles; la aplicación de la dación en pago y estar en situación de desempleo.

Belinda presentó oposición alegando como motivos; 1º) Falta de legitimación activa por no estar inscrita a nombre de Bankia la garantía real que es objeto de ejecución: 2º) Concurrencia de cláusulas abusivas en el titulo (el pacto de interés ordinario y variable; el pacto de interés de demora y el vencimiento anticipado).

Posteriormente alegó que la actora carecía de legitimación al haber sido cedido el préstamo a un Fondo de Titulización.

El auto del Juzgado Primera Instancia desestima ambas oposiciones.

Por la representación de cada uno de los demandados ejecutados se interpone recurso de apelación solicitando la revocación del auto del Juzgado Primera Instancia.



SEGUNDO . Recurso de apelación de Belinda .

La primera cuestión que plantea afectante a norma adjetiva y por la que interesa la nulidad de las actuaciones para que se retrotraigan al momento en que se admitió la oposición y ello bajo el motivo de que la oposición ha sido resuelta en los autos principales y no en una pieza separada.

El motivo debe ser plenamente rechazado.

La nulidad de actuaciones procesales exige para ser estimada de dos requisitos que tanto por la Ley Enjuiciamiento Civil ( artículo 225) como por la Ley Orgánica del Poder Judicial (238-3) imponen; una, la infracción de una norma imperativa procesal de carácter esencial y otro, además, se haya podido producir indefensión. La indefensión viene definida por el Tribunal Constitucional en la sentencia de 16-Enero-1992 , en posición constantemente reiterada como aquella limitación de los medios de defensa producidos por una inadecuada actuación de los órganos judiciales. Ahora bien el propio Tribunal en numerosísimas sentencias (se reseñan entre otras muchas la número 57/1984 , 89/1985 , 152/1985 , 138/1988 y 10/1993 ) delimita el concepto de indefensión, en cuanto para su apreciación es necesario además que la parte en el procedimiento muestre la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a si mismo en tal situación o quien no hubiese quedado indefenso de actuar con la diligencia exigible. Así de forma más reciente, la STC de 24 de septiembre de 2007 , dice 'está excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión cuando es debida a la propia pasividad, de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan' (por ejemplo, SSTC 85/2006, de 27 de marzo , y 61/2007, de 26 de marzo , entre tantas otras).

Amén de que no se indica qué precepto procesal esencial se ha vulnerado en cuanto establezca de forma imperativa que debe aperturarse tal pieza separada, es que no se ha causado indefensión alguna a la parte, no solo porque ha podido hacer cuantas alegaciones ha estimado oportuno sino también porque se han seguido los trámites propios de la oposición a la ejecución y se ha resuelto con la clase de resolución determinada legalmente con contestación a las cuestiones planteadas y defendidas por la parte ejecutada.



TERCERO. La misma parte apelante sostiene la falta de legitimación de Bankia SA para instar el presente proceso de ejecución hipotecaria por doble vía; la primera, la falta de inscripción de la hipoteca a su nombre por estar inscrita a nombre de Caja de Ahorros de valencia, Castellón y Alicante -Bancaja- y la segunda, por haber sido objeto de cesión a un Fondo de Titulización y no ser la titular del crédito.

3-1) La inscripción de la carga real en el Registro de la Propiedad.

Esta cuestión ha sido tratada y resuelta e numerosas ocasiones por esta Sección, dado el proceso de re-estructuración, segregación y fusión, al amparo de la normativa de reestructuración de entidades bancarias y de crédito, a que fue sometida la entidad Bancaja y el proceso de fusión en la entidad Bankia.

Pero con independencia de ello, consta desde el inicio de los autos que la entidad demandante ejecutante solicitó y obtuvo la inscripción de la carga real a su nombre (Doc. 5) por lo que el argumento en este punto del recurso de apelación se rechaza.

3.2) Titulización del préstamo hipotecario.

La Sala ha de aceptar el razonamiento del Juzgador de la falta de acreditación de tal negocio en el mercado hipotecario. Las alegaciones de la recurrente, absolutamente genéricas y sin determinación alguna sobre esa titulizacion, resultan insuficientes para su justificación y al ser un hecho positivo y fácilmente accesible a su conocimiento -dado su preceptivo registro- conlleva a su total rechazo.

Amen de ello esta Sala desde el auto de 12/4/2016 ha analizado esa clase de cesión hipotecaria y teniendo presente la compleja y prolija normativa pertinente, concluyó con la legitimación de la entidad bancaria prestamista para el ejercicio de la acción ejecutiva hipotecaria.



CUARTO . Los siguientes motivos del recurso de apelación de la ejecutada tienen sede en la denuncia de cláusulas abusivas.

Iniciaremos con la que afecta al pacto que regla el interés ordinario y variable, pacto tercero, que es el precio que debe abonar al prestatario para obtener el préstamo.

En consecuencia, estamos ante una cláusula que afecta a un elemento esencial del contrato que como tal no puede ser objeto del control propio de abusividad del artículo 82 del TR-LGDCU y por consiguiente queda fuera del examen del motivo de oposición del artículo 695-1-4 de la Ley Enjuiciamiento Civil . Amen de la razón del juzgador (FD Cuarto) de que su planteamiento por la opositora es absolutamente abstracto y genérico ello se traduce igualmente para la apelación en donde se dice que la prestataria no puede conocer cual es el interés del préstamo, extremo inatendible dado que el pacto tercero fija precisamente el interés retributivo.



QUINTO . Se denuncia igualmente el pacto sexto bis de interés de demora como abusivo al fijar ser seis puntos más que el retributivo.

El auto declara que es válido al no superar el límite fijado en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria del triple del interés legal.

La Sala en este punto ha de estimar el recurso de apelación siguiendo la línea fijada en este tema por el Tribunal Supremo. Resulta doctrina consolidada del Alto Tribunal que para los préstamos con garantía hipotecaria suscritos entre profesionales y consumidores en donde, además la vivienda de estos es la garantía real, aplica la doctrina de ser abusivo el interés de demora que supere en dos puntos el interés retributivo.

Así ya lo motivó la sentencia de alto Tribunal de 18/2/2016 pero expresamente ha sido fallado en la sentencia de 3/6/2016 .

En esta resolución ya se alecciona de la inviabilidad del contenido del artículo 114 de la Ley Hipotecaria para conforme al mismo sentar o revisar el carácter abusivo del pacto de interés de demora porque siguiendo los dictados de la sentencia del TJUE de 21/2/2015 no garantiza tal control. Dice el Tribunal Supremo: " En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales." Fija como criterio objetivo de tal abusividad el incremento del interés retributivo más allá de dos puntos »La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia».

Y añade: <
Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado ." En consecuencia aplicando tal doctrina el pacto enjuiciado conforme al artículo 85-6 del TR-LGDCU resulta una sanción desproporcionadamente alta en contra del consumidor y por consiguiente es cláusula abusiva y por tanto nula ( artículo 83 TR-LGDCU ).

Conforme a tal posición -criterio adverado por la sentencia del TJUE de 21/1/2015 - no procede el recálculo de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de Mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, modificando la redacción del artículo 114 de la Ley Hipotecaria estableciendo la limitación de los intereses moratorios, porque obviamente tal supuesto ha de partir de una premisa inicial, y es que la valoración que merezcan los intereses moratorios establecidos en el préstamo hipotecario no sea la de intereses abusivos y expresamos.

" Si los intereses moratorios pactados merecen la calificación de abusivos, -como es el caso de autos- la norma aplicable no será la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013 que permite el recálculo, sino aquella otra que expresamente prevé las consecuencias de tal declaración, cual es el artículo 695. 3 en su apartado segundo de la LEC -según redacción también dada por la Ley 1/2013- conforme al cual de estimarse la causa 4ª de oposición a la ejecución hipotecaria, -'el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'-, la ejecución se continuará con inaplicación de la cláusula abusiva,.." El Tribunal Supremo en sentencia de 23/12/2015 ha fijado igual criterio apoyándose en la doctrina del TJUE al decir; " 4.- Y la sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 (asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 ) ha negado la posibilidad del juez nacional de aplicar supletoriamente la normativa nacional, salvo para los casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligara al juez a anular el contrato en su totalidad en detrimento de la posición jurídica del consumidor, diciendo: «Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización» Por consiguiente el efecto será, expulsado tal pacto del contrato, la prosecución del interés retributivo.



SEXTO. El último punto del recurso de apelación tratado afecta a la nulidad del pacto sexto bis del vencimiento anticipado.

El pacto permite a la entidad bancaria a eliminar el beneficio del plazo de amortización cuando el prestatario deje de abonar 'alguna de las amortizaciones de capital o intereses'.

El auto deniega que sea abusiva dado el número relevante de cuotas impagadas y los años transcurridos sin que los prestatarios hayan abonado cuota alguna.

Efectivamente consta que ya son más de cinco años sin abonar cuota alguna,es decir un numero ingente de plazos mensuales sin cumplir.

Ahora bien, solo este dato, conforme al artículo 4 de la Directiva 93/13 , no es el criterio que debe considerarse para el examen del carácter abusivo del pacto de vencimiento anticipado.

Esta Sección Novena examinado esta clase de pacto, en contrato de igual clase, que tiene por objeto la adquisición de la vivienda del consumidor, ha de decretado ser un pacto abusivo en atención a que no modula la proporción entre las coordenadas tiempo y precio del propio contrato con el fijado en el pacto que permite a la entidad bancaria eliminar de forma automática el beneficio al plazo del deudor.

Precisamente la sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 que trata de esta clase de estipulación a la vista de la Directiva 93/13 y de las directrices del TJUE en sentencia 14/3/2013 , en su motivación concluye sin género de duda alguna que un pacto de vencimiento anticipado en préstamo con garantía hipotecaria con un consumidor que permite a la entidad prestamista eliminar el beneficio del plazo por impago de una cuota (que igualmente acontece en la estipulación sexta bis del contrato ahora revisado) rellena conforme a los dictados del TJUE en sentencia de 14/3/2013 y auto de 11/6/2015 una cláusula abusiva conforme al artículo 82 del TR-LGDCU ; por lo que la alegación de la entidad ejecutante de ser válido es inconsistente.

Igualmente que la demandada adeudase un número relevante de cuotas mensuales no es el criterio a tener presente para calibrar el carácter abusivo del pacto que permite tal facultad al profesional, porque así en aplicación del artículo 3 y 4 de la Directiva 93/13 , lo fijó claramente el auto del TJUE de 11/6/2015, pues como tiene dicho el Tribunal europeo es irrelevante que el profesional haya hecho uso de forma distinta de tal pacto, lección jurisprudencial que se repite con más énfasis con la sentencia del TJUE (Sala Primera) de 26/1/2017 .

Así dice el TJUE: " 50 Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica.

.........................

52 De lo anterior se deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula.

53 Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6.ª bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto. " Y falla entre ostros pronunciamientos; " La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión." No es admisible para negar tal carácter que se ajustase al artículo 693-2 de la Ley Enjuiciamiento Civil vigente a fecha de perfección contractual;. Es de advertir que el artículo 693-2 de la Ley Enjuiciamiento Civil , es una norma de carácter procesal y no una norma que defina el carácter abusivo del pacto de vencimiento anticipado y que dicha norma no es por sí sola, criterio para sustentar y fijar tal carácter abusivo (posición reiterada en las resoluciones del TJUE de 11/6/2015; 17/3/2016 y 26/1/2017). No puede ampararse que dicho pacto sea reproducción de un precepto legal, como justificante de no poder constituir una cláusula abusiva, en primer lugar porque el artículo 693-2 de la Ley Enjuiciamiento Civil no resultaba en la redacción vigente a fecha de contrato, un precepto imperativo sino meramente dispositivo y la posición jurisprudencial del TJUE excluye de tal abusividad la cláusula que es reproducción de un precepto legal imperativo (véase la sentencia de 30/4/2014 C 280/13 ) y la de 10/09/2014 C-34/2013 (Sala Tercera ), sentando la aplicación de la citada Directiva 93/13 y falla con que . "El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual que figura en un contrato concluido por un profesional con un consumidor está excluida del ámbito de aplicación de esa Directiva únicamente si dicha cláusula contractual refleja el contenido de una disposición legal o reglamentaria imperativa, lo que incumbe comprobar al tribunal remitente". .

Cierto es que la obligación de amortización y pago del interés retributivo por el prestatario es de carácter esencial, pero fijado el plazo para tal cumplimiento en este contrato de larga duración (a tenor de la relevante cantidad objeto de préstamo), la gravedad de tal conducta que justificaría el establecimiento de tal pacto, no puede venir sustentada en esos parámetros de exigua cantidad y tiempo, representado por ese mero impago puntual de una cuota, irrelevante en comparación con el total adeudado, prescindiendo del propio comportamiento del prestatario consumidor que la caso ha cumplido con diez años de abono.

Por último, la mera posibilidad del deudor de enervar el ejercicio de la acción ejecutiva, una vez entablada y ya despachada la ejecución, abonando el importe de la deuda pendiente, en toda esa tesitura, no resulta adecuada, eficaz y suficiente para validar esa clausula abusiva y desproporcionada. El artículo 693-3 de la Ley Enjuiciamiento Civil no está pensando en el remedio del consumidor para eliminar de forma accesible la declaración de vencimiento anticipado (Véase el contenido del telegrama, que el Banco remite a los prestatarios, anunciado la resolución del contrato y exigiendo en el plazo inmediato en el pago del total de la deuda- no las cuotas impagadas- sin mención alguna a la posibilidad de enervar tal declaración) sino en la posibilidad de sobreseer un procedimiento de ejecución ya despachado con el abono de todo lo adeudado más las costas procesales.

SEPTIMO. Ahora bien dado que el suplico del escrito de oposición de esta parte ejecutada (al que remite el de apelación) interesó que se acordase el sobreseimiento de la ejecución o subsidiariamente se continuase la ejecución con la inaplicación de las cláusulas abusivas y la expresa invocación y petición de la parte ejecutante a que siguiendo los criterios del Tribunal Supremo de 23/12/2015 , debe proseguir la ejecución aun siendo nulo tal pacto, la Sala va a adopar el criterio que ha fijado para casos semejantes y acuerda que el proceso debe seguir por las cuotas adeudadas, vencidas hasta la fecha y las que posteriormente se sigan adeudando (en la actualidad 65 cuotas).

La nulidad del pacto, obviamente, no comporta la pérdida del derecho de la parte ejecutante al ejercicio de la acción real hipotecaria, recogido en norma sustantiva, artículo 129 de la Ley Hipotecaria y por tanto a ostentar el derecho a la tutela judicial efectiva por su ejercicio ante los Tribunales de Justicia. La Ley Hipotecaria fija la acción a favor del acreedor con la garantía hipotecaria, pero remite para su ejercicio al procedimiento fijado dentro del Libro III, Título IV en el capítulo II y debemos ya precisar que en éste no se regulan diversas clases de procedimientos de ejecución hipotecaria, sino exclusivamente un único proceso para exigir el pago de deudas garantizadas con hipoteca y directamente sobre bien hipotecado ( artículo 681-1 Ley Enjuiciamiento Civil ). Los requisitos que son imprescindibles para su aplicación normativa son los fijados en el artículo 682 (deuda garantizada con un bien hipotecado, la fijación del precio para subasta y la fijación de un domicilio por el deudor) que concurren en el caso presente.

Cuestión diversa es, a la hora de sustentar la deuda objeto de reclamo, en donde el legislador procesal permite para los supuestos donde el crédito debe abonarse por plazos, dos formas de fijar la deuda, (no de procedimiento o cauces procedimentales), por los plazos impagados o por la totalidad del crédito adeudado por haberse ejercitado la facultad del vencimiento anticipado, pero para esta exigibilidad es necesario un convenio en tal sentido y cuando se adeuden más de tres cuotas, pero como, al caso, tal convenio es nulo de pleno derecho, la entidad bancaria prestamista no puede exigir en este proceso el total de la deuda.

Ahora bien, al igual que hemos resuelto desde el auto de 4/5/2016 (R.1385/15), el caso presente, a diferencia de otras numerosas resoluciones dictadas por esta Sala en apelaciones de proceso de ejecución hipotecaria tratando igual cuestión a la ahora resuelta, tiene la singularidad importante y harto relevante de una flagrante e insostenible morosidad desde octubre de 2012, prolongada durante mas de cinco años y sin viso alguno de abono de cuota (incluso uno de los demandados ejecutados interesa la dación en pago).

La Sala entiende en aras a acudir a una posición maximalista, no ser procedente eliminar ahora y en esta concreta tesitura, totalmente el derecho a la acción real que indudablemente ostenta la parte ejecutante y al tratarse de la fijación de la deuda, decide que el proceso incoado debe continuar, con apoyo en el artículo 693-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , - pues en la escritura pública consta expresamente que ante el incumplimiento de las obligaciones de los prestatarios la entidad actora puede entablar la acción personal o la acción real hipotecaria del Título IV del capítulo II, por lo que se cumplen los requisitos del mentado precepto- y por ello entendemos que en esta especila situación, no es procedente el sobreseimiento del proceso de ejecución y remitir a la entidad ejecutante al proceso ordinario, privándole de la acción real hipotecaria que tiene reconocida por ley sustantiva, sino con el apoyo en el artículo 693-1º citado, la minoración de la deuda por la que se despachó ejecución.

A tal efecto y constando claramente, el número de cuotas mensuales de amortización impagadas y las posteriormente devengadas y sus importes, conforme al artículo 695-3-párrafo segundo de la Ley Enjuiciamiento Civil , se acuerda la prosecución de la ejecución hipotecaria, pero reduciendo la deuda, integrada por la suma de las cuotas vencidas antes del proceso y las que han venido a los largo de estos años, devengándose, con sus intereses y su reflejo en las costas, a cuyo efecto deberá el órgano judicial, dar traslado a la parte ejecutante para efectuar la oportuna operación aritmética, bajo apercibimiento de archivo del proceso..

OCTAVO . Recurso de apelación de Federico El mismo radica esencialmente en el pacto de vencimiento anticipado (del que nada dijo en su escrito de oposición) sino solo al trámite dado ex oficio por el Juzgado, cuestion sobre la que ya hemos resuelto supra.

En atención a ello se reproducen los razonamientos del Juzgado que dan contestación a lo que fue propiamente planteado por tal parte en su oposición.

NOVENO . En orden a las costas procesales cono se estima en parte la oposición no se hace pronunciamiento de las causadas en la instancia y tampoco de las causadas en la alzada conforme al artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por los demandados ejecutados Belinda y Federico contra el auto del Juzgado Primera Instancia 2 Lliria de fecha 13/3/2017 , en proceso de ejecución hipotecaria nº 815/2014, revocamos en parte dicha resolución y ; 1º) Estimamos en parte la oposición planteada por los demandados ejecutados;, 2º) Declaramos la nulidad por ser cláusula abusiva del pacto de vencimiento anticipado (pacto sexto bis) de la escritura pública de 10/6/2005, título de la presente ejecución hipotecaria.

3º) Declaramos nulo por abusivo el pacto de interés de demora fijado en la escritura de préstamo hipotecario al tipo de 6 puntos mas que el retributivo, debiendo excluirse del despacho de la ejecución la cantidad interesada por la parte ejecutante en concepto de interés de demora y prosiguiendo como tal el devengo del interés retributivo.

4º) Se acuerda la prosecución de la ejecución, por el importe de las cuotas vencidas desde octubre de 2012 y las sucesivas y las que se vayan devengando, debiendo el órgano judicial otorgar plazo a la parte ejecutante para que determine tales cantidades bajo apercibimiento del archivo del proceso de ejecución y prosiguiendo como tal el devengo del interés retributivo.

5º) No se hace pronunciamiento de las costas causadas en la instancia ni en apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas; y siendo firme la misma, con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia sin necesidad de ulterior declaración.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma.

Audiencia Provincial de Valencia.