Auto CIVIL Nº 152/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 222/2017 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

A U T O Nº 152/19

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

Dª CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Dª ESTHER MARTÍNEZ SAIZ

N.I.G. 1102042C20160002476

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 222/2017-A

Autos de: Pieza de oposición a la ejecución hipotecaria 52601/2016

Origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE JEREZ DE LA FRONTERA

Apelante: CAJASUR

Procurador: RAFAEL MARIN BENITEZ

Abogado: NATIVIDAD MORA SANCHEZ

Apelado: Sabina y Sebastián

Procurador: MANUEL FRANCISCO AGARRADO LUNA y ANA MARIA MATEOS RUIZ

Abogado: MONTSERRAT FERNANDEZ CELIS y JAVIER PEREZ PRIETO

En Jerez de la Frontera, a diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jerez de la Frontera, en fecha 17 de marzo de 2017, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

' Que debo estimar la oposición a la ejecución despachada, formulada por el Procurador Sra Mateos, en la representación acreditada en autos, y declaro la nulidad de las claúsulas suelo, vencimiento anticipado e intereses moratorios previstas en el contrato, quedando excluídas del contrato.

En consecuencia, procede el sobreseimiento y archivo del presente procedimiento de ejecución, una vez firme la presente resolución.

Todo ello, con imposición de las costas causadas en este incidente a la parte ejecutante.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte ejecutante, del cual se dio traslado a la parte ejecutado que lo impugnó. Seguidamente se elevaron los autos a este Tribunal.

TERCERO.-De conformidad con lo previsto en la Ley se señaló fecha para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día de hoy.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Sra. Doña Carmen González Castrillón, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso debemos partir de los antecedentes que pasamos a exponer.

Por la representación procesal de Cajasrur Banco S.A.U. se presentó demanda instando el despacho de ejecución hipotecaria en base a la escritura de préstamo hipotecario de 26 de noviembre de 2003, que fue ampliado y novado en dos ocasiones en escrituras públicas de fecha 14 de febrero de 2007, 28 de septiembre de 2010 y 28 de septiembre de 2012, en la que el capital prestado fue de 122.470 euros, pactándose un plazo de amortización de 244 cuotas mensuales y dándose por resuelto el contrato en fecha 19 de diciembre de 2014 con 19 cuotas vencidas e impagadas en base a la facultad de resolución prevista en la clausula sexta bis a) de la escritura de préstamo, según la cual 'la entidad puede dar por vencido y reclamar la totalidad del préstamo ante la falta de pago a sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses.'

Por el Juzgado de instancia, en el auto que ahora se impugna, se estimó la oposición a la ejecución deducida por la parte ejecutada relativa al carácter abusivo de la cláusula sobre vencimiento anticipado.

Por la representación procesal de la ejecutante se recurrió en apelación esta resolución alegando que la cláusula de vencimiento anticipado se ajusta a la normativa legal y que el interés moratorio aplicado es ajustado y no abusivo.

SEGUNDO.-En relación al vencimiento anticipado, la parte apelante alega que cuando se dio por vencido el préstamo el día 19 de diciembre de 2014 ya había mas de tres amortizaciones sin abonar, 19 en total, y cuando se presenta la demanda ha de entenderse que se ha cumplido en demasía el plazo de las tres amortizaciones impagadas que al efecto establece la Ley 1/2013.

Es cierto que, como afirma la recurrente, en materia de ejecución hipotecaria la Ley 1/2013 de 14 de mayo dio una nueva redacción al art 693 LEC recogiendo en su apartado 2 que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.'

Ahora bien, el artículo 693-2 LEC, vigente en la fecha de la escritura de préstamo, no es un precepto imperativo sino meramente dispositivo, sólo recoge de forma genérica un requisito procesal de procedibilidad para acceder a la ejecución hipotecaria y ha de recordarse que la posición jurisprudencial del TJUE excluye del control de abusividad sólo la cláusula que es reproducción de un precepto legal imperativo (véanse las sentencias de 30/4/2014 C-280/13) y de 10/09/2014 C-34/2013) declarando que 'El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual que figura en un contrato concluido por un profesional con un consumidor está excluida del ámbito de aplicación de esta Directiva únicamente si dicha cláusula contractual refleja el contenido de una disposición legal o reglamentariamente imperativa, lo que incumbe comprobar al tribunal remitente'.

El legislador lo que ha hecho es elevar a la categoría de esencial, como no podía ser de otra forma, el cumplimiento de la obligación de pago y establecer un mínimo de incumplimiento susceptible de generar el presupuesto fáctico que faculte al prestamista para resolver anticipadamente el contrato. Ello quiere decir que el citado precepto no legitima cualquier reclamación del total adeudado por el simple dato de que haya tres cuotas pendientes, sino que el precepto se limita a fijar un suelo mínimo para valorar el incumplimiento, por debajo del cual se impide ex lege el vencimiento anticipado, pero ello no obsta a que, en función de las circunstancias particulares de cada caso, ese suelo sea irrelevante atendiendo a la cuantía y duración del contrato y, por tanto, susceptible del control de abusividad. Únicamente así cabría entender que la norma respeta la exigencia jurisprudencial de que el cumplimiento tenga 'carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo'.

En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 705/2015, de 23 de diciembre de 2015, haciendo referencia a la STJUE de 14 de mayo de 2013, declara lo siguiente:'... la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por la Ley 19/2015, de 13 de julio-). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución por incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.(...)Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC, los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C- 415/11)'.

En el caso, es evidente que la aplicación de la cláusula controvertida no se atempera a un incumplimiento grave, tal y como fue predispuesta e impuesta por la entidad ejecutante, sino al impago de una pequeña porción del capital sobre el total adeudado, por lo que es abusiva por vulnerar la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y el RDL 1/2007.

TERCERO.-En cuanto a los efectos de dicha nulidad la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia 463/2019, de 11 de septiembre se ha pronunciado acerca de los efectos derivados de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado de préstamos hipotecarios, en línea con lo planteado en su día al TJUE y lo resuelto por este.

En aplicación de los criterios facilitados por el TJUE, en su sentencia de 26 de marzo de 2019 y en sus autos de 3 de julio de 2019, la Sala 1ª del TS entiende que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo, cuyo fundamento común para las partes es la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). De este modo, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía causaría la nulidad total del contrato.

Ahora bien, esa nulidad total expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa.

Para evitar estas consecuencias, el TJUE ha admitido que la cláusula abusiva se sustituya por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en referencia al art. 693.2 LEC en su redacción del año 2013. No obstante, la Sala 1ª del TS, en la comentada sentencia, ha considerado más lógico, en el momento actual, tener en cuenta la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), como norma imperativa más beneficiosa para el consumidor.

Por último, la Sala facilita las siguientes orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a) Los procesos en que el préstamo se dio por vencido antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b) Los procesos en que el préstamo se dio por vencido después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, si el incumplimiento del deudor no reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad exigidos por la jurisprudencia, teniendo en cuenta como criterio orientador el art. 24 LCCI, deberían ser igualmente sobreseídos.

c) Los procesos referidos en el apartado anterior, si el incumplimiento del deudor reviste la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

Aclara también el TS que el sobreseimiento de los procesos no impedirá una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de LCCI.

A tal efecto debe recordarse cuál es el contenido del artículo 24 de la LCCI, que señala que:

'Artículo 24. Vencimiento anticipado.

1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.'

En el presente supuesto, el préstamo se dio por vencido en fecha 19 de diciembre de 2014 por el impago de 19 cuotas de amortización e intereses. El supuesto que aquí nos ocupa se incardina, por tanto, dentro del segundo apartado (letra b) de los contemplados en la citada STS en tanto que se trata de un proceso en el que se dio por vencido el préstamo después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo (que entró en vigor el mismo día de su publicación en el BOE) por aplicación de una cláusula contractual nula y en el que el vencimiento se produjo por el impago de 19 cuotas vencidas, las cuales alcanzan los umbrales previstos en el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que sirve de parámetro para medir la gravedad del incumplimiento, habiéndose adoptado por la Junta sectorial de esta Audiencia Provincial, de fecha 18 de octubre de 2019, el acuerdo conforme al cual en la valoración de la gravedad del incumplimiento deberá estarse al momento en que la entidad bancaria declare el vencimiento.

La consecuencia, por tanto, es mantener la declaración del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, si bien con posibilidad de ser integrada a través de los parámetros jurisprudencialmente indicados, lo que supone, previa estimación del recurso, revocar la resolución de instancia en lo relativo al sobreseimiento de la ejecución, debiendo continuar la misma por sus trámites legales.

CUARTO.-La resolución apelada también ha declarado la nulidad de la clausula suelo y de la clausula de interés moratorio.

Respecto de la clausula suelo, alega la parte apelante que en la reliquidación de la deuda no se ha aplicado la misma, si bien, viene a reconocer que ha aplicado los criterios establecidos en la sentencia del T. Supremo de 9 de mayo de 2013.

En el presente caso, la parte apelante no discute en la alzada la declaración de abusividad de la clausula suelo, de hecho afirma que no la ha aplicado en la reliquidación de la deuda exigible. Se limita a expresar que dicha reliquidación se ha realziado con arreglo al criterio jurisprudencial establecido por el tribunal Supremo en sentencia de fecha 9 de mayo de 2013.

El Tribunal, en su tarea de apreciar de oficio la abusividad de las clausulas establecidas en el contrato de préstamo, así como las consecuencias derivadas de dicha declaración de abusividad, considera que los efectos de dicha declaración de nulidad deben ajustarse al nuevo criterio jurisprudencial establecido en la sentencia del TJUE de fecha 21 de diciembre de 2016.

La sentencia dictada por el TJE de fecha 21 de diciembre de 2016 ha resuelto la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada ( C-154/15), en el siguiente sentido:

'75.- De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'

En consecuencia, por aplicación del criterio jurisprudencial expuesto, de carácter vinculante para los Tribunales Españoles, debemos de conceder eficacia retroactiva a la declaración de nulidad de la clausula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario objeto de la presente ejecución. Junto a ello, es criterio mantenido por la A. Provincial de Cádiz el siguiente:

'Análisis del supuesto de que como consecuencia del efecto retroactivo de la clausula suelo, resulte que el ejecutado tras la liquidación nada adeuda:

Manteniendo que la nulidad de la cláusula suelo no debe determinar el sobreseimiento, sino el recálculo de la cantidad adeudada, se considera que si el resultado de dicho recálculo fuera que el consumidor no debía nada cuando se dio por vencido anticipadamente el préstamo procede el sobreseimiento, por inexistencia de deuda'.

En este momento procesal la nulidad de la cláusula suelo no debe determinar el sobreseimiento de la ejecución, sino el recálculo de la cantidad adeudada por la parte ejecutante. La referida cláusula suelo no es fundamento de la ejecución. Es una clausula que incide en la determinación de la cantidad exigible y por tanto, entendemos que no procede el sobreseimiento de la ejecución sino el recálculo del saldo deudor a efectuar en base a operaciones aritméticas, posibilidad prevista en el art. 695.3 párrafo 2: 'se continuará la ejecución con la inaplicación de la clausula abusiva.' Estimamos que debe aplicarse la misma solución jurídica prevista para la causa de oposición 2ª del art. 695.1 de la LEC. En dicho supuesto, cuando la parte ejecutada alega el error en la determinación de la cantidad exigible, el auto que estime la oposición fijará la cantidad por la que haya de seguirse la ejecución.

Por tanto, a los efectos de la presente ejecución hipotecaria, la entidad ejecutante deberá presentar nueva liquidación del saldo deudor, deduciendo del mismo las cantidades abonadas por el prestatario por aplicación de la clausula suelo, que ha sido declarada nula, desde el momento inicial de su aplicación, con objeto de que pueda fijarse la cantidad por la que haya de seguirse la ejecución. Todo ello con intervención de la parte ejecutada.

QUINTO.-En el contrato de préstamo hipotecario se fija un interés de demora del 18%, el cual la resolución de instancia ha considerado nulo por abusivo. Considera la parte recurrente que el interés aplicado no es abusivo pues ha sido recalculado por la parte ejecutante al triple del interés legal con arreglo a lo dispuesto en el art. 114 de la LH.

La declaración de abusividad de los intereses moratorios debe ser mantenida dado que la clausula no respeta el parámetro establecido en el art. 114 de la LH, aplicable a los préstamos constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.

Sobre las consecuencias de la declaración de abusividad de la cláusula de intereses de demora el TS, en la sentencia de 22 de abril de 2.015, ha venido a dar una respuesta a esta cuestión. Argumenta el TS en la expresada resolución que:

'La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad....Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'.

En atención a esta doctrina este Tribunal considera que el ejecutante solo tiene derecho a reclamar el interés ordinario pactado en el contrato. Dicho criterio ha sido, además, el asumido por el propio TS en relación con el préstamo hipotecario en sus sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 teniendo en cuenta que la naturaleza y finalidad de los intereses remuneratorios en los contratos de préstamo hipotecario es igualmente la de retribuir la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario.

SEXTO.-Como consecuencia de ello, debe estimarse el recurso de apelación, sin realizar condena al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación presentado por la representación procesal de Cajasur Banco S.A.U. contra el auto de fecha 17 de marzo de 2017, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jerez de la Frontera en la pieza de oposición a la ejecución hipotecaria nº 526.01/16, y en consecuencia, REVOCAMOSla referida resolución en lo relativo a la decisión de sobreseer el proceso de ejecución hipotecaria, acordando la continuación del mismo por sus trámites legales, manteniendo la declaración de abusividad de la clausula suelo y de interés moratorio y acordando que por la parte ejecutante se presente nueva liquidación de la deuda con supresión de la clausula suelo, deduciendo de la misma las cantidades abonadas por el prestatario por aplicación de la clausula suelo, que ha sido declarada nula, desde el momento inicial de su aplicación y con supresión del interés moratorio, incluyendo solo el devengo del interés remuneratorio, sin realizar pronunciamiento en relación a las costas procesales de esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída y conforme a lo establecido en el punto 9 de la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir y, en sus méritos, procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

Contra este auto no cabe recurso de casación ni recurso extraordinario por infracción procesal por limitarse estos recursos a las sentencias.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.