Auto CIVIL Nº 153/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 37/2020 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

Rollo nº 000037/2020
Sección Séptima
AUTO Nº 153
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as:
Dª PILAR CERDÁN VILLALBA
Dª CARMEN BRINES TARRASÓ
En Valencia a diecisiete de junio de dos mil veinte.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación los autos de,
seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE SAGUNTO, entre partes; de una
como demandante - apelante/s Ascension , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. LORENA HERNÁNDEZCLEMENTE
y representado por el/la Procurador/a D/Dª ROSA MARÍAGOMIS SANCHIS, y de otra, como demandado -
apelado/s DIVINA PASTORA SEGUROS, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. y representado por el/la Procurador/
a D/Dª SUSANA PEREZ NAVALON.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO .- En las expresadas actuaciones y con fecha 19 de noviembre de 2019, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: '1.- ESTIMAR la declinatoria de jurisdicción formulada por la demandada. 2.- DECLARAR la falta de jurisdicción de este Juzgado para conocer de la demanda iniciadora de este procedimiento. 3.- SEÑALAR a la parte actora que puede ejercitar su pretensión ante los tribunales del orden jurisdiccional social'.



SEGUNDO.- Contra dicho auto, por la representación del demandante, se interpuso recurso de apelación que fue admitido, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se ha tramitado el recurso, señalándose para la Votación y Fallo el día 15 de junio de 2020, fecha en la que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se formula por la parte demandante Dª Ascension contra el citado auto que acogió la declinatoria de jurisdicción por corresponder al orden social según el art. 2.r de la Ley 36/2011 de 10 de octubre que regula la de éste, en el juicio ordinario por aquélla instado contra LA MUTUALIDAD GENERAL DE PREVISIÓN DEL HOGAR DIVINA PASTORA, MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL A PRIMA FIJA, en reclamación de 10.825 euros por las coberturas de incapacidad temporal y permanente total para profesión habitual del seguro de enfermedad y accidente concertado entre las partes.

Se basa el recurso en que, siendo el contrato de seguro por el que se acciona suscrito voluntariamente por la actora sin vinculación laboral alguna con la demandada y ajeno a uno de trabajo o colectivo, actuando ésta en él sometida LCS 50/1980 en cuanto a su actividad como aseguradora,es competente la jurisdicción civil para conocer de la presente litis.

La demandada se opuso al recursopor los propios fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia.



SEGUNDO.- Se da por reproducida y acepta la fundamentación jurídica se la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondrá, previa revisión de las actuaciones, pruebas y de las normas y doctrina aplicables en relación con la cuestión jurisdiccional que se plantea en el recurso sobre la base de queel artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castan, Francisco,, nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'.

Por su parte en lo que se refiere a esta tema en la segunda instancia,es reiterada la jurisprudencia según la cual:' ... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de maryo de 1984, 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

1) Revisando las actuaciones, como se ha dicho, la presente reclamación de 10.825 euros lo es por las coberturas de incapacidad temporal y permanente total para profesión habitual del seguro de enfermedad y accidente concertado entre las partes, el cual fue suscrito voluntariamente por la actora sin vinculación laboral alguna con la demandada y ajeno a uno de trabajo o colectivo.

También resulta del documento 3 unido al escrito formulando la declinatoria que, el art.1 de sus Estatutos la define como una mutualidad de previsión social que ejerce una modalidad de seguro voluntario complementario de la SS obligatoria y que figura inscrita con este carácter en la DGS Sección Entidades de Previsión Social y no en el Registro de Aseguradoras.

2) Bajo estas premisas fácticas lo que se considera relevante para resolver el presente es que, si la póliza en cuestión no deviene de una situación laboral ni de la aplicación de un convenio colectivo, como es el caso, el orden competente es el civil, y al contrario, lo será será el jurisdiccional social.

Este es el criterio de esta Sección y de la Sección 11ª de esta AP siguiendo el del TS en su sentencia de 23-2-2006, dictadas todas ellas, si bien no vigente lo normado por el artículo 2.r) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , según el cual los órganos jurisdiccionales del orden social son competentes para conocer de las cuestiones litigiosas que se promuevan entre los asociados y las mutualidades, excepto las establecidas por los Colegios profesionales, en los términos previstos en los artículos 64 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre , así como entre las fundaciones laborales o entre éstas y sus beneficiarios, sobre cumplimiento, existencia o declaración de sus obligaciones específicas y derechos de carácter patrimonial, relacionados con los fines y obligaciones propios de esas entidades,si vigente el tenor sustancialmente idéntico al del artículo 2.d) del derogado texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por el Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, en la redacción del mismo introducida por la Disposición Final Undécima de la LEC .

Así, en la primera sentencia de esta misma Sala Rollo nº: 578-11,de 21-12-2011, Ponente María del Carmen Escrig Orenga se dice al respecto en sus Fundamentos '

TERCERO. Por razones sistemáticas comenzaremos nuestro estudio por la incompetencia de jurisdicción pues de acogerse, impediría entrar a conocer sobre el fondo de la cuestión suscitada. Respecto a la jurisdicción competente para conocer de la presente reclamación, compartimos plenamente el criterio que sustenta el juzgador de instancia puesto que el Real Decreto Legislativo 6/2004 de 20 de octubre, en su artículo 7 expresamente establece que pueden desarrollar la actividad aseguradora cualquier entidad las que "se ajustarán a esta ley y quedarán sometidas, en el ejercicio de su actividad aseguradora, a la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro, y a la competencia de los tribunales del orden civil.", siguiendo el criterio sentado por el Auto de 4 de febrero de 2009 de la Sección 11 de esta Audiencia Provincial, no debemos olvidar que nos hallamos ante un contrato de seguro suscrito voluntariamente por el demandante y sin ningún vinculación laboral. Criterio que ya recogía el Tribunal Supremo en la sentencia del 23 de febrero de 2006, Roj: STS 1044/2006 : Y dado que la afiliación del fallecido esposo y padre de las demandantes a la Mutualidad demandada fue voluntaria, no derivada de relación laboral ni de aplicación de convenio colectivo referido al ámbito de su prestación de trabajo y en atención a los preceptos legales invocados, el motivo tiene que ser estimado en el sentido de que corresponde a la jurisdicción civil el conocimiento de la demanda. Ello determina la necesidad de estudio y resolución de los siguientes motivos, con asunción de la instancia por la Sala, toda vez que la sentencia recurrida dejó injuzgada la cuestión sometida a debate, en atención al artículo 1715 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

El auto de la AP, Civil sección 11 del 04 de febrero de 2009 ( ROJ: AAP V 30/2009 -ECLI:ES: APV:2009: 30A ) que la anterior resolución cita dice 'Y el recurso necesariamente ha de prosperar, considerando que, si bien es cierto que con anterioridad al Decreto Legislativo 6/04, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, las interpretaciones sobre la competencia objetiva para el conocimiento y decisión de las cuestiones que sobre cumplimiento contractual se suscitaran entre el socio y las Mutualidades de previsión social eran diversas por el tenor del artículo 2 de la Ley de Jurisdicción Legislación citada LEC art. 2 laboral, que atribuye competencia a la Jurisdicción del orden social para conocer de las cuestiones litigiosas que se promuevan entre los asociados y las Mutualidades sobre cumplimiento, existencia o declaración de sus obligaciones específicas y derechos de carácter patrimonial, relacionados con los fines y obligaciones propios de estas entidades, así como en la aplicación de los sistemas de mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social incluidos los planes de pensiones y contratos de seguro siempre que su causa deriva de un contrato de trabajo o convenio colectivo. No lo es menos que la cuestión quedó zanjada con la propia Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, y hoy por su Texto Refundido, aprobado por el Decreto Legislativo dicho, habida cuenta que, de acuerdo con lo establecido en su artículo 7 , las entidades privadas que adopten la forma de sociedad anónima, mutua, cooperativa o mutualidad de previsión social, únicas que pueden realizar actividad aseguradora, se ajustarán en el ejercicio de ella íntegramente a las previsiones de dicha Ley Legislación citada LEC art. 7 y a las de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, y a la competencia de los tribunales del orden civil, máxime cuando, como en el presente supuesto acontece, a la condición de tomador del seguro en el contrato cuyo contenido obligacional se discute, la causante de los demandantes accede voluntariamente, al no hallarse vinculado a contrato de trabajo o convenio colectivo referido al ámbito de su prestación laboral, y ello sin perjuicio de las normas aplicables al mutualista en su condición de socio'.

Por último la STS, Civil sección 1 del 23 de febrero de 2006 ROJ: STS 1044/2006- ECLI:ES:TS:2006:1044 Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. CLEMENTE AUGER LIÑÁN dice 'FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Doña Erica y Doña Estefanía , formularon demanda de reclamación de cantidad, tramitada por juicio declarativo de menor cuantía, contra la MUTUALIDAD GENERAL DE PREVISIÓN DEL HOGAR DIVINA PASTORA, por la que solicitaron se dictara sentencia condenando al abono a las mismas de la cantidad de 10.788.750 pesetas. Don Efrain , esposo y padre de las actoras, causó alta como mutualista en la entidad demandada en el año 1987 y adquirió la condición de asegurado, con número NUM000 , estando asegurado en la rama de accidentes el día 7 de Marzo de 1996, fecha en que falleció en accidente de circulación. En el momento del accidente, el conductor mutualista, conducía con un grado de alcohol etílico de 1,86 gramos por litro de sangre, que superaba en exceso el máximo permitido de 0,8, según el informe del Instituto Nacional de Toxicología no desvirtuado. La Mutualidad demandada se personó en el procedimiento y formuló contestación, alegando incompetencia de jurisdicción y subsidiariamente para el caso de que se entrara en el fondo del asunto, desestimación íntegra de la demanda con su absolución. En sentencias dictadas en primera y segunda instancia se estimó la excepción de incompetencia de jurisdicción por ser competente la jurisdicción social, con imposición a las demandantes de las costas causadas. Contra esta sentencia han formulado recurso de casación las demandantes, al que la Mutualidad demandada se ha opuesto.

SEGUNDO. El primer motivo se formula al amparo del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del artículo 9, 2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el artículo 4, 2º del Real Decreto 2615/85, de 4 de Diciembre , que aprueba el Reglamento de las Entidades de Previsión Social y la jurisprudencia de esta Sala, recogida especialmente en la Sentencia de 18 de Enero de 1988 . El artículo 22, 4º de la citada Ley establece que en el orden civil, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes, en materia de seguros, cuando el asegurado y asegurador tengan su domicilio habitual en España. Y el artículo 25,3º establece que en el orden social, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes en materia de pretensiones de seguridad social frente a entidades españolas o que tengan domicilio, agencia, delegación o cualquier otra representación en España. La Ley de Contrato de Seguro tiene una aplicación general a todas las modalidades del contrato de seguro, en defecto de Ley que les sea aplicada. Es decir, reconoce la existencia de leyes especiales para algunas modalidades de contrato de seguros. Una distinción puede ser la que atienda a la naturaleza del asegurador, es decir, según sea una sociedad anónima o una sociedad o asociación mutua. Mientras que no plantea cuestión lo referente a la aplicación del régimen contenido en la Ley de Contrato de Seguro (o en su caso, las disposiciones específicas a ciertas clases de seguro) a la relación del asegurado con el asegurador que sea una sociedad anónima, ha surgido tradicionalmente la cuestión de la aplicabilidad de las normas del contrato de seguro a la relación entre el mutualista y la sociedad mutua, como aseguradora. En la actualidad, tal cuestión parece resuelta, ya que dada la vinculación necesaria entre la condición de mutualista y tomador de seguro o asegurado establecida por el Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, (Ley 30/1995, de 8 de Noviembre ), se entiende que, sin perjuicio de las normas aplicables al mutualista en su condición de socio, sera de aplicación la Ley de Contrato de Seguro a la relación jurídica en su condición de tomador de seguro o asegurado, sin perjuicio de los pactos convenidos en los Reglamentos o laspólizas convenidas con la Mutualidad. A tal efecto se cita lo dispuesto en los siguientes artículos del referido texto legal: .- Artículo 9.2 b ). Mutuas y cooperativas a prima fija.- La condición de mutualista será inseparable de la de tomador de seguro o asegurado. En ningún caso las entidades de quienes proceda el reaseguro aceptado por las mutuas adquirirán condición de mutualista. .- Artículo 9.4.c). Las cooperativas a prima fija se regirán por las siguientes disposiciones: en lo demás, se regirán por las disposiciones de la presente Ley y por los preceptos de la Ley de Sociedades Anónimas, a los que la misma se remite, así como por las disposiciones reglamentarias que la desarrollen y, supletoriamente, por la legislación de cooperativas. .- Artículo 64 .3.- Mutualidades de previsión social.- Concepto y requisitos.- Las Mutualidades de previsión social deberán cumplir cumulativamente los siguientes requisitos: a) carecer de ánimo de lucro; b) la condición de tomador del seguro o de asegurado será inseparable de la de mutualista; c) establecer igualdad de obligaciones y derechos para todos los mutualistas, sin perjuicio de que las aportaciones y prestaciones guarden la relación estatutariamente establecida con las circunstancias que concurran en cada uno de ellos. Y dado que la afiliación del fallecido esposo y padre de las demandantes a la Mutualidad demandada fue voluntaria, no derivada de relación laboral ni de aplicación de convenio colectivo referido al ámbito de su prestación de trabajo y en atención a los preceptos legales invocados, el motivo tiene que ser estimado en el sentido de que corresponde a la jurisdicción civil el conocimiento de la demanda. Ello determina la necesidad de estudio y resolución de los siguientes motivos, con asunción de la instancia por la Sala, toda vez que la sentencia recurrida dejó injuzgada la cuestión sometida a debate, en atención al artículo 1715 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

---En el mismo sentido citamos AP Ciudad Real, sec. 1ª, S 30-06-2008, nº 135/2008, rec. 1058/2008 que razona 'FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Ante la estimación de la demanda deducida por Dª Isidora frente la Mutualidad General de Previsión del Hogar Divina Pastora sobre reclamación de cantidad por incapacidad permanente total derivada de accidente al amparo de las prestaciones básicas concertadas entre las partes, se recurre la sentencia por la expresada demandada haciendo hincapié, en primer término, en la falta de jurisdicción del orden civil donde nos encontramos que ya fue opuesta y desatendida en la instancia. Tras ello, la indicada Mutualidad muestra su desacuerdo con la sentencia en punto a ignorar el concepto de accidente conforme al reglamento de prestaciones y atribuir el Síndrome de Arnold Chiari, enfermedad congénita, al siniestro de tráfico sufrido por la demandante y, del mismo modo, denuncia errónea valoración de la prueba en relación a la delimitación temporal de la cobertura del riesgo a tenor del art. 100 de la Ley Contrato de Seguro Y 66 del mencionado Reglamento de Prestaciones; así comola improcedencia de imponer los intereses del art. 20 LCS por considerar existe causa justificada y la condena en costas por cuanto el caso presenta serias dudas de hecho y de derecho.

Por la parte demandante/apelada se hace expresa oposición al recurso y se interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- En relación al primero de los motivos, la apelante centra su fundamento esencial, para sostener que el presente asunto corresponde al conocimiento de la jurisdicción social, en la propia literalidad del art. 2 apartado d) de la Ley de Procedimiento Laboral en cuanto se trata de cuestión litigiosa sobre reclamación patrimonial entre Mutualista y Mutualidad. La Sala compartiendo la decisión de instancia ha de rechazar las razones defendidas por la ahora apelante. El ámbito de conocimiento de los asuntos, que tan de forma genérica se enuncian en el precepto invocado, no puede llevar, en todo caso, que por la mera denominación de los sujetos de la relación jurídica haya de determinar la competencia automática de los Juzgados y Tribunales de lo Social.

Es evidente que más allá del nombre o forma jurídica que se adopte ha de estarse a la verdadera naturaleza del vínculo que liga a las partes y la materia en que surge el conflicto, pues, ni que decir tiene, que en el mismo espectro de los seguros son muchas las Entidades que adoptan la denominación de Mutualidad y se rigen por las reglas generales de los seguros. Por lo tanto, hacemos nuestro el criterio clarividente señalado en la citada, por el Juez 'a quo', sentencia de la Sala Civil del TS de 23 febrero 2006 en cuanto subraya que 'si la póliza en cuestión no deviene de una situación laboral ni de la aplicación de un convenio colectivo, el orden será el civil, y al contrario, el orden será el jurisdiccional social'.Tal es que en el propio documento expedido a la demandante con las prestaciones básicas, en su reverso, se puntualiza la 'legislación aplicable a los contratos', citándose entre la normativa la Ley 30/1995 de 8 noviembre de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (hoy Texto Refundido Real D. Legislativo 6/2004 de 29 Octubre) y la Ley 50/1980 de 8 octubre de regulación del Contrato de Seguro . De otro lado no se contempla en el Reglamento de Prestaciones que la afiliación a la Mutualidad venga determinada por la condición de trabajador o autónomo, que comportara implícitamente su vinculación a la Seguridad Social y con ello desvelara la naturaleza social del conflicto planteado. Las Mutualidades de previsión social son entidades privadas que ejercen una modalidad aseguradora de carácter voluntario y en el caso, entre sus posibilidades de actuación, se concreta a una operación de seguro de accidente. Estamos, pues, en presencia de un contrato privado de seguro como pone de manifiesto las particularidades individualizadas de la asociada en el titulo inicial expedido y en el de ampliación, facilitado éste por la Aseguradora, para el supuesto de fallecimiento, en el que se pacta el capital garantizado y la cuota. Todo lo que lleva a la procedente desestimación del motivo, confirmando la competencia del orden jurisdiccional civil para resolver el presente litigio'.

Lo dice así también (, EDJ 2005/72176)la SAP Granada de 17 enero de 2005 '
PRIMERO.- La entidad 'Mutualidad General de Previsión del Hogar, Divina Pastora', mantiene en su recurso de apelación, la Competencia, para conocer de la cuestión debatida, del Orden Jurisdiccional Social, por lo que invoca la nulidad de pleno Derecho de la Sentencia atacada; y es que - se dice - ha sido quebrantado el artículo 9.6 de la L.O.P.J . EDL 1985/198754, sin atender, por tanto, al carácter improrrogable de la Jurisdicción, a lo dispuesto, asimismo, en el citado artículo 9 apartado Quinto de la nombrada L.O.P.J . EDL 1985/198754 y a lo establecido en el artículo 2.1, d) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral EDL 1995/13689, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril de 1995 EDL 1995/13689, precepto que sienta la competencia de los Organos Jurisdiccionales del Orden Social para conocer, entre otras, las cuestiones litigiosas que se promuevan...'entre los asociados y las Mutualidades, excepto las establecidas por los Colegios Profesionales, en los términos previstos en los artículos 64 y siguientes y en la disposición Adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de Noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados EDL 1995/16212, así como entre las fundaciones laborales o entre éstas y sus beneficiarios, sobre cumplimiento, existencia, o declaración de sus obligaciones específicas y derechos de carácter patrimonial, relacionados con los fines y obligaciones propios de esas entidades' (norma esta reformada, modificada, por la Disposición final Úndecima de la N.L.E.C . EDL 2000/77463 ). Para dar respuesta a dicha cuestión han de ser establecidas, como 'prius' lógico, determinadas precisiones, que exponen: para que se muestra el presupuesto del artículo 225.1 de la L.E.C . EDL 2000/1977463, precepto que ha de ser puesto en relación con el artículo 238.1 de la L.O.P.J . EDL 1985/198754, es preciso, necesario, que la falta de Jurisdicción sea evidente, es decir, que aparezca de manera clara, ostensible, grave, se citan, en éste sentido, las Sentencias del T.S. de 28 de abril de 1977 , de 15 de diciembre de 1980 y de 18 de abril de 1982 , algo que de ser así, no hace necesario ningún esfuerzo dialéctico, ya que se revela la falta de Jurisdicción enunciada o, mejor dicho, denunciada. En tal caso, esto es, aquél en que con claridad, evidencia, se presenta la falta de la misma, presupuesto necesario de admisibilidad de la pretensión, lo que impide a todo actor, asi, lo expone la Sentencia del T.C. 112/1986, de 30 de Septiembre EDJ 1986/112, en cualquier clase de proceso, alegar desconocimiento de que su pretensión debe ejercitarla ante el órgano Jurisdiccional que tiene atribuida Jurisdicción para resolverlo. En tal supuesto, se dice, la falta de Jurisdicción, ante un abuso o exceso con relación a ella, puede conducir a la inexistencia del acto, ya que falta, está ausente, la investidura de aquella; ahora bien, el problema se suscita cuando la falta de Jurisdicción no es evidente, propiciando la dialéctica a modo de crítica, que busca lo racional. En ese caso, y es lo que aquí ocurre, aparece la pregunta. ¿La Mutualidad General de Previsión del Hogar, Divina Pastora, Mutualidad de Previsión Social a Prima Fija, actúa como una entidad aseguradora o, por el contrario, es un Mutua que tiene como misión exclusiva la gestión de las contingencias derivadas de riesgos profesionales; es decir, accidente laboral y enfermedad profesional? Al acercarnos a sus Estatutos, su artículo primero refiere que: es una Mutualidad de previsión social que ejerce una modalidad aseguradora de carácter voluntario complementario al sistema de Seguridad Social obligatorio, mediante aportaciones a prima fija de los mutualistas. Mutua inscrita en el Registro Administrativo especial de la Dirección General de Seguros con clave P.2381. Tras ésta aproximación se pone de relieve lo siguiente: la Mutualidad demandada no tiene como misión exclusiva, y esto se recalca, la gestión de las contingencias derivadas de riesgos profesionales, por el contrario aquella, la nombrada Mutualidad, practica también operaciones de seguro y demás definidas en el artículo 3 de la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados , Ley 30/1995, de 8 de Noviembre EDL 1995/16212, cuyo Texto Refundido ha sido aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre EDL 2004/152060 (artículo 3 ª de los Estatutos de la Mutualidad General de Previsión Social demandada). Operación de Seguro concertado aquí por un particular (tomador- asegurado), con el único fin, no de complementar las prestaciones que pudiera recibir de la Seguridad Social, sino de obtener, lograr, una prestación contenida en un seguro de personas; algo que aparece ajeno a un contrato de trabajo individual o colectivo, esto es, no pactado en un negocio Jurídico de la naturaleza que se acaba de expresar. Por otra parte, tampoco se ha de hablar, o al menos insinuar, que nos encontramos en el caso debatido ante mejoras voluntarias de la acción protectora del Régimen General ( artículos 191 y siguientes, de Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social EDL 1994/16443 , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio EDL 1994/16443 ), sino, simplemente, ante un contrato de seguro de accidente (seguro de personas, y de abstracta cobertura de necesidad), regido por la L.C.S EDL 1980/4219, Ley 50/1980, de 8 de octubre EDL 1980/4219 y por el Real Decreto 2.022/1986 EDL 1986/11556, y demás Disposiciones Complementarias. Disposiciones Complementarias, que llevan a mencionar el artículo 7.1 y 2. De la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados EDL 1995/16212 (también artículo 7 de su Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de Octubre EDL 2004/152060 ), y a resaltar, aun cuando se trate de imponer un criterio diferente, una actuación por parte de la Entidad demandada, que tiene por objeto de realización de operaciones de Seguro en Condiciones equivalentes a una entidad aseguradora privada. Al ser esto así, queda sometida, en el ejercicio de su actividad aseguradora, a la Ley de Contrato de Seguro EDL 1980/4219 y a la competencia de los Tribunales del Orden Civil. Así, por ello, se desestima en este aspecto, el recurso de la entidad demandada, pues no existe exceso o abuso de Jurisdicción. Esto lleva a invocar, enlazando con la idea de supuestos de duda en torno a la Jurisdicción (que aquí no existen), la sentencia del T.S. de 2 de marzo de 1994 EDJ 1994/1905, que señala: en tales casos -los de duda referidos- el carácter atractivo de la Jurisdicción civil obligaría a declarase competente para el conocimiento del debate. Además, esto es importante, con cita de la Sentencia del T.S. de 14 de junio de 1994 EDJ 1994/5329, las Sentencias de la Sala de lo Social, no constituyen precedente a invocar ante el Orden Jurisdiccional Civil, en cuanto proceden de otro Orden Jurisdiccional. Y a todo lo anterior se agrega, con invocación de la Sentencia del T.S. de 18 de septiembre del año 2002 EDJ 2002/34902, la proscripción del peregrinaje de Jurisdicciones. Argumento 'ex abundantia' que revela un valor de Justicia, insito en el material y, también, en la esencia de lo Constitucional ( artículo 1.1º C.E EDL 1978/3879 )'.

3) No ignora este Tribunal que el criterio de las AP no es unánime al respecto, ya que algunas, estána la atribución expresa de competencia al orden jurisdiccional social, por el artículo 2.r) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre como mandato legal debe ser observado y cumplido, no entendiendo relevante a estos efectos la específica norma sustantiva que resulte de aplicación en cuanto al fondo de la litis, sino la norma procesal que delimita materialmente el ámbito objetivo de cada jurisdicción lo que,como hemos referido en el precedente no compartimos.

Es exponente de ello (EDJ 2019/500818) la AAP Tarragona de 10 enero de 2019 ' FUNDAMENTOS DE DERECHO .
PRIMERO.- El objeto del presente recurso de apelación se constriñe a determinar si el orden jurisdiccional civil es competente para conocer de las pretensiones materiales deducidas por el apelante en su escrito de demanda, mediante la que promovió juicio ordinario contra la entidad demandada-apelada...La cuestión de fondo controvertida ya ha sido objeto de análisis por nuestros Tribunales, tanto del orden jurisdiccional civil cuanto social, que de forma pacífica han venido considerando que las pretensiones materiales que el demandante pretende deducir deben ser conocidas por el orden jurisdiccional social. En este orden de cosas la Sala comparte, a los solos efectos del dictado de la presente resolución, laratio decidendi del auto núm.

13/2017, de 27 de enero, de la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias (recurso de apelación núm. 524/2016 ) y de la sentencia núm. 484/2016, de 8 de junio, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria (recurso de suplicación núm. 214/2016 ).De entrada, la Sala ha tenido que afrontar el déficit probatorio y de rigor jurídico en que incurren tanto el escrito de demanda rectora cuanto el recurso de apelación, de cuya lectura conjunta resulta difícil colegir qué es lo que en puridad de conceptos está pidiendo el apelante-demandante y cuál es su fundamento jurídico; y así,ad exemplum, el apelante ha interpuesto una demanda de reclamación de cantidad pero no concretó la cuantía de su reclamación; la demanda se refiere a 'diversas pólizas de seguro' y sin embargo no consta aportado ni identificado a instancia del apelante el concreto contrato a qué se refiere -ni en formato papel ni en el programa de gestión informática-; la demanda se refiere a una situación de incapacidad temporal del apelante, sin embargo el documento núm. 3 de la demanda consiste en una resolución de la Dirección Provincial de la Seguridad Social en Tarragona que declara la incapacidad permanente en grado total para la profesión habitual del apelante; en tanto que el recurso de apelación especula que el orden jurisdiccional social se declarará incompetente para conocer la demanda del apelante. Tampoco ha pasado desapercibido para la Sala que el apelante no formuló alegaciones ni se opuso en el trámite del artículo 65.1 LEC y sin embargo a continuación ha interpuestoper saltumun recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia por el que se estima la declinatoria de jurisdicción promovida por la parte demandada. A tenor de lo normado por el artículo 2.r) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , los órganos jurisdiccionales del orden social son competentes para conocer de las cuestiones litigiosas que se promuevan entre los asociados y las mutualidades, excepto las establecidas por los Colegios profesionales, en los términos previstos en los artículos 64 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre , así? como entre las fundaciones laborales o entre éstas y sus beneficiarios, sobre cumplimiento, existencia o declaración de sus obligaciones específicas y derechos de carácter patrimonial, relacionados con los fines y obligaciones propios de esas entidades. El tenor de este precepto es sustancialmente idéntico al del artículo 2.d) del derogado texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por el Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, en la redacción del mismo introducida por la Disposición Final Undécima de la LEC . En tanto que la referencia que efectúa el precepto recién transcrito a los artículos 64 y siguientes del RDL 6/2004 debe entenderse hecha en la actualidad a los artículos 43 y 44 de la Ley 20/2015, de 14 de julio , de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras. Una vez que existe una atribución expresa de competencia al orden jurisdiccional social, dicho mandato legal debe ser observado y cumplido, no siendo relevante a estos efectos la específica norma sustantiva que resulte de aplicación en cuanto al fondo de la litis, sino la norma procesal que delimita materialmente el ámbito objetivo de cada jurisdicción. El hecho jurídicamente decisivo para atribuir la competencia al orden jurisdiccional social es la naturaleza jurídica de la entidad demandada-apelada, consistente en una mutualidad de previsión social a prima fija;contrario sensu, a estos solos efectos, no resulta relevante la naturaleza jurídica de la pretensión material deducida. La parte demandada es, en efecto, una mutualidad de previsión social que ejerce una modalidad aseguradora de carácter voluntario complementario al sistema de Seguridad social obligatoria y así figura inscrita en el Registro administrativo especial de la Dirección General de Seguros y Fondos de pensiones, con la nomenclatura 'P-2381'.

Y dado que los hechos controvertidos traen causa de una relación entre la mutualidad y un asociado de la misma, la competencia ha de atribuirse al orden jurisdiccional social' Con igual criterio ( EDJ 2017/30509) la sentencia de la AAP Asturias de 27 enero de 2017 dice ' Es objeto de impugnación en esta alzada el auto que acoge la excepción de falta de jurisdicción opuesta por vía de declinatoria por la demandada, entendiendo que sería la Jurisdicción Social la competente para conocer de la pretensión de reclamación de cantidad ejercitada por la actora, por el fallecimiento en accidente laboral de su esposo, mutualista perteneciente a la entidad demandada, Mutualidad General de Previsión del Hogar Divina Pastora, de acuerdo con el criterio mayoritario sustentado al respecto por los tribunales, entre otros por esta misma Audiencia, concretamente la Sección 4ª en la sentencia de fecha 26 de enero de 1999 , y otras que transcribe, y en base a lo asíexpresamente establecido en el art. 2 apartado r) de la Ley 36/ 2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ._ Recurre tal pronunciamiento la actora en cuyo escrito de interposición centra la impugnación en invocar, de acuerdo con los precedentes judiciales que igualmente transcribe, que la competencia para conocer de la reclamación corresponde a la jurisdicción civil, razonando en su apoyo, en síntesis, que el auto que acoge la declinatoria hace referencia a una situación anterior, sin tener en cuenta que si bien en un primer momento, que es al que se hace referencia en el mismo, las entidades de previsión social como la demandada tuvieron por objeto servir de alternativa o complemento al sistema de Seguridad Social obligatoria, posteriormente y en la actualidad han ido evolucionando hasta quedar encuadrada su actividad dentro del sector asegurador, siendo la relación de los mutualistas con la mismas la propia de aseguramiento privado, no existiendo por ello razón alguna para atribuir su conocimiento a la jurisdicción social, cuando no se invoca en su apoyo derecho laboral alguno ni otras normas distintas a las correspondientes al contrato de seguro._ En definitiva lo que se sostiene es que cuando, como en este caso sucede, la afiliación es voluntaria, no deriva de relación laboral alguna ni de aplicación de convenio colectivo, la relación que prevalece no lo es la de previsión o complemento de las prestaciones de Seguridad Social sino las propias de un aseguramiento privado, siendo competente para conocer de las reclamaciones fundadas en el mismo la jurisdicción civil, como en tal sentido se ha pronunciado el TS en su sentencia de fecha de 23 de febrero de 2006 , tras declarar que ' la Ley de Contrato de Seguro tiene aplicación general en todas las modalidades de aseguramiento, de modo que la relación del mutualista, inseparable de la de tomador de seguro o asegurado, se regirá por las normas de la Ley de Contratos de Seguros y 'dado que su afiliación fue voluntaria, no derivada de relación laboral ni de aplicación de convenio colectivo'.

SEGUNDO.- Asícentrados los términos de la impugnación la cuestión que se plantea la decisión de la Sala es la relativa a determinar cual es el orden jurisdiccional al que debe atribuirse la competencia para enjuiciar la pretensión deducida en la demanda, de reclamación del pago de una cantidad por razón del fallecimiento de su esposo, basada en la condición, no de asegurado del mismo, sino de mutualista de la mutua de previsión social demandada, como asíresulta de la documentación en que se funda la misma. Ciertamente sobre esta cuestión de determinar cual es orden jurisdiccional competente, existen dos criterios discrepantes en la practica de los tribunales, según resulta de la amplia documental adjuntada por una y otra parte en defensa de sus posturas respectivas, bien que la mayoritaria concluya que la competencia para conocer de los litigios que se susciten entre mutualistas y/o beneficiarios de sus prestaciones y las mutualidades de previsión social que, como la demandada, ejercen una actividad aseguradora complementaria al Sistema de Seguridad Social obligatoria, mediante aportaciones a prima fija de los mutualistas, ha de atribuirse al orden social de la jurisdicción, en criterio que ya ha sido mantenido por esta Sala en su sentencia núm. 160/ 99 de veintiséis de marzo , al reputar que lo decisivo al respecto era determinar cual era su naturaleza jurídica y en base a razonamiento que son prácticamente coincidentes con los recogidos en el auto objeto de impugnación que por ello se dan aquí por reproducidos._Atribución de competencia que por ello debe ser mantenida en este momento con lo que ello supone de proceder el rechazo del presente recurso._ Ello es asíporque el Artículo 2 d) del el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, en la redacción dada al mismo por la Disposición Final Undécima de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ya establecía que ' Los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan:_ d) Entre los asociados y las Mutualidades, excepto las establecidas por los Colegios Profesionales, en los términos previstos en los artículos 64 y siguientes y en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , así como entre las fundaciones laborales o entre éstas y sus beneficiarios, sobre cumplimiento, existencia o declaración de sus obligaciones específicas y derechos de carácter patrimonial, relacionados con los fines y obligaciones propios de esas entidades; redacción que se mantiene prácticamente idéntica en el art. 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , con la única modificación de sustituir la remisión a los arts. 64 y siguientes y en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros , por la remisión a los artículos 64 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre . Esta ultima referencia ha de entenderse hoy a la Ley 20/ 2015, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, que deroga la anterior, regulando estas mutualidades de previsión social en sus arts. 43 y 44 en idéntico sentido a que lo hacia el 64 y 65 de la precedente, y asi el apartado 1 º del citado art.

43 las define como '... entidades aseguradoras que ejercen una modalidad aseguradora de carácter voluntario complementaria al sistema de Seguridad Social obligatoria, mediante aportaciones de los mutualistas, personas físicas o jurídicas, o de otras entidades o personas protectoras '._ El art. 6 de la misma no las incluye dentro de las entidades que regula y quedan sometidas en su actividad aseguradora a la Ley del contrato de Seguro , y el art. 7 de la precedente en su apartado 2º que se invoca infringido, se refería no a las mutualidades de previsión social, sino a las entidades que adopten cualquier forma de derecho publico, enmarcándose las primeras en su apartado 1º._ En definitiva, como resulta del art. 1 de sus Estatutos y como asi se acredita con el doc. 3 adjuntado al escrito promoviendo la declinatoria, la demandada es una mutualidad de previsión social que ejerce una modalidad aseguradora de carácter voluntario complementario al sistema de Seguridad social obligatoria, y figura inscrita con ese carácter mutual y voluntario en la Dirección General de Seguros en la Sección de Entidades de Previsión Social, y no en el Registro de Entidades Aseguradoras, de ahí que teniendo su fundamento la demanda en una relación entre la Mutualidad y un asociado de la misma, la competencia ha de atribuirse al orden jurisdiccional social, teniendo en cuenta la imperativa redacción de los preceptos de la Ley de Procedimiento Laboral ya transcritos, que asílo establece, de la que resulta que lo que determina la competencia de la Jurisdicción Social no es la naturaleza de la pretensión, sino de la propia entidad de previsión social con que se contrata la misma...'._ A esta atribución de competencia al orden jurisdiccional social, no se opone el precedente del TS invocado en el recurso, representado por la sentencia del TS de 23 de febrero de 2006 , en cuanto en la misma se resuelve recurso contra unos autos iniciados con anterioridad a la atribución expresa de competencia que al orden social estableció el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, de 1995, ya transcrito, en la redacción dada al mismo por la vigente L.E.Civil, que ni cita ni por ello aplica.....

TERCERO.- Las razones precedentes, unidas a las que se recogen en el auto recurrido, determinan el rechazo del presente recurso bien que, dada la existencia de criterios judiciales discrepantes sobre la materia, esta justificada la no imposición de pese a ello de las costas, en base a la existencia de dudas de derecho de acuerdo con lo dispuesto en el ultimo párrafo del art. 394 al que remite el 398,a ambos de la L.E.Civil '.

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TERCERO -De conformidad con las anteriores consideraciones el recurso se acoge y, en relación con las costas, según los arts. 398 y 394 de la LEC., habida cuenta de las dudas jurídicas que existen sobre la cuestión debatida, como se desprende de la jurisprudencia contradictoria expuesta, no procede hacer expresa condena en las costas de ninguna de las instancias.

En su virtud, _ Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Ascension , contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Saguntoy, con su revocación, se desestima la declinatoria de jurisdicción plantada por DIVINA PASTORA SEGUROS por lo que la tramitación del presente proceso deberá continuar, todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en orden al pago de las costas procesales de ninguna de las instancias.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.