Auto CIVIL Nº 154/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 493/2015 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 493/15
Procedente del procedimiento nº 395/09
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vic
A U T O Nº 154
Barcelona,
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors
PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y D. Antonio RECIO CORDOVA, actuando la primera de ellos
como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 493/15 interpuesto contra el auto dictado el
día 5.06.14 en el procedimiento nº 395/09, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vic en el
que es recurrente Antonieta , Pedro Francisco y Joaquina y apelado/a BANKIA S.A.U. previa deliberación
pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'DESESTIMO INTEGRAMENTE la oposición a la ejecución planteada por don albert Sentias Torrents, Procurador de los Tribunales y de don Pedro Francisco , doña Antonieta y doña Joaquina , debiendo ACORDAR LA CONTINUACIÓN DE LA EJECUCIÓN DESPACHADA, manteniendo las medidas de garantía que en su caso se hubieran adoptado y condenando en costas a la parte ejecutada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (en la actualidad, BANKIA, S.A.), promovió procedimiento de ejecución hipotecaria contra Don Pedro Francisco , Doña Antonieta y Doña Joaquina , como deudores, y los dos primeros, además, como hipotecantes, con base en una escritura de préstamo hipotecario, otorgada el día 14 de julio de 2006.

Los ejecutados formularon incidente extraordinario de oposición, alegando la existencia de cláusulas abusivas, y, en concreto, la de determinación del tipo de interés, la cláusula de vencimiento anticipado, la de pacto de liquidez, la relativa a los intereses de demora, y otras varias.

El Auto que puso fin al referido incidente lo desestimó totalmente.

Contra dicha resolución se alzan los ejecutados, reproduciendo en la alzada su escrito de oposición.

La entidad ejecutante se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Cláusula de vencimiento anticipado.

La cláusula de la escritura de hipoteca de autos, otorgada el día 14 de julio de 2006, Sexta bis - Resolución anticipada por la entidad de crédito, establece como suficiente a tales efectos: 'a) la falta de pago de una cuota cualquiera de amortización incluidos todos los conceptos que la integran, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del registro de la Propiedad'.

Esta Sala se había venido pronunciando reiteradamente, en sede de oposición a la ejecución hipotecaria, acerca de la validez de cláusulas similares a la transcrita, sobre la base de que la cláusula de vencimiento anticipado por impago de las cuotas, en general, no podía considerarse abusiva 'per se', en el marco de la legislación de consumo. Razonábamos entonces que la abusividad relevante en este procedimiento de ejecución hipotecaria derivaría, en su caso, no de haber previsto el vencimiento anticipado por impago de las cuotas de amortización, sino de la aplicación que se hubiere hecho de dicha posibilidad, ya que el propio art. 85.4 TRLGDCU, excluía del ámbito de la abusividad a las cláusulas en que 'se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración'. - En el mismo sentido laa LGDCU, de 1984 , aplicable a los autos por razones temporales-. En definitiva, si la cláusula en cuestión hubiera previsto genéricamente el vencimiento anticipado por 'impago de cuotas', sin hacer mención del número en que podía fundarse, decíamos que no se consideraría abusiva, y debería atenderse para realizar tal juicio a la aplicación llevada a cabo por el prestamista, por lo que, por la misma razón, así es como tendría que llevarse a cabo el análisis en el marco de la ejecución hipotecaria, aunque se hiciera mención al impago de una sola cuota, pues esta mención no le daba carta de naturaleza, sino que era simple transcripción de la norma legal que estaba vigente cuando se estableció. El contenido esencial de la cláusula habría que buscarlo, de este modo, en la posibilidad de dar por vencido el préstamo por incumplimiento de la obligación esencial del prestatario, que era el impago.

Sin embargo, ya no pueden esgrimirse exactamente los anteriores argumentos, por las razones que, asimismo, dimos dado ya en Auto dictado en rollo 65/2015, entre otros muchos dictados con posterioridad, que son los que a continuación se exponen.

En efecto, la Sala 1ª del Tribunal Supremo, constituida en Pleno, se ha pronunciado sobre esta cuestión en reciente sentencia de fecha 23 de diciembre de 2015 donde ha declarado, en contra de lo que venía sosteniendo esta Sala, que, efectivamente, una cláusula como la ahora analizada debe declararse abusiva por cuanto 'parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves' Ahora bien, dicha sentencia también ha señalado que tal abusividad 'proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita'; y añade que la consecuencia de tal declaración no ha de conllevar necesariamente el archivo del proceso hipotecario sino que 'ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 (...) Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real'.

El art.695.1.4º LEC , en la redacción dada al mismo por Ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que en los procedimientos de ejecución hipotecaria, el ejecutado pueda oponerse alegando 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'; lo que en definitiva supone que las consecuencias del carácter abusivo de una cláusula contractual en este concreto ámbito del juicio hipotecario instado en reclamación de una deuda que se manifiesta impagada, esto es, el sobreseimiento de la ejecución, debe acordarse en atención a que la cláusula en cuestión constituya fundamento de la ejecución o determine la cantidad exigible. Es decir, en el caso de que efectivamente se hubiera procedido a dar por vencida la deuda por el impago de una sola cuota, de modo que, en otro caso, deberá atenderse a los parámetros fijados en la Sentencia del Tribunal Supremo a que antes nos hemos referido, que no son otros que los establecidos en la la STJUE de 14 marzo 2013 , que motivó la reforma opera en la LEC por Ley 1/2013, de 14 de mayo, en la que señaló que el juez debía valorar 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo 73).

Como hemos visto, la cláusula de vencimiento anticipado es trasunto de las facultades que legalmente le vendrían reconocidas al ejecutante en el artículo 1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, pues dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones reciprocas, y es claro que esta reciprocidad se da en el negocio jurídico de autos porque frente al deber de pago de las cuotas del prestatario está la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo ( art. 1129 CC ), como ya ha señalado esta Sala reiteradamente.

En definitiva, el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria derivado de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, dependerá, en su caso, no de haber previsto el vencimiento anticipado por el impago de una sola de las cuotas de amortización, sino de la aplicación que se haya hecho de dicha posibilidad.

En el caso de autos el vencimiento anticipado del plazo se produjo por el impago de siete cuotas, es decir, en los términos previstos en el art. 693 LEC ., en la redacción dada al mismo como consecuencia de la STJUE de 14 de marzo de 2013 : '1. Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses. (...)'. En la actualidad, las cuotas adeudadas ascenderían a 95.

A lo anterior ha de añadirse, como especialmente relevante, que el art. 693.3 LEC establece: 'Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior', es decir, hasta el día señalado para la celebración de la subasta podrá liberar el bien consignando la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. En el caso de autos, la finca hipotecada es la vivienda habitual de los deudores hipotecantes, y la ley establece un medio adecuado y eficaz para neutralizar los efectos del vencimiento anticipado, siendo ésta una de las circunstancias que el TJUE señala que debe tenerse en cuenta a la hora de valorar la posible abusividad de la cláusula, y, por ende, debe tenerse en cuenta también para no acordar el sobreseimiento del proceso, según la STS de 23 de diciembre de 2015 .

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso interpuesto en cuanto a esta cláusula.



TERCERO. Cláusula de liquidación de la deuda.

La STJUE de 14 de marzo de 2013 señaló en relación con dicho pacto: 'Por último, en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa.' El llamado 'pacto de liquidez', que es la cláusula mediante la cual se asume que la certificación expedida por la entidad financiera se considere prueba suficiente de la cantidad reclamada, a los efectos de lo dispuesto en el art. 572.2 LEC , fue expresamente declarado válido por la STS 16 de diciembre de 2009 , con los siguientes términos: 'El denominado 'pacto de liquidez -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma -SS SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts.

520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC --. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución-, y, por lo tanto no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas de carga de la prueba'.

Sentada la validez de la cláusula, debe también rechazarse la alegación de los deudores hipotecarios que consideraban que al ser nula la cláusula de vencimiento anticipado también lo sería la liquidación efectuada, por cuanto no se ha declarado aquella nulidad.



TERCERO. Intereses moratorios.

También alegan los apelantes la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, por estar 'estipulados en un porcentaje superior al interés legal del dinero multiplicado por 3'.

Según establecía el art. 10 bis. 1 de la LGDCU de 1984 , en la redacción vigente cuando se suscribió el préstamo hipotecario de autos, 14 de julio de 2006: 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato.

El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba .

El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

Para analizar la cuestión relativa al posible carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios, debemos tener en cuenta el contenido del apartado 1 del art. 10 bis. 1 LGDCU , que hemos transcrito, y que era la norma que estaba en vigor cuando se suscribió la escritura de préstamo hipotecario de autos.

Por su parte, la Disposición Adicional Primera, decía: 'A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: I. Vinculación del contrato a la voluntad del profesional: 3.ª La vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones, o la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones'.

Para determinar si en el caso de autos los intereses moratorios que se establecieron suponen una indemnización desproporcionadamente alta, hemos de tener presente las pautas que con carácter general proporcionaba el art. 10 bis. 1, párrafo cuarto LGDCU : El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

A las anteriores pautas han de añadirse las recogidas en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 que en su apartado 74 señala lo siguiente: 'En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 y 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'.

Para analizar si la cláusula discutida causa, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, es preciso analizar pues cuales son las previsiones legales en materia de intereses de demora en los diferentes ámbitos de la contratación con consumidores y después ponderar el tipo de interés fijado en el contrato en relación con el tipo de interés legal y las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, para valorar, en las propias palabras del TSJUE, su adecuación para garantizar el objetivo que persigue, que es el de indemnizar al acreedor por los perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento, todo ello teniendo en cuenta además las restantes cláusulas del contrato.

En la cláusula sexta de la escritura de préstamo hipotecario se fija como interés moratorio 'un interés nominal superior en cuatro puntos porcentuales al tipo vigente en el momento del pago'.

En la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes en 14 de julio de 2006, el interés remuneratorio para el periodo de interés variable se fijó en el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre, de Cajas de Ahorro, más un diferencial de 0,50 enteros de punto porcentuales, y ha oscilado durante la vida del préstamo en esta segunda etapa, entre el 4 %, y el 6,13 % a partir del mes de julio de 2008, y éste era el aplicable cuando se declaró vencido anticipadamente, por lo que el interés moratorio resultante era del 10,134 %.

El interés moratorio establecido en la escritura no puede considerarse abusivo, si se tiene en cuenta que desde la fecha de la firma del contrato hasta la del momento en que se produjo la mora (2006/2008) el interés legal del dinero ha oscilado entre el 5,5 y el 4 %; y, que, aun no siendo aplicables, es incluso inferior a los otros parámetros legales en que el legislador ha fijado un tope máximo de intereses moratorios en contratos con consumidores: art. 19 de la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo , (actualmente artículo 20 de la ley 16/2011 de 24 de junio , de crédito al consumo), que fijaba un interés máximo de 2,5 veces el interés legal del dinero para los descubiertos en cuenta corriente; o, la establecida más recientemente por Ley 1/2013, de 15 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que ha introducido el tercer párrafo en el art. 114 de la Ley Hipotecaria , a cuyo tenor, 'los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero'.

Por todo ello, ha de desestimarse el recurso también en este extremo.



CUARTO. Otras cláusulas.

Alude también la parte apelante a otras cláusulas, como la que establece la responsabilidad patrimonial ilimitada, la de administración y posesión interina de la finca, la de venta extrajudicial, la de cesión del crédito, o que las costas no puedan superar el 5 % del principal.

A la hora de analizar la posible abusividad de cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de autos, se ha de tener en cuenta que ese análisis se está llevando a cabo en el marco de un incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, y, en concreto, al amparo de la causa establecida en el art.

695.1.4ª LEC : 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', es decir, este incidente no es el cauce adecuado para analizar la posible abusividad de cualesquiera cláusulas. Su ámbito es más limitado, y se circunscribe únicamente a aquéllas que constituyan el fundamento de la ejecución, o bien hayan determinado la cantidad exigible.

Pues bien, en cuanto a todas esas cláusulas, a las que alude la parte apelante reiterando su escrito de oposición, sólo podemos decir, que no constituyendo el fundamento de la ejecución, ni habiendo determinado la cantidad exigible, no puede entrar a conocerse de su posible abusividad.

Por lo que se refiere en concreto a las costas, que, según alega, 'no pueden superar el 5 % del principal ', no es ninguna cláusula, y nada impide que en el momento de la liquidación de las costas se tenga en cuenta el límite establecido en el art. 575.1 bis de la LEC , introducido por Ley 1/2013, de 14 de mayo, para los casos de vivienda habitual, por lo que será en ese trámite procesal, y no por la vía de la oposición, dónde deberán hacer valer su derecho los ejecutados, si no se observa el mencionado precepto.



QUINTO. Costas.

Atendida la diversidad de pronunciamientos existentes en la jurisprudencia menor en cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas ni de la primera instancia ( art. 394.1 LEC ), si de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Pedro Francisco , Doña Antonieta y Doña Joaquina , contra Auto de fecha 5 de mayo de 2014, dictado en el incidente de oposición extraordinaria a la ejecución hipotecaria de que el presente rollo dimana, el cual se confirma, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a .................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.