Auto CIVIL Nº 155/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 296/2015 de 18 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO Nº 296/15
JUZGADO DE PRIMER INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE MOTRIL
ASUNTO: OPOSICIÓN EJECUCIÓN Nº 796.01/2014
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-
A U T O Nº 155
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Granada, a 18 de septiembre de 2015
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 296/2015, en los
autos de oposición ejecución nº 796.01/2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Motril,
seguidos en virtud de demandada de don Samuel , representado por el procurador don Antonio Manuel
Leyva Muñoz y defendido por el letrado don José Bruno Ortega Tenorio, doña Virtudes y doña Angustia ,
representadas en primera instancia por el procurador don Clemente Pérez Choin; contra Cajasur Banco, S.A.
representado por la procuradora doña Antonia Abarca Hernández y defendido por el letrado don José Luis
Fernández Coronado.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dicto auto en fecha 27 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal literal siguiente: 'Se DESESTIMA la oposición a la ejecución presentada por el procurador D. Clemente Pérez Choin, e nombre y representación de Dª Angustia , Dª Virtudes y D. Samuel , debiendo mantenerse el despacho de ejecución, con la salvedad de que procede la moderación del interés de demora reclamado a un intéres del 12,00 % anual desde la fecha del vencimiento hasta el completo pago.

Y todo ello sin expresa imposición de las costas de la oposición'.



SEGUNDO: Contra dicho auto se interpuso recurso de apelación por la parte de don Samuel , al que se opuso la parte contraria; una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 16 de junio de 2015 y formado rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución dictada por el Juzgado de Primera Inatancia número 4 de Motril desestima la oposición formulada por la ejecutada-apelante frente a la ejecución despachada a instancia de la ejecutante CAJASUR BANCO S.A., si bien, por admisión de la propia ejecutante, reduce el interés de demora reclamado al 12 % anual desde la fecha del vencimiento hasta el completo pago, sin hacer pronunciamiento sobre costas .

Frente a dicha resolución se alza la parte ejecutada Samuel alegando la infracción del artículo 573.3 de la LEC , por pluspetición no apreciada en la resolución recurrida, al no haberse tenido en cuenta por el Magistrado 'a quo' la consignación parcial realizada por el apelante tras el despacho de ejecución, así como tampoco se ha tenido en cuenta los ingresos efectuados por la ejecutada con la finalidad de abonar las cuotas del préstamo y que, sin embargo, fueron aplicadas por el Banco al pago de un seguro de vida mensual que el ejecutado no quiso suscribir ni mantener, sin que se conste en la certificación de saldo emitida por el Notario la fecha del primer impago, al ser la misma ilegible.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- Se alega por la ejecutante la excepción de plus petición por no haberse tenido en cuenta por el Magistrado 'a quo' la consignación parcial realizada por el apelante tras el despacho de ejecución, así como tampoco se ha tenido en cuenta los ingresos efectuados por la ejecutada con la finalidad de abonar las cuotas del préstamo y que, sin embargo, fueron aplicadas por el Banco al pago de un seguro de vida mensual que el ejecutado no quiso suscribir ni mantener, sin que se conste en la certificación de saldo emitida por el Notario la fecha del primer impago, al ser la misma ilegible.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la cosignación parcial de la deuda reclamada fue efectuada después del despacho de ejecución, y acreditada al Juzgado con el escrito de oposición a la ejecución.

Como se dice en la sentencia de 19 de Enero de 1998 de la Sección Tercera de la Audiencia Povincial de Tarragona 'la cuestión básica del recurso de apelación se circunscribe a la procedencia o improcedencia de la excepción de plus petición alegada por el apelante. Al respecto debe señalarse que la plus petición para su prosperabilidad exige que haya existido un exceso en el momento de presentar la demanda (vid. Sentencias de la Audiencia Territorial de Barcelona de 31 julio 1986 y de la Audiencia Territorial de Bilbao de 6 noviembre 1986 ), ya que la plus petición tiene una finalidad análoga a la de la «quita» prevista en el núm. 5.º del art.

1464 de la LECiv , pues, del mismo modo que ésta, afecta al elemento cuantitativo de la obligación, a su «quantum» o montante económico, implica la reducción cuantitativa de la deuda a virtud de una circunstancia simultánea o posterior a la constitución de la obligación inicial, pero en todo caso anterior al juicio, que no resulta ni se refleja en el documento del que resulta la deuda inicial y que es el que sirve de título al acreedor para fundar su demanda ejecutiva. Se trata de una excepción por la cual reconociéndose la certeza de la constitución del vínculo y el deber en que aquél se encuentra de cumplir su compromiso, se ha alterado la cuantía de la obligación, de suerte que se ha pedido por el actor y concedido por el Juez satisfacer una deuda que, aunque real, era cuantitativamente excesiva, pero referida al momento de presentar la demanda, ya que ésta es la cantidad por la que se manda despachar ejecución, de ahí que no sea admisible la estimación de la plus petición cuando resulte que parte de la cantidad reclamada se abonó posteriormente mediante actuaciones extrajudiciales que es lo que sucede en el presente caso. Efectivamente la demanda se presentó en fecha de 26 de abril de 1995, dictándose el auto despachando ejecución en fecha de 8 de mayo de 1995 por la cantidad reclamada de setecientas sesenta mil doscientas veintitrés pesetas (760.223 ptas.) más la cantidad de doscientas mil pesetas (200.000 ptas.) por intereses y costas. Posteriormente las partes pidieron la suspensión del juicio por existencia de conversaciones entre ambas, sin embargo en fecha de 4 de octubre de 1995 la actora solicitó la reanudación del litigio, formalizándose oposición por la demandada, quien alegó que se había abonado diversos efectos bancarios entre el día 12 de mayo de 1995 y el 15 de julio de 1995, que ascendían a un total de setecientas ochenta y nueve mil ciento tres pesetas (789.103 ptas.), sin embargo claramente se infiere que estas cantidades se abonaron después de dictarse el auto despachando ejecución, por lo que la excepción de plus petición no puede prosperar ya que cuando se interpuso la demanda la cantidad reclamada era la efectivamente adeudada '.

Y el auto de la sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de Junio de 2005 nos dice que 'el recurso debe ser desestimado ya que la LEC prevé un plazo de veinte días a contar desde que se notifica la resolución de condena, durante los cuales no se despachará ejecución ( artículo 548 LEC ), pero es obvio que si transcurrido este plazo -el auto se refiere al transcurso de mes y medio desde que se dictó hasta que se consignó, sin que el recurrente alegue en momento alguno que el referido plazo no se había cumplido al efectuar la consignación- no se ha hecho pago de la condena lo procedente es el despachar ejecución, y si el ejecutado, una vez que ha motivado la interposición de la demanda o escrito instando la ejecución, realiza el pago, no por ello el despacho de ejecución es improcedente, ya que restará por determinar si el ejecutado ha de abonar intereses por motivo de la demora en el pago, así como las costas, de tal manera que si se acogiese la tesis del ejecutante, en supuestos como el de autos, de forma automática, y sin posibilidad de debate tan siquiera, se haría cagar al ejecutante con las costas devengadas por la solicitud de ejecución y se le privaría de la posibilidad de reclamar los eventuales intereses devengados hasta el pago efectuado, todo lo cual puede y debe ser debatido en el proceso de ejecución, ya que el pago anterior al despacho no exonera necesariamente del abono de costas e intereses, y es por ello por lo que el artículo 556.1 LEC debe interpretarse en el sentido en que lo hace el auto recurrido, es decir, entendiendo que el pago posterior a la demanda de ejecución no impide el despacho y la continuación de la ejecución por los intereses y costas que eventualmente se hayan devengado por el importe principal objeto de la ejecución, sin perjuicio, todo ello, de debatir en el oportuno momento procesal, la procedencia o improcedencia del abono de costas y en su caso intereses devengados durante la ejecución' .

Ahora bien, una vez efectuada la consignación parcial por el importe reconocido como debido de 3.384 #, el despacho de ejecución debe quedar reducido, en cuanto al principal se refiere, a la suma de 817,27 # (4.201,27 # menos 3.384 #), y en cuanto a los intereses de demora se estará a lo que se diga en los fundamentos jurídicos posteriores de esta resolución.



TERCERO.- Se alega por la apelante que también ha existido plus petición por no haberse tenido en cuenta los ingresos efectuados por la ejecutada con la finalidad de abonar las cuotas del préstamo y que, sin embargo, fueron aplicadas por el Banco al pago de un seguro de vida mensual que el ejecutado no quiso suscribir ni mantener.

Ninguna prueba ha aportado la apelante (que se ha limitado practicamente en su recurso de apelación a reiterar literalmente el contenido de su escrito de oposición a la ejecución) de su negativa a suscribir y/o mantener el seguro de vida con la entidad Kutxabank, ni que se le advirtiera al Banco de que las cuotas del préstamo a las que hace referencia no podían ser destinadas al pago de otras deudaspendientes anteriores.

Es cierto que se lee con cierta dificultad el movimiento de la cuenta contenido en el certificado emitido por el Notario, aunque no es imposible su lectura. Pero esta circunstancia no puede ser óbice para tener como debidamente acreditado el impago de las cuotas del préstamo y por certificado el saldo deudor por la suma total adeudada por principal e intereses y que las operaciones de cálculo efectuadas por el Banco para concretar la suma reclamada tras el cierre de la cuenta están realizadas conforme a lo pactado, y ello por cuanto la propia ejecutada- apelante lo reconoce implícitamente: a) por cuanto reconoce adeudar por principal la suma de 3.384 #; b) por no aportar al proceso prueba alguna de que se haya errado en las operaciones de cálculo o se hayan aplicado reglas de cálculo no pactadas; c) porque los impagos se han venido produciendo desde el momento en que el abono de las cuotas era insuficiente para cubrir el importe de las mismas, al existir otros pagos pendientes.



CUARTO.- Siguiendo la fundamentación jurídica contenida en el auto dictado por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga recaidó en el Rollo de Apelación 727/2013 , debe recordarse que la STJUE, Sala 4ª, de 4 de junio de 2009 , en respuesta a la consulta relativa a la interpretación de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas de contratos celebrados con consumidores, declara que: 'El artículo 6, apartado 1 de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que a este respecto no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula ', debiendo ' el juez nacional examinar de oficio el carácter abusivo tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello ', de tal manera que 'cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone; obligación que le incumbe en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial.' La STJUE, Sala 1ª, de 14 de junio de 2012, respecto a la 2 ª cuestión de prejudicialidad también planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona de si a la luz del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y art. 2 de la Directiva (2009/22/CE ), ¿cómo debe interpretarse de manera conforme el art. 83 del Real Decreto Legislativo núm. 1/2007 (...) a tales efectos? ¿Qué alcance tiene, a estos efectos, el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE cuando establece que las cláusulas abusivas 'no vincularán al consumidor'?, tras los correspondientes razonamientos y cita de diversas sentencias anteriores dictadas por dicho Tribunal, resuelve la cuestión en los siguientes términos: 2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

Razona el TJUE al respecto, que'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.

Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas'.

El artículo 85.6 del Real Decreto Legislativo 1/2007 considera abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumplan sus obligaciones.' Y el artículo 83 de dicho texto legal , en su redacción dada por la Ley 3/2014 de 27 marzo 2014 (que aunque no sería de aplicación al caso de autos si indica la postura del legislador español ante la jurisprudencia del TJUE) dispone que 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.' La Ley 1/2003, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en su artículo 3 apartado Dos, ha añadido un tercer párrafo al artículo 114 de la Ley Hipotecario , en el que se establece que 'Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la ley de Enjuiciamiento Civil .' Por su parte la Disposición Adicional Segunda de la misma norma , en cuanto a los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual dispone que 'La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado Dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley . Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos. En los procedimientos de ejecución o de venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta judicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior' Con anterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley 1/2003, de 14 de mayo del TJUE, algunas Audiencias Provinciales habían ya declarado de oficio, e incluso al inicio de un procedimiento de ejecución hipotecaria, abusivos los intereses moratorios cuando el prestatario era un consumidor ( Autos de 12-1-2011 de la Sección 2ª de la AP de Girona [EDJ 2011/70599 ], de 20-4-2012 de la Sección 3ª de la AP de Tarragona [EDJ 2012/161988 ] y de 28-12-20012 de la Sección 19ª de la AP de Barcelona [ROJ: AAP B 9150/20122]).

No obstante lo establecido en el citado párrafo final de la Disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , ese denominado recálculo no es otra cosa que la moderación por vía legal de una cláusula abusiva, lo que iría en contra de la jurisprudencia emanada del TJUE anteriormente citada , y así lo han entendido un gran número de Audiencias Provinciales que en resoluciones posteriores a la entrada en vigor de la citada Ley 1/2013 siguen manteniendo que caso de declaración de nulidad de una cláusula abusiva el juez no puede integrarla con previsiones alternativas a las anuladas. En ese sentido se han pronunciado las sentencias de 13-6-2013 de la Sec. 1ª de la AP de Ciudad Real [ROJ: SAP CR 689/2013 ], de 26-7-2013 de la Sec. 28ª de la AP de Madrid [ROJ. SAP M 12691/2013 ] y de 29-7-2013 de la Sec. 4ª de la AP de Asturias [EDJ 2013/154454]).

La Audiencia Provincial de Barcelona en reunión de Magistrados de las distintas secciones civiles de fecha 14 de junio de 2013 consideró que puede aplicarse de manera analógica el criterio previsto en el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria , añadido por la Ley 1/20013 de 14 de mayo que fija como límite máximo de los intereses moratorios el triple del interés legal del dinero que sólo podrá devengarse sobre el principal pendiente de pago.

La Junta General de Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid en la jornada sobre unificación de criterios celebrada el 4 de octubre de 2013 consideró abusivos el interés moratorio superior en tres veces el interés legal del dinero de la fecha y la nulidad e ineficacia absoluta del pacto sobre intereses.

En esta línea, el Auto de la Sec. 3ª de AP de Alicante de 18-12-2013 (ROJ: AAP CS 13/2013 ) dictado en un procedimiento de Ejecución Hipotecaria, declara: 'El criterio de esta Sala es que frente a la norma invocada, Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2003 de 14 de mayo , debe prevalecer el contenido de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con los consumidores, en el sentido que ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de forma que en cuanto a los intereses de demora, si la cláusula que los impone es declarada abusiva, no cabe aplicar un intereses inferior al pactado, siendo la consecuencia su no aplicación, por lo que no cabe su moderación, que es definitiva lo que supondría la aplicación de la norma citada.' (...) 'Con arreglo al principio de primacía, el Derecho europeo tienen un valor superior a los Derechos nacionales de los Estados miembros. Se trata de un principio fundamental del Derecho europeo que, como el de efecto directo, no está inscrito en los tratados, pero ha sido consagrado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) desde la Sentencia Costa contra Enel de 15 de julio de 1964 , al declarar que el Derecho procedente de las instituciones europeas se integra en los sistemas jurídicos de los Estados miembros, obligados a respetarlo y que, en virtud de la primacía del derecho de europeo, si una norma nacional es contraria a una disposición europea, las autoridades de los Estados miembros deben aplicar la disposición europea; ello no supone la anulación o derogación del Derecho nacional, sino que su carácter obligatorio queda suspendido.

En el presente caso, entiende el tribunal que una vez que el tercer párrafo del art. 114 de la Ley Hipotecaria establece, tras la reforma operada por la Ley 1/2013, que los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero, toda cláusula que prevea un interés de demora superior a dicho límite es abusiva. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene dicho, al interpretar la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, que el tribunal nacional debe aplicar, incluso de oficio y tanto en la instancia, como en apelación, el carácter abusivo de las cláusulas del contrato, como también que la nulidad de la cláusula abusiva debe dar lugar a la inaplicación de la misma, sin que deba integrarse moderarse ( SSTJUE de 14 de junio de 2012 y 30 de mayo de 2013 ).

Desde la perspectiva que la anterior doctrina ofrece y en el ámbito de contratos celebrados con consumidores, una norma como la que, contenida en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 , ofrece un cauce para el recálculo de los intereses de demora, es contraria al derecho y a la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que permite la integración de la cláusula de intereses abusivos y por lo tanto puede ser inaplicada por el tribunal.' Finalmente se ha de citar el Auto de la Sec. 4ª de la AP de Málaga de 10-9-2014 (Rollo Apelacion 264/2014 ) dictado en un procedimiento de Ejecución Hipotecaria que declara abusivos los intereses moratorios superiores a tres veces el interés legal del dinero, que dicha abusividad es apreciable de oficio y que no cabe su moderación por el Tribunal.' Por su parte, la reciente sentencia del Pleno del TS de 22 de Abril de 2015 se ha pronunciado sobre el carácter abusivo de los intereses de demora en los contratos de préstamo sin garantía hipotecaria celebrados con consumidores . La sentencia, que desestima sustancialmente los recursos de la entidad bancaria prestamista, resuelve con base en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y declara que en los préstamos personales, sin garantía hipotecaria, concertados por consumidores, es abusiva la condición general que establece un interés de demora que supere en más de dos puntos porcentuales el interés remuneratorio . La consecuencia de esta declaración de abusividad consiste en que el préstamo devengará exclusivamente el interés remuneratorio, eliminando completamente el incremento porcentual en que consiste el interés de demora abusivo.

En la misma sentencia declara que en los contratos bancarios concertados con consumidores, se presume que las cláusulas constituyen condiciones generales de la contratación, susceptibles de control de abusividad, salvo que se pruebe cumplidamente la existencia de negociación y las contrapartidas que en ella obtuvo el consumidor.

Por último, considera que la abusividad de una cláusula no negociada individualmente en un contrato celebrado con consumidores es apreciable de oficio cuando se resuelve un recurso de apelación, y que las consecuencias de la nulidad provocada por el carácter abusivo de la cláusula, en los términos que se derivan de la jurisprudencia comunitaria y nacional, han de ser aplicadas de oficio por los tribunales.

En el auto de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 3 de Junio de 2015, recaído en el Rollo de Apelación 727/13 , se analizan, tras el dictado de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Abril de 2015 , las consecuencias de la declaración de abusividad de las cláusulas relativas a intereses de demora, tanto en los préstamos hipotecarios como en los carentes de garantía real, llegándose a las siguientes conclusiones: 'El pasado día 4 de Junio de 2015, se adoptó un acuerdo interno de esta Sección 4ª para unificar criterios sobre la cuestión jurídica suscitada con ocasión de la sentencia del Pleno del TS antes referida, acordándose lo siguiente: 'Hasta ahora el criterio de esta Sala en los supuestos de préstamos, tanto personales como garantizados con hipoteca, sobre las cláusulas en las que se establece el tipo de interés moratorio, ha sido el siguiente: En los supuestos de préstamos a consumidores, con arreglo a los parámetros legales establecidos en la legislación protectora de los consumidores y usuarios, concretada en la actualidad en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, transposición de la Directiva 93/13/ CEE, han de considerarse cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 82.1 del Texto Refundido y art. 10 bis de la Ley aplicable al contrato), enunciado, entre aquellas cláusulas que ha de ser consideradas abusivas en todo caso, aquellas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.

Y en este orden de cosas, esta Sala, actualizando definitivamente su criterio, tras la reforma operada en el art. 114 de la Ley Hipotecaria en materia de intereses, por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en el sentido de establecer que los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago, considera procedente tener en cuenta esta previsión legal como referencia interpretativa para, a través del instituto de la analogía, hacer extensiva la aplicación del expresado límite de los intereses moratorios a todos los contratos bancarios y financieros, llegándose así a las siguientes conclusiones: 1.- Entender como una indemnización desproporcionadamente alta, en perjuicio del consumidor y usuario, aquella que suponga el establecimiento de un interés de demora superior a tres veces el interés legal del dinero vigente en cada momento, salvo si el interés remuneratorio es superior a dicho límite, en cuyo caso se eleva el límite del interés de mora hasta dos puntos por encima del tipo de interés remuneratorio.

2.- Calificar como abusivas aquellas cláusulas contractuales que establezcan unos intereses moratorios superiores a los límites anteriormente expuestos, con las consecuencias legales inherentes a dicha calificación, concretadas en los siguientes términos: - Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

- El contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas ( art. 83 TRLGDCU, redactado por la Ley 3/2014 de 27 marzo 2014 , para dar cumplimiento a la STJUE de 14 de junio de 2012 , que entendía que España no había adaptado correctamente su Derecho interno al art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE , en relación con el art. 83 del Texto Refundido y art. 10 bis de la Ley, que atribuía al juez nacional la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas para integrar la parte afectada por la nulidad con arreglo a lo dispuesto por el art. 1258 del Código Civil y el principio de buena fe objetiva).

3.- Considerar, al hilo de lo anterior, que la nulidad de las cláusulas contractuales sobre intereses moratorios, por abusivas, determinará que no se aplique ningún tipo de interés de demora, al no concurrir el presupuesto del art. 1.108 del Código Civil (falta de convenio) que permitiría en su caso acudir al interés legal supletorio, por lo que ello comportaría de integración o moderación judicial de las cláusulas abusivas, contraviniéndose así la doctrina del TJUE (ello se entiende sin perjuicio de los supuestos de ejecución de título judicial, en cuyo caso sería de aplicación lo previsto en el art. 576 de la LEC ).

La sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 265/2015 de 22 de abril de 2015 viene a declarar: 1º. Que se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.

2º. Las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija el interés de demora es que se elimine el incremento de puntos porcentuales que supone dicho interés de demora sobre el interés remuneratorio, y que se siga devengando el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado.

Con arreglo al art. 1.6 del Código Civil 'la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho'. En consecuencia habiendo adoptado la Sala Primera en Pleno criterios tan claros y precisos sobre la consideración como abusivas de las cláusulas que fijan intereses de demora en contratos con consumidores que hacen perfectamente previsible la reiteración de los mismos, hasta el punto de que se declara expresamente, en el primer punto, como doctrina jurisprudencial, los miembros de esta Sala consideramos que ha de adaptarse nuestro criterio al establecido en la referida sentencia. En consecuencia: - En los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, consideraremos abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.

- En los contratos de préstamo con garantía real concertados con consumidores, seguiremos considerando abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que sea superior a tres veces el interés legal del dinero vigente en cada momento, salvo si el interés remuneratorio es superior a dicho límite, en cuyo caso se eleva el límite del interés de mora hasta dos puntos por encima del tipo de interés remuneratorio, teniendo en cuenta que el en la referida sentencia se excluye de la doctrina establecida este tipo de préstamo considerando que la garantía hipotecaria supone que el interés remuneratorio sea inferior, teniendo cabida, por ende, un margen más amplio para el interés moratorio no abusivo.

- En todo caso las consecuencias de la declaración de nulidad han de ser que se siga devengando el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado, teniendo en cuenta que las consideraciones al respecto de la sentencia no vienen determinadas porque se trate de un préstamo personal no garantizado con hipoteca, y que se tiene en cuenta expresamente por el Tribunal Supremo la doctrina del TJUE sobre la exclusión de la facultad de moderación judicial de la cláusulas que, en la contratación con consumidores, se considere abusiva.

Este criterio de la Sección será de aplicación para la resolución de recursos en los que se susciten estas cuestiones jurídicas.

Por tanto, teniendo en cuenta el citado Acuerdo de esta Sección 4ª y acreditado que el interés legal de demora en el préstamo objeto de autos supera con creces en más de dos puntos porcentuales al interés remuneratorio pactado, se considera abusivo dicho interés de demora y por consiguiente nulo e ineficaz y, por consiguiente, procede estimar el recurso de apelación de la parte ejecutada y la revocación de la resolución recurrida en el sentido de acordar que se conceda por la Magistrada 'a quo' un plazo a la ejecutante para que recalcule la deuda objeto de ejecución con arreglo a las premisas referidas anteriormente.

Esta Sala, como ya se dejó constancia en el auto recaído en el Rollo de Apelación 303/2015 , comparte el anterior criterio de extender las consecuencias de la declaración de nulidad de los intereses moratorios en los préstamos sin garantía real a los préstamos hipotecarios, por lo que habrá que entenderse que, en estos últimos, también seguirán devengándose, no obstante la declaración de nulidad de los intereses de demora, los intereses remuneratorios.

Y prueba de ello es el auto dictado con fecha de 7 de Septiembre de 2015 en un proceso de ejecución hipotecaria (Rollo 320/15) en el que se dijo 'el auto dictado en primera instancia tampoco contiene ninguna referencia a qué consecuencias deben derivarse de la declaración de nulidad por abusivos de los intereses de demora y de conformidad con la jurisprudencia del TS recogida en la sentencia del Pleno de 22 de abril de 2015 (rec. 2351/2012 ) 'la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'.

Decisión que no puede ser considerada incongruente respecto a lo pedido en el recurso, pues como sigue diciendo esta misma sentencia 'La jurisprudencia de esta Sala ha afirmado que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico (o una estipulación del mismo) las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' [derivado de la ley], al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez. Así se ha afirmado en sentencias de esta Sala como las núm. 920/1999, de 9 de noviembre , 81/2003, de 11 de febrero , núm. 1189/2008, de 4 de diciembre , núm. 557/2012, de 1 de octubre , y núm. 102/2015, de 10 de marzo '.

En consecuencia, es procedente revocar parcialmente de oficio el auto recurrido, en el sentido de ratificar la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada, acordando que se conceda por el Magistrado 'a quo' un plazo a la ejecutante para que recalcule la deuda objeto de ejecución con arreglo a las premisas referidas anteriormente.



QUINTO.- Que, al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto ( artículo 398.1 de la LEC ) no procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Samuel contra el Auto de fecha 27 de Marzo de 2015, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Motril en los autos de ejecución de título no judicial 796.01/14, y previa revocación parcial de dicha resolución, procede: A) Declarar la nulidad por abusiva de la cláusula relativa a los intereses de demora recogidos en la escritura, eliminando el incremento de puntos porcentuales que supone dicho interés de demora sobre el interés remuneratorio, y continuando el devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada, todo ello conforme a la doctrina recogida en los fundamentos de la presente resolución, debiendo concederse por el Magistrado 'a quo' un plazo a la ejecutante para que recalcule la deuda objeto de ejecución con arreglo a las premisas referidas anteriormente, y debiendo considerar en dicho recáculo como principal pendiente la suma de 4.201,27 # hasta la fecha de la consignación judicial efectuada por la ejecutada (folio 97), y el de 817,27 # desde la referida fecha hasta su completo pago, siendo esta última cantidad, con la cantidad que deba presupuestarse para intereses y costas, la que ha de ser objeto del despacho de ejecución.

B) Mantener la resolución recurrida en todo lo demás.

C) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.