Auto CIVIL Nº 155/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 435/2015 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 435/2015
Procedente del procedimiento P.S. Oposición ejecución nº 1643/2012
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 Sabadell (ant. CI-8)
A U T O Nº 155
Barcelona, 25 de abril de 2016
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª
Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y D. Antonio RECIO CÓRDOVA, actuando la
primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 435/2015 interpuesto
contra el auto dictado el día 22 de diciembre de 2014 en el procedimiento nº 1643/2012, tramitado por
el Juzgado de Primera Instancia nº 6 Sabadell en el que es recurrente Dª Margarita , impugnante D.
Jose Enrique y apelado e impugnado BBVA, SA previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el
Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la oposición a la ejecución hipotecaria formulada por las representaciones de la parte ejecutada y ACUERDO continuar la presente ejecución fijando los intereses moratorios en el 12% debiendo sustituirse la cantidad por la que se despachó ejecución por dicho concepto por la de 19,21 euros.

ACUERDO la nulidad de la cláusula suelo prevista en la cláusula tres bis h del préstamo hipotecario.

ACUERDO requerir a la parte ejecutante para que en el plazo de diez días presente nueva liquidación excluyendo la aplicación de la cláusula suelo durante la vigencia del préstamo hipotecario con los correspondientes efectos en la determinación del capital e interés adeudado.

ACUERDO mantener la suspensión de la ejecución hasta que se dicte resolución despachando la ejecución por la cantidad que corresponda.

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

UNIM BAN , S.A.. UNIPERSONAL (en la actualidad, BBVA, SA), promovió procedimiento de ejecución hipotecaria contra Don Jose Enrique , como deudor, y Doña Margarita , como avalista con base en una escritura de crédito con garantía hipotecaria, suscrita el día 23 de junio de 2006, y una escritura de ampliación de capital y novación modificativa de dicho crédito de 17 de diciembre de 2009 Doña Margarita formuló oposición a la ejecución despachada, alegando la existencia de las siguientes cláusulas abusivas: Intereses moratorios, cláusula suelo; y, cláusula de afianzamiento.

También alegó la nulidad de la liquidación al haberse incluido unos intereses abusivos.

El Auto que puso fin al referido incidente, lo estimó parcialmente, y acordó continuar la ejecución fijando los intereses moratorios en el 12 %, declaró la nulidad de la cláusula suelo y acordó requerir a la ejecutante para que presentase nueva liquidación excluyendo la aplicación de la misma durante la vigencia del préstamo hipotecario, con los correspondientes efectos en la determinación del capital e interés adeudado.

Doña Margarita apela dicha resolución, y la impugna Don Jose Enrique .

La entidad ejecutante se ha opuesto al recurso y a la impugnación.



SEGUNDO. Impugnación de Don Jose Enrique .

La impugnación presentada por el ejecutado, Don Jose Enrique después de que les fuera dado traslado de la apelación efectuada por Doña Margarita , no debió ser admitida a trámite pues como tiene declarado este Tribunal en Sentencias de 3 y 25 de marzo, de 2015, entre otras, la impugnación solo procede si la parte contraria recurre la sentencia y la situación de la parte puede verse agraviada respecto de lo que resulta de la resolución de instancia, por lo que carece de sentido cuando, como en el caso que nos ocupa, la parte ejecutante no ha apelado, por lo que el ejecutado no podía ver agravada su situación.

En esta línea se ha pronunciado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 6 de marzo de 2014 donde efectúa las siguientes consideraciones: 'Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (...) (ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado.

La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que «el artículo 461 .4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado».

La posterior sentencia num. 632/2013, de 21 de octubre , ha declarado: «No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por el artículo 461 .4 de la LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se de traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado ( STS 13 de enero 2010 )».

Además, la impugnación era innecesaria por cuanto se limita a reproducir los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación, cuyos efectos, de ser estimado, alcanzarán también al impugnante por el efecto expansivo del recurso de apelación dada la naturaleza de la oposición que

Fallo

TERCERO. Intereses moratorios.

El Auto apelado considera que la cláusula que establece el interés de demora no es abusiva, pero debe recalcularse adaptándolo a la modificación introducida en la Ley 1/2013, es decir, al 12 % anual.

La apelante combate esta decisión.

Los intereses moratorios aplicables a la operación se fijan en la cláusula 6 de la escritura de crédito hipotecario, en 8,50 puntos sobre el interés aplicable en cada momento.

Según establecía el art. 10 bis. 1 de la LGDCU de 1984 , en la redacción vigente cuando se suscribió el crédito hipotecario de autos, 23 de junio de 2006: 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato.

El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

Por su parte, la Disposición Adicional Primera, decía: 'A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: I. Vinculación del contrato a la voluntad del profesional: 3.ª La vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones, o la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones'.

Para determinar si en el caso de autos los intereses moratorios que se establecieron suponen una indemnización desproporcionadamente alta, hemos de tener presente las pautas que con carácter general proporcionaba el art. 10 bis. 1, párrafo cuarto LGDCU : El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

A las anteriores pautas han de añadirse las recogidas en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 que en su apartado 74 señala lo siguiente: 'En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 y 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'.

Para analizar si la cláusula discutida causa, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, es preciso analizar pues cuales son las previsiones legales en materia de intereses de demora en los diferentes ámbitos de la contratación con consumidores y después ponderar el tipo de interés fijado en el contrato en relación con el tipo de interés legal y las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, para valorar, en las propias palabras del TSJUE, su adecuación para garantizar el objetivo que persigue, que es el de indemnizar al acreedor por los perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento, todo ello teniendo en cuenta además las restantes cláusulas del contrato.

En la escritura de préstamo hipotecario de autos, suscrita el día 18 de mayo de 2006, se estableció un interés moratorio de 8,5 puntos por encima de remuneratorio. El remuneratorio era del 3,75% para el primer año y a partir del primer año, de 0,35 puntos por encima del tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro. En la escritura de novación de 17 de diciembre de 2009, se estableció un interés remuneratorio fijo, del 3,99 % para el primer año, y el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro, más un diferencial del 0,35 puntos, a partir de ese primer año. Al producirse el impago en diciembre de 2012, el interés remuneratorio era del 3,677, dando lugar a un interés moratorio del 12,17 %.

Pues bien, en primer lugar, la normativa que se aplicaba y se aplica en nuestro país para el caso de retraso en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias se halla contenida en el artículo 1108 del Código civil conforme al cual 'Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'.

Otras disposiciones legales relativas a interés moratorio en contratos con consumidores eran el art. 19 de la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo , (actualmente artículo 20 de la ley 16/2011 de 24 de junio , de crédito al consumo), que fijaba un interés máximo de 2,5 veces el interés legal del dinero para los descubiertos en cuenta corriente; o, la establecida más recientemente por Ley 1/2013, de 15 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que ha introducido el tercer párrafo en el art. 114 de la Ley Hipotecaria , a cuyo tenor, 'los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero'.

Teniendo en cuenta todo lo anterior y visto que desde la fecha de la firma del contrato hasta la del momento en que se produjo la mora (2006/2011) el interés legal del dinero ha oscilado entre el 5,5 y el 4 % y, que, aun no siendo aplicables, aquél supera también los otros parámetros legales en que el legislador ha fijado un tope máximo de intereses moratorios en contratos con consumidores, se ha de concluir, como ya hemos razonado, entre otras, en A. de 29 de junio de 2015, que el interés concertado es desproporcionadamente alto, y, por tanto, la cláusula abusiva, En el caso de autos, la cláusula de intereses moratorios es abusiva, y por tanto, nula de plena derecho, sin posibilidad de integración. Y, tampoco es posible aplicar los intereses legales al amparo de los arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 CC , aplicables en defecto de pacto, sino que lo procedente será seguir aplicando el interés remuneratorio, como ha declarado recientemente la STS de 23 de diciembre de 2015 , que en este punto se remite a la doctrina ya establecida en la S. de 22 de abril de 2015 para los préstamos personales: 'Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado'.



CUARTO. Cláusula de afianzamiento. Nulidad del despacho de ejecución contra la fiadora.

La apelante considera que es nula también la cláusula de afianzamiento.

En relación con esta alegación debe tenerse presente que a la hora de analizar la posible abusividad de cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de autos, se ha de tener en cuenta que ese análisis se está llevando a cabo en el marco de un incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, y, en concreto, al amparo de la causa establecida en el art. 695.1.4ª LEC : 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', es decir, este incidente no es el cauce adecuado para analizar la posible abusividad de cualesquiera cláusulas. Su ámbito es más limitado, y se circunscribe únicamente a aquéllas que constituyan el fundamento de la ejecución, o bien hayan determinado la cantidad exigible, por lo que no podemos entrar a analizar la posible abusividad de la cláusula de afianzamiento, ya que la misma ni constituye el fundamento de la ejecución, que se concretará única y exclusivamente sobre la finca hipotecada, ni ha determinado la cantidad exigible.

Lo anterior enlaza con el motivo que esgrimía en primer lugar la apelante, y que se ha dejado para el final por cuanto no es propiamente un motivo de apelación.

La apelante solicitaba que se declarase la nulidad del despacho de ejecución contra ella, sobre la base de que el propio Auto apelado consideraba su improcedencia.

La ahora apelante era propietaria de una de las dos fincas que fueron hipotecadas en la escritura de crédito hipotecario del 2006, pero en la escritura de novación de 2009, compareció ya, únicamente, como avalista, y el presente procedimiento se dirige sólo contra la finca de la que es único propietario Don Jose Enrique .

La cuestión relativa a la legitimación de los deudores hipotecarios ha obtenido distintas respuestas en la jurisprudencia menor. Como señala el Auto de 18 de diciembre de 2015, de la sección 13 de esta misma Audiencia Provincial: '(...) existen diversas posturas: 1) quienes niegan toda legitimación pasiva a los fiadores, conforme al art. 685.1 de la LEC , lo que constituye la posición mayoritaria ; 2) los que la admiten, equiparándolos al deudor principal en el caso de fianza solidaria (mayoritaria antes de la reforma del art. 579, operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre ); 3) los que pasando por admitir que pudiera proseguir la ejecución contra los fiadores una vez realizado el bien hipotecado y caso de seguir adeudándose parte del crédito o préstamo hipotecaria afianzado, si bien, en ocasiones, se exige que desde un principio ya se hubiera dirigido la demanda contra los mismos (lo que en otros casos se ha rechazado por suponer una acumulación no permitida en razón de la especialidad del procedimiento de ejecución hipotecaria ).

Ejemplo de lo tercero lo constituye el citado Auto de 8.3.2011 de la Sección 16 de esta Audiencia : 'El primer motivo del recurso hace referencia a que el fiador solidario de un préstamo hipotecario no es propiamente parte del proceso pues éste se dirige exclusivamente contra el bien hipotecado, de manera que la llamada al proceso de la apelada habría sido algo así como una notificación de la vertencia del procedimiento, dado su interés del mismo.....Tal argumentación no es correcta desde el momento que el deudor solidario lo es también de la deuda que se reclama por lo que puede no considerársele excluido del concepto de ' deudor' que utiliza el art. 585.1 de la LEC . Obsérvese que el procedimiento de ejecución hipotecaria , puede continuar contra el 'deudor' una vez ejecutado el bien, por la diferencia no obtenida en la subasta del inmueble conforme lo dispuesto en art. 579 LEC . Es por ello sin duda que la demanda de ejecución hipotecaria la dirigió también contra los fiadores solidarios y es por eso también que el despacho de ejecución con requerimiento de pago (que no se había hecho extrajudicialmente) se dirigió también contra los mismos. Y debe ser por eso también que el banco recurre la resolución del Juzgado que aparta a la citada fiadora de la presente ejecución, al estimar su oposición....Alega el banco apelante que ello no debería perjudicar la ejecución hipotecaria propiamente. Y es así; pero cabe observar que lo único que dice el auto apelado es que la ejecución no se continúe respecto de esta fiadora concreta y nada impide pues seguir la ejecución contra prestatarios, titulares del inmueble, y el otro fiador. Como tampoco nada impediría demandar a esta fiadora en proceso diferenciado, en base a la propia escritura si la ejecución de la garantía hipotecaria no cubriera la totalidad de lo adeudado'.

En el supuesto de autos, ciertamente, se despachó ejecución contra la ahora apelante, fiadora solidaria, pero ni la ejecutante acumuló a la acción de ejecución hipotecaria la de ejecución ordinaria frente a la fiadora, -en su demanda se refiere únicamente al procedimiento de los arts. 681 y ss de la LEC -, ni, por tanto, se ha acordado nada al respecto, pues la única acción que se está sustanciando es la dirigida contra la finca hipotecada.

La fiadora, por su parte, no se opuso a la ejecución alegando carecer de legitimación, sino que ha sido por primera vez, al apelar, cuando ha sostenido la nulidad del despacho de ejecución contra ella.

El fiador personal, aunque no sea deudor hipotecario, tiene un evidente interés en el procedimiento de ejecución hipotecaria, por la posibilidad de tener que responder con sus bienes en el caso de que subastada la finca hipotecada su importe no sea suficiente para cubrir el crédito del ejecutante. El artículo 685.5 LEC , tras la reforma operada por la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil -norma no aplicable directamente al caso, por razones temporales-, exige que se haya notificado la demanda ejecutiva inicial al fiador, a los efectos previstos en el artículo 579.1 LEC , para que pueda despacharse ejecución, contra quienes proceda, por la cantidad que falte.

Así las cosas, y sin perjuicio de que sea discutible que se haya incluido a la apelante en el despacho de ejecución, lo cierto es que para declarar su nulidad no sólo sería suficiente que se hubiera producido una infracción de normas esenciales del procedimiento, sino también que se hubiera podido causar algún tipo de indefensión, según resulta del art. 238.3 LOPJ y 225,3º LEC , y, en el caso de autos ninguna indefensión se ha causado a la fiadora, cuya personación y actuación en el procedimiento podría considerarse a tales efectos como la de un interviniente que coadyuva a la posición del deudor hipotecario.

En consecuencia, no procede declarar la nulidad que pretende la apelante, sin perjuicio de que ninguna actuación pueda llevarse a cabo contra la misma en el presente procedimiento de ejecución hipotecaria, y mientras no resulte de aplicación el art. 579.1 LEC .



QUINTO. Costas.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso de apelación ( art. 398.2 LEC ), y tampoco sobre las de la impugnación, que no debió admitirse a trámite.

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Margarita , contra Auto de 22 de diciembre de 2014, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sabadell , en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria de que el presente rollo dimana, el cual revocamos parcialmente y declaramos la nulidad de la cláusula de intereses de demora, con el resultado de que seguirán devengándose los intereses ordinarios, confirmándolo en el resto, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.