Auto CIVIL Nº 155/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 171/2016 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0117941
Recurso de Apelación 171/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Madrid
Autos de Ejecución de títulos judiciales 1115/2014
APELANTE: Dña. Noemi
PROCURADOR Dña. EVERILDA CAMARGO SANCHEZ
APELADO : BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC SA
PROCURADOR D. MANUEL MARTINEZ DE LEJARZA UREÑA
VALIDO
A U T O Nº: 155/16
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dña. LUISA MARÍA HERNAN PÉREZ MERINO
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los
autos de juicio de Ejecución de Títulos Judiciales número 1115/2014, procedentes del Juzgado de Primera
Instancia número 7 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada, BANKINTER
CONSUMERFINANCE EFC SA, representado por el Procurador D. MANUEL MARTÍNEZ DE LEJARZA
UREÑA, y de otra, como demandada-apelante, Dª Noemi , representada por el Procurador Dª EVERILDA
CAMARGO SANCHEZ.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Madrid, en fecha 15 de abril de 2015, se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Por SSª se ACUERDA DESESTIMAR la oposición a la ejecución de títulos judiciales deducida por Dª Noemi , a través del Procurador D. Ángel Luis Rodríguez Velasco, disponiendo en su consecuencia, que la ejecución siga adelante en los términos del despacho de ejecución.'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO. No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 4 de mayo de 2016.



CUARTO. En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales,salvo el plazo para dictar la presente por acumulación de asuntos pendientes qwue resolver.

Fundamentos

PRIMERO .-La representación procesal de Bankinter Consumer Finance EFC SA interpuso petición de procedimiento monitorio en reclamación de 4.466,60 € en concepto de principal intereses ordinarios y moratorios frente a Dª Noemi , que correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid, el cual incoó el procedimiento monitorio nº 757/2011,el cual fue archivado por decreto de 21 -12-2011 por pasar el plazo sin que la deudora pagará o se opusiera.

El citado juzgado dictó auto de 21-12-2011 dictado en el monitorio referido por el que decretaba la nulidad del decreto de 4 de noviembre de 2011,con suspensión del juicio señalado, archivo del juicio verbal, dando por terminado el proceso monitorio, pudiendo el demandante instar el despacho de ejecución.



SEGUNDO .-Con base en el auto referido, título ejecutivo, Bankinter Consumer Finance EFC SA interpuso demanda ejecutiva frente a aquella en reclamación de 4.466,60 € de principal más 1339,80 € de intereses, gastos y costas, incoando el juzgado el procedimiento de ejecución de títulos judiciales n 1115/2014,despachando ejecución por las citadas cantidades.



TERCERO -La representación procesal de la ejecutada se opuso a la ejecución que fue desestimada por auto de 15 de abril de 2015 ,ahora recurrido en apelación, interesando se revoque y se declare que no procede la ejecución despachada, decretando la abusividad e inaplicabilidad de la condición general nº 16 del contrato de crédito de 29/01/2008 y por ende la improcedencia de la ejecución considerando ilíquida la deuda reclamada, por comprender la liquidación el vencimiento anticipado de intereses de demora anulados e incluidos en la liquidación con el archivo del procedimiento, subsidiariamente ,se acuerde parcialmente la oposición declarando la inaplicabilidad por abusiva de la condición general nº 16 del contrato de crédito referido con detracción de los intereses moratorios (1,25% mensual),y obligación de presentación de nueva liquidación de la deuda por la ejecutante sin inclusión de los intereses moratorios.

En el suplico de su oposición a la ejecución inresaba que no hubiera pronunciamiento sobre costas, y en el caso de que se impusieran a la ejecutada ,se declare que no procede su pago ni exacción,a no ser que mejorarse de fortuna en el plazo legal de tres años,al litigar con el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita( doc 4).

En el suplico de su recurso omite esta petición.

Alega : Primero y único.- Infracción de normas o garantas procesat.es: conculcación dei derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales consagrado en el artículo 24.1 de la CE dada la indebida y arbitraria inaplicación de la normativa del RD. LEGISTATIVO 1/2007 que aprueba el texto refundido LA LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE CONSUMJDORfS Y USUARIOS, DE LA LEY 7/1998 sobre condiciones generales de la contratacion y jurisprudencia del TRIBUNAL DE JUSTICÁ DE LA UNIÓN EUROPEA en adaptación de la directiva 93/13/CEE Entiende el juzgador de instancia que basándose ]a ejecución en los artículos 5172.9 y 816 de la LEC , y constituyendo título de ejecución, no la póliza de crédito cuya anulación» en cuanto a la previsión de intereses rnoratoríos se interesa, sino el auto de fecha 21-11-31, que dispone la terminación del proceso monitorio y que habilita el despacho de ejecución de resoluciones procesales, los motivos de oposición a tal despacho han de limitarse a los contenidos en el artículo 556 de la LEC en el ámbito de la ejecución de resoluciones procesales o arbitrales, al haber precluido la fase alegatoria respecto a la revisión del contenido del contrato que, según se indica, no integra el actual título de ejecución, y determina el carácter extemporáneo de la pretendida nulidad contractual articulada.

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Se denuncia la inclusión, en el montante del principal de la ejecución, de los intereses moratorios establecidos en condición general número 16 del contrato de crédito origen del litigio, habida cuenta que conforme al artículo 6.1. de la Directiva 93/13/CEE los estados miembros deben establecer que no vincularan al consumidor en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional, aun siendo obligatorio para las partes en los mismos términos si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

La condición general referida debió considerarse abusiva, incluso de oficio por el juzgador de instancia, amén del allanamiento de la ejecutada en el procedimiento monitorio, declaración que implica l nulidad de la misma sin que pueda integrarse en el contrato.

Dicha exclusión determina a su vez la iliquidez de la deuda reclamada, por comprender dichos intereses moratorios, debiendo rehacerse la liquidación, sin la inclusión de los mismos.

La condición, general no fue negociada individualmente tal previene el artículo 3 de la Directiva 93/13/ CEE , por lo que directamente debe considerarse abusiva, máxime cuando como en este supuesto impone al consumidor una indemnización desproporcionad por incumplimiento de pago, una mora de 1,25 % mensual recapitalizado mensualmente.'

CUARTO .-La representación procesal de la ejecutante interesó la desestimación del auto apelado, y subsidiariamente alegaba: Esta parte manifiesta sobre la única causa de oposición que es referente a los intereses establecidos en el contrato por considerarlos abusivos conforme a la Ley del Crédito al Consumo. A este respecto, debemos decir que en el contrato se estipuló un interés remuneratorio al 18,24% mensual (2490 % T.A.E.) y un interés de demora de 1,25% mensual (es decir, un 15 % anual). En el presente caso nos encontramos ante una reclamación de un crédito concedido a través de una tarjeta. El núm. 4 deI referido art. 19 L.C .C., establece que en ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero. Siendo los créditos a los que se refiere la expresada prohibición legal aquellos concedidos al consumidor en cuenta corriente, que no sea una cuenta de tarjeta de crédito ( art.

19,1 L.C .C.). De lo que se infiere que la limitación de tipo de interés establecida en el mencionado precepto legal no es de aplicación a la cuenta corriente de litis, por expresa disposición legal: sin que, por ello, sea procedente la aplicación de la norma por vía de la analogía, instituto cuya apreciación requiere de la existencia de una laguna legal (falta de previsión legal) que en este caso no existe, al preverse expresamente la exclusión de las cuentas de tarjeta de crédito del ámbito de aplicación del precepto legal ( art 19 dela LCC 1995)

QUINTO .-Abstracción hecha de los fundamentos de derecho del auto apelado, el recurso se desestima.

El título ejecutivo, en este caso, está constituido por el auto de 21-12-2011 ya referido, el cual en su fundamento único dice :'...procede acordar la nulidad el Decreto dictado el 4 de noviembre de 2011,...toda vez que el demandado se persona en las actuaciones con la intención de no oponerse, sino de allanarse a las pretensiones del demandante.

Así pues, y a la luz del art 816, como quiera que el deudor no atiende al requerimiento de pago efectuado, se acuerda la terminación del proceso monitorio dando traslado al acreedor para que inste el despacho de ejecución.' Nos encontramos ante una ejecución de títulos judiciales en sede del art 517.2, 2 ª y 816 de la LEC .

El art 556 de la LEC regula las causas de oposición, entre las que no se encuentran las alegadas por el recurrente.

Dado que el apelante pudo y debió de oponerse al procedimiento monitorio al ser requerido de pago y discutir ahí los motivos ahora alegados, a pesar de que se personó en el referido monitorio con la finalidad de allanarse, el Juzgado desestima la oposición.

No obstante procede desestimar el recurso por motivos distintos.



SEXTO .- Inexistencia de límites ni de procedimiento ni de plazos para el examen de la abusividad.

Procede examinar la abusividad del interés moratorio del 1,25 % del contrato desde la imperativa observancia del principio de primacía del derecho comunitario y la aplicación de la ya reiterada jurisprudencia del TJUE sobre la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores , que impone al Juez, aun cuando no haya sido alegado por las partes en el procedimiento, el control del carácter abusivo de las cláusulas, cualquiera que sea el procedimiento en el que se suscite, y cualquiera que sea la fase de este.

El máximo exponente de la radicalidad de esta obligación del juez se establece en la STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C- 618/10 , caso Banesto, en sus párrafos 41 y siguientes, en los que declaró que con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 1993/13/CEE, «el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unión Europea atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello».

La STJUE de 4 de junio de 2009, asunto C-243/08 , caso Pannon, declaró en su párrafo 23 que «el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula».

No existe, pues, límites ni de procedimiento ni de plazos. De hecho, preguntado por la limitación en cuanto al tiempo, el Tribunal de Justicia en la Sentencia COFIDIS expresamente indicó que la Directiva 93/13 «se opone a una normativa interna que, en el marco de una acción ejercitada por un profesional contra un consumidor y fundada en un contrato celebrado entre ellos, prohíbe al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar, de oficio o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor, el carácter abusivo de una cláusula inserta en dicho contrato».

El Tribunal de Justicia también ha recordado que el control de oficio del juez se configura no como un derecho del juez, sino como una verdadera obligación, tal y como recuerda en la Sentencia BANIF: «el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional en la materia de que se trata, no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello».

En la referida línea discursiva, la sentencia del TS de Pleno de 22 de abril de 2015 recuerda que «la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE ha resaltado la importancia que en el sistema de Derecho comunitario tiene el control de abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores. La STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11 , caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, ha declarado que el artículo 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE es una disposición de carácter imperativo, equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público, y que dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta (apartados 43 y 44).

En conclusión, el cumplimiento de los fines perseguidos por la Directiva 93/13/CEE ha forjado como un principio de interés general del Derecho de la Unión la supresión de las cláusulas abusivas en el tráfico jurídico-económico, para conseguir un mercado libre de situaciones de desequilibrio contractual en perjuicio de los consumidores. Este interés general, situado en el terreno de los principios y por encima del interés particular de cada consumidor en cada caso concreto, es el que justifica la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, y que, como veremos más adelante, tal desvinculación deba ser apreciada de oficio por los órganos judiciales, en una dimensión que entronca con el orden público comunitario. La protección de los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores es un principio esencial del ordenamiento jurídico ( artículo 169 TFUE ), que debe actuar particularmente frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos».

SEPTIMO.-La consecuencia de la abusividad de los intereses moratorios es su exclusión.

Efectivamente la STS de Pleno de 22 de abril de 2015,nº 265/2015, Recurso: 2351/ 2012 ,declaró lo siguiente: «

SEXTO.- Decisión de la Sala. Las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija un interés de demora abusivo.

6.- La cláusula que establece el interés de demora supone la adición de determinados puntos al tipo de interés ordinario. En el caso enjuiciado, la cláusula del interés de demora supone la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés ordinario (de 11,8% anual a 21,8% anual).

Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones.

La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad.

No es obstáculo a lo dicho que Banco Santander haya hecho uso de la facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo, puesto que ello solo significó, en su momento, que fuera exigible el pago del capital y los intereses sin esperar al transcurso de los plazos inicialmente previstos y que procediera el devengo del interés de demora sin necesidad de esperar a que fuera venciendo cada uno de los plazos en que se había fraccionado la amortización del préstamo. Una vez apreciada la abusividad de la cláusula que establece el interés de demora, la consecuencia es que el capital pendiente de amortizar solo devengará el interés ordinario, siendo por tanto irrelevante que Banco Santander haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado.

Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada. En tanto que esta solución es más favorable a Banco Santander que la acordada por la Audiencia Provincial, ha de considerarse que el recurso de casación ha sido estimado en parte, a efectos del pronunciamiento sobre costas y depósito».

La STS 7 Septiembre 2015, Recurso: 455/2013 reitera el anterior criterio: «

QUINTO.- Decisión de la Sala. (I). Carácter abusivo de la cláusula no negociada, en contratos celebrados con consumidores, sobre interés de demora.

1.- El motivo plantea la cuestión del carácter abusivo de la cláusula no negociada que en un contrato celebrado con un consumidor establece el interés de demora. Esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión en la sentencia núm. 265/2015, de 22 de abril , cuyo criterio procede confirmar, por lo que se harán reiteradas menciones a la misma.

6.- La cláusula que establece el interés de demora supone la adición de determinados puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio. En unas ocasiones la redacción literal de la cláusula prevé esa adición, al establecer que el interés de demora consistirá en el que resulte de incrementar en x puntos porcentuales el interés remuneratorio, y en otras ocasiones se prevé simplemente que el interés de demora se devengará a un determinado tipo porcentual. Pero tanto en uno como en otro caso, el análisis de la función y finalidad de dicha cláusula lleva a la conclusión de que con ella se persigue incrementar en un determinado porcentaje el interés remuneratorio para que, además de retribuirse la disponibilidad del dinero por parte del prestatario, función que cumple el interés remuneratorio, se le disuada de incurrir en retraso en el cumplimiento del calendario de amortización del préstamo e indemnice al prestamista los daños y perjuicios que le provocan tal retraso.

En el caso enjuiciado, la cláusula del interés de demora consiste en la adición de más de quince puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio.

En la sentencia núm. 265/2015, de 22 de abril , consideramos que suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye que el prestatario disponga del dinero durante un determinado tiempo, no debe ser una consecuencia de la nulidad de la cláusula de interés de demora abusiva, teniendo en cuenta cuál es la razón de la abusividad: que el incremento del tipo de interés a pagar por el consumidor por encima de un 2% adicional al tipo del interés remuneratorio, en caso de demora, suponía una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor y usuario por el retraso en el cumplimiento de sus obligaciones ( art. 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ). En consecuencia, lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo o incremento sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no está aquejado de abusividad y que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

Por consiguiente, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser la moderación de dicho recargo hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez') ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal o cualquier otra de las normas que prevén el interés de demora en determinados sectores de la contratación. Pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, porque ese es el contenido de la cláusula considerada abusiva, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada ».

En similares términos la STS de 8 de septiembre de 2015, recurso: 1687/2013 , que junto con las anteriores, ha creado un cuerpo de doctrina observada por las Audiencias Provinciales: SSAP Málaga (Sección 5ª) de 21 de mayo de 2015 ), Salamanca (Sección 1ª) de 19 de junio de 2015 , AAP Barcelona (Sección 4ª) de 22 de julio de 2015, SAP Zaragoza (Sección 5ª) de 1 de septiembre de 2015, AAAP Cádiz (Sección 8 ª) de 28 de septiembre de 2015 y de 23 de septiembre de 2015, SAP Madrid (Sección 13) del 20 de noviembre de 2015, rec. 156/2015 y AAAP Madrid (Sección 9 ) del 21 de enero de 2016, rec. 443/2015,y rec. 363/2015.

OCTAVO. -La sentencia del TS nº 265/2015 a fin de aplicar los criterios del TJUE sobre intereses moratorios abusivos ha establecido las siguientes puntualizaciones: '5.- A fin de aplicar estos criterios jurisprudenciales, es pertinente observar que el art. 1108 del Código Civil establece como interés de demora para el caso de que no exista pacto entre las partes el interés legal, que en la década anterior a la concertación del contrato osciló entre el 3,75% y el 5,5%, y en el año en que se concertó el préstamo era del 5%.

En materia de crédito al consumo, el art. 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio [RCL 2006 , 1206] , de Contratos de Crédito al Consumo (como en la fecha del contrato hacía el art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo ), establece para los descubiertos en cuenta corriente en contratos concertados con consumidores un interés máximo consistente en una tasa anual equivalente de dos veces y media el interés legal, por lo que en el año en que se concertó el préstamo era del 12,5% anual.

El nuevo párrafo tercero del art. 114 de la Ley Hipotecaria , añadido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo (RCL 2013, 718) , prevé que « los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago ».

El art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro (RCL 1980, 2295) prevé como interés de demora para las compañías aseguradoras el consistente en incrementar en un cincuenta por ciento el tipo del interés legal, que pasados dos años no puede ser inferior al 20% anual.

El art. 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre (RCL 2004 , 2678) , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, dispone un interés de demora de 7 puntos porcentuales por encima del tipo de interés del BCE, por lo que en los últimos 10 años, el interés previsto en este precepto legal ha variado entre el 7,75 y el 11,20% anual.

Por último, el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a falta de pacto de las partes o de disposición especial de la ley, establece como interés de mora procesal el resultante de adicionar dos puntos porcentuales al interés legal del dinero.

Ciertamente cada una de estas normas tiene su propio ámbito de aplicación, con sus propias peculiaridades. Pero todas ellas tratan, en mayor o menor medida, el problema de cómo indemnizar proporcionadamente al acreedor por el retraso en el cumplimiento del deudor, incentivando asimismo el cumplimiento en plazo, sin establecer un interés desproporcionado.

En el caso de los contratos de préstamo sin garantía real celebrados por negociación, las máximas de experiencia nos muestran que el interés de demora se establece por la adición de un pequeño porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio pactado.

Utilizando las enseñanzas que se extraen de los criterios expuestos, en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado (en el caso enjuiciado, era de un 11,8% anual, TAE 14,23%), por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

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7.- La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.

Con base en los criterios expresados, la Sala considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal.

En consecuencia, el interés de demora establecido en la póliza de préstamo personal objeto del litigio es claramente abusivo porque consistía en la adición de diez puntos porcentuales al interés remuneratorio, hasta alcanzar el 21,8%'.

La apelante en su escrito de contestación al recurso invoca la Ley para la Defensa de los Consumidores y usuarios de 1984 y el art 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo 7/1995 .

En el caso enjuiciado se trata de un crédito en cuenta corriente asociada a una tarjeta de crédito . El art.

2 LCC establece las exclusiones del ámbito de la Ley, entre las que figuran los créditos en cuenta corriente, concedidos por una entidad de crédito, que no constituyan cuentas de tarjeta de crédito. Tales operaciones quedarán, no obstante, sometidas a lo dispuesto en el art. 19 de la presente Ley (art. 2.1 ., letra c). El núm.

4 del referido art. 19 LCC establece que en ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero. Siendo los créditos a los que se refiere la expresada prohibición legal aquellos concedidos al consumidor en cuenta corriente, que no sea una cuenta de tarjeta de crédito (art. 19.1 LCC ). De lo que se infiere que la limitación de tipo de interés establecida en el mencionado precepto legal no es de aplicación a la cuenta corriente de litis, por expresa disposición legal; sin que, por ello, sea procedente la aplicación de la norma por vía de la analogía, instituto cuya apreciación requiere de la existencia de una laguna legal (falta de previsión legal) que en este caso no existe, al preverse expresamente la exclusión de las cuentas de tarjeta de crédito del ámbito de aplicación del precepto legal (art. 19 LCC ).

Sin que sea de aplicación la actual Ley de Crédito al Consumo 16/2011se 24 de junio en su art .20.4 Tampoco puede mantenerse que la cláusula sobre intereses sea abusiva, por desproporcionada.

El art 82.3 del RDL 1/2007 de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.,dispone : ' 3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. ' En el presente caso, no se han alegado, ni invocado, en modo alguno, por la parte deudora, ninguna circunstancia que permitiera evidenciar el carácter abusivo del tipo de interés moratorio contemplado en el contrato litigioso, pues, como evidencia el tenor del escrito de contestación a la oposición se la representación procesal de la demandada se limitó a sustentar aquel carácter abusivo en la limitación contemplada en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995 . ' En la fecha en que se firmó el contrato, año 2008 así se reconoce en el recurso, el interés legal del dinero era del 5%.

La parte apelada en su contestación al recurso reconoce que el interés remuneratorio es de 18,24 % y el de demora 1,25% mensual (15% anual), inferior en 3,24 puntos al remuneratorio.

En su recurso se alega que el interés moratorio de 1,25 es una indemnización desproporcionada.

Expuesto lo anterior siendo los intereses remuneratorios del 18%,y los moratorios del 15%(1,25% mensual), tres puntos inferiores a aquellos en aplicación de los criterios establecidos por el TS en la sentencia 265/2015 ,los moratorios no son abusivos.

OCTAVO. - -La capitalización de los intereses moratorios alegada por la apelante, que debió aportar el contrato original que acredite esa capitalización en sede del art 217 de la LEC ,como establece el art 549 y 550 LEC , y al no haberlo aportado el motivo se desestima.

NOVENO .-Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante.( art 398 LEC )

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación al que el presente rollo se contrae, confirmamos el auto dictado por el Juzgado de origen en el procedimiento referenciado en el encabezamiento de esta resolución, en cuyo antecedente de hecho primero se transcribe su parte dispositiva, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario ni extraordinario alguno de acuerdo con el artículo 477 de la LEC .

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.