Auto CIVIL Nº 155/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2684/2018 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-18/000551
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2018/0000551
Recurso apelación de autos LEC 2000 / Autoen apelazio-errekurtsoa (2000ko PZL) 2684/2018 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia
Autos de Ejecución de títulos no judiciales 36/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO DE SABADELL S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Jose Ángel , Caridad y Jesús Carlos
Procurador/a / Prokuradorea: PABLO JIMENEZ GOMEZ, PABLO JIMENEZ GOMEZ y PABLO
JIMENEZ GOMEZ
Abogado/a/ Abokatua:
A U T O Nº 155/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA SRA. PRESIDENTE : Dª YOLANDA DOMEÑO NIETO
MAGISTRADO : D. LUIS BLANQUEZ PÉREZ
MAGISTRADO : D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
LUGAR : DONOSTIA / SAN SEBASTIAN
FECHA : diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia-San Sebastián se dictó auto de fecha 10 de abril de 2018 , cuya parte dispositiva dice así: '1.- DECLARO la nulidad de la cláusula de renuncia a los beneficios de orden, excusión y división del aval solidario de la estipulación 19ª del préstamo de la escritura pública otorgada en Burgos ante el Notario de Burgos Don Julián Martínez Pantoja, el 23 de julio de 2013, núm. 2.203 de su protocolo.

2.- INADMITO la demanda ejecutiva presentada por el Procurador de los Tribunales FERNANDO MENDAVIA GONZÁLEZ, en nombre y representación de BANCO SABADELL S.A., frente a Jose Ángel , Caridad y Jesús Carlos , representado por el Procurador de los Tribunales PABLO JIMÉNEZ GÓMEZ.

3.- Despáchese orden general de ejecución contra GONCAR CENTRO DE OCIO S.L.'

SEGUNDO.- Por la representación procesal de BANCO SABADELL S.A., se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 10 de abril de 2018, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia-San Sebastián . Admitido dicho recurso se elevaron los autos a este Tribunal, señalándose día para Votación y Fallo el 13 de noviembre de 2018.



TERCERO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente al auto de fecha 10/4/2018 dictado por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián que acuerda declarar la nulidad de la cláusula de renuncia a los beneficios de orden, excusión y división del aval solidario pactado en la estipulación 19ª del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre BANCO DE SABADELL, S.A. y GONGAR CENTRO DE OCIO, S.L., D. Jesús Carlos , Dª.

Caridad y D. Jose Ángel , e inadmitir la demanda ejecutiva presentada por aquél frente a las citadas personas físicas, se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO DE SABADELL, S.A. solicitando el dictado de una nueva resolución revocatoria del referido auto 'estimando íntegramente los pedimentos aducidos por esta representación en su escrito de demanda con los pronunciamientos que le son inherentes'.

La parte apelante fundamenta su recurso con base en las consideraciones que, en síntesis, son las siguientes: 1.- El préstamo concedido tiene un claro carácter mercantil, no siendo de aplicación la normativa relativa a la defensa de los consumidores y usuarios, ni mucho menos la ley de crédito al consumo y tampoco el art.114 LH . Tratándose de un acto de comercio propio de dos comerciantes que actúan en el tráfico mercantil y en su ámbito profesional, le es de aplicación lo dispuesto en los arts.315 y 316 del Código de Comercio . Es claro en el supuesto de autos que no se puede entrar a valorar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales.

2.- En virtud del contrato de fianza el fiador asume frente al acreedor la obligación de pagar o cumplir en caso de no hacerlo el deudor principal. Los demandados eran plenos conocedores de las condiciones del contrato que suscribían, así como de las condiciones generales del mismo, sin que se acredite vicio alguno en su voluntad para firmar y conocer el contenido de lo firmado.

3.- En virtud del principio de conservación de los negocios jurídicos, incluso si alguna de las cláusulas del contrato llegase a ser declarada nula, no afectarían al objeto o causa del contrato, ni vician en modo alguno el consentimiento contractual por lo que, en cualquier caso, se mantiene la vigencia del contrato, y por ende, del título ejecutivo como tal.

La representación de D. Jesús Carlos , Dª Caridad y D. Jose Ángel se oponen al recurso de apelación interpuesto e interesan su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida con imposición de las costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Como recuerda la STS de 31 de enero de 2014 , 'los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior (lite pendente, nihil innovetur), como esta Sala ha declarado reiteradamente (por todas, las sentencias nº 662/2010, de 27 octubre , 678/2009, de 3 noviembre ) ( STS 17-2-2011, recurso 1503 de 2007 )'.

Por tanto, de conformidad con el principio dispositivo reflejado en el art.216 LEC , procede el rechazo en el recurso de apelación del planteamiento de cuestiones nuevas, entendiendo por tales aquéllas que son ajenas al debate en la instancia, por exigencias del derecho de defensa y de los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia (así, entre otras muchas, STS de 31 de marzo de 2014 ).

En el caso de autos, por providencia de fecha 22 de enero de 2018 el Juzgador de instancia acordó dar audiencia a las partes para que alegasen lo que considerasen oportuno 'sobre la eventual abusividad de la cláusula de renuncia al beneficio de excusión de las personas físicas garantes con sus bienes del préstamo que se ejecuta'.

Dicho control de abusividad sólo procede partiendo de la premisa de que los demandados tienen la condición de consumidores (así, SSTS de 3 de junio de 2016 y 18 de enero de 2017 ).

El BANCO DE SABADELL, S.A. dio respuesta al traslado conferido mediante escrito de fecha 24/1/2018 en el que ninguna consideración hizo respecto a la no aplicación del control de abusividad en el caso de autos por no tener la condición de consumidoras las personas físicas fiadoras, limitándose a poner de relieve que los demandados eran plenos conocedores del contrato que suscribían y de las condiciones del mismo, sin acreditarse vicio alguno en su voluntad para firmar y conocer el contenido de lo firmado.

Por tanto, las alegaciones efectuadas por la parte apelante en el recurso en el sentido de que no es de aplicación la normativa relativa a la defensa de los consumidores y usuarios, así como que no se puede entrar a valorar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales, suponen la introducción extemporánea de cuestiones nuevas que no van a ser objeto de valoración por esta Sala.



TERCERO.- La resolución impugnada declara la nulidad de la cláusula de renuncia a los beneficios de orden, excusión y división del aval solidario de la estipulación 19ª del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el 23 de julio de 2013 citando en apoyo de su decisión dos sentencias de esta Sala de 30 de septiembre de 2015 y 30 de marzo de 17 (aunque se cita 31, debe tratarse de un error, porque no hemos localizado ninguna sentencia de dicha fecha relativa a la abusividad de una cláusula de fianza).

En efecto, esta Sala se ha pronunciado sobre la cuestión objeto de debate en el presente recurso de apelación. Así, por ejemplo, la sentencia de 22 de marzo de 2017 (rollo de apelación nº 2185/15 ) establece: 'En efecto, y con respecto de la fianza, ya se ha pronunciado esta Audiencia en una resolución previa, indicando, y se cita textualmente, lo siguiente: 'La fianza es una relación jurídica contractual y no una cláusula contractual reguladora del contrato de préstamo, por más que el pacto de afianzamiento se documente en la póliza de préstamo.

Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste ( art. 1.822.1 CC ).

Son notas características de la fianza, su carácter accesorio respecto de la obligación principal ya que no puede existir sin una obligación principal válida ( art. 1.824 CC ) y la subsidiaridad que implica que la obligación del fiador sólo nace si el deudor principal incumple.

La subsidiaridad es nota esencial de la fianza tanto solidaria como cuando existe beneficio de excusión.

Lo que diferencia la obligación del fiador solidario y la obligación del deudor solidario en el plano de la relación jurídica con el acreedor, radica en que la exigibilidad de la primera presupone el incumplimiento previo del deudor principal. En suma, el incumplimiento previo del deudor principal, presupuesto constitutivo de la reclamación al fiador.

El afianzamiento solidario ó con renuncia al beneficio de excusión, implica que el fiador queda obligado de idéntica manera que el deudor principal y que el acreedor pueda dirigirse indistintamente contra el deudor o contra el fiador ó contra ambos. El art. 1822 párrafo CC se remite a lo establecido en la Sección 4ª del Capítulo III del Título I del Código Civil, por lo la normativa aplicable es la contenida en los artículos 1.137 y ss CC , y más concretamente, lo dispuesto en el artículo 1.144 del C.C ..

Consiste el beneficio de excusión o de orden en que el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacer antes excusión de todos los bienes del deudor ( art. 1830 CC ).

El art. 1830 CC no es norma imperativa sino dispositiva y, por ende, el beneficio de excusión no esencial a la fianza, pues el fiador, sin perder su función de tal, puede obligarse solidariamente con el deudor. El párrafo 2º del art. 1822 prescribe que si el fiador se obligare solidariamente con el deudor principal, se observará lo dispuesto en la sección relativa a las obligaciones solidarias. Y el art. 1831 CC en lo que hace al caso, que la excusión no tiene lugar: 1º cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella, y 2º cuando se haya obligado solidariamente con el deudor.

El beneficio de excusión implica que el fiador puede aplazar el cumplimiento de su obligación de pago mientras el deudor disponga de bienes realizables suficientes para cubrir el importe de la deuda. Ahora bien, no debe servir de pretexto para retardar o hacer más difícil en su ejercicio la acción del acreedor. Para conciliar ambos intereses establece el Código Civil las condiciones bajo las que el fiador puede hacer uso de dicho beneficio, que son, según el art. 1832 CC , las dos siguientes: 1ª) Que oponga dicho beneficio al acreedor luego que éste le requiera para el pago.

2ª) Que señale el fiador bienes del deudor que reúnan esta doble condición ser realizables dentro del territorio español, y ser suficientes para cubrir el importe de la deuda.

No implica el beneficio de excusión que el acreedor haya de dirigir su demanda en primer término contra el deudor, y sólo después pueda dirigirse contra el fiador, pues con objeto de procurar la mayor economía en los gastos y tiempo de la reclamación el Código Civil permite que el acreedor pueda citar al fiador cuando demande al deudor principal, sin perjuicio de quedar siempre a salvo el beneficio de excusión , aunque se dé sentencia contra los dos ( art. 1834 CC ).

Señalaremos asimismo que es notorio que la fianza solidaria sin beneficio de excusión, orden y división es la modalidad contractual más utilizada en la práctica en los contratos de préstamo y, más si cabe, en los préstamos personales' [-] Y, una vez alcanzada la mencionada conclusión, procede analizar la nulidad de la cláusula controvertida, por abusividad, al amparo de lo dispuesto en el art. 8 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación , dado que dicha abusividad ha sido apreciada en la resolución recurrida, y examinar, por un lado, si se ha dado cumplimiento por la entidad bancaria a los deberes de transparencia y, por otro, si se ha producido un desequilibrio importante, en contra de las exigencias de la buena fe, que se haya generado al demandante, en su posición como fiador, y a ese respecto tambien esta Sala se ha pronunciado previamente, señalando que: 'El citado precepto dispone que serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art.

10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), norma en vigor al tiempo de celebrar el contrato del que trae causa la demanda.

De acuerdo con el artículo décimo de la TRLGDCU las cláusulas deberán cumplir los siguientes requisitos, entre otros: a) corrección, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa y b) Buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones lo que, entre otras cosas, excluye, las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los controles de inclusión (control de transparencia formal o documental) y de transparencia (control de transparencia real) y la validez de las denominadas cláusulas suelo en diversas resoluciones, entre ellas, las sentencias nº 241 de 9 de mayo de 2013 y nº 464 de 8 de septiembre de 2014 , muchas de cuyas consideraciones son extrapolables al caso de autos.

En concreto, por lo que respecta al control de transparencia real la STS de 9 de mayo de 2013 , indica que dicho control tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo (210). Por ello, es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato (211), de forma que se garantice que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa (213).

Y la STS de 8 de septiembre de 2014 precisa: '6. Caracterización del control de transparencia. En el marco del específico y diferenciado presupuesto causal y régimen de eficacia que informa el fenómeno de las condiciones generales de la contratación, anteriormente señalado, el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, ( artículo 5 de la Directiva 93/13 , artículos 5.5 y 7.b de la LCGC y artículo 80.1 a TR- LGDCU ) queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (núm.

86/2014 )'.' DECIMO

CUARTO .- Pues bien, en este caso que nos ocupa, se constata, tras la lectura de la referida cláusula vigesimotercera que en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado en fecha 30 de Junio de 2.009 entre la entidad Caja Rural de Navarra, Sociedad Cooperativa de Crédito y D. Maximino se ha identificado a D. Jesús como avalista y como fiador de las obligaciones asumidas en esa escritura por el referido prestatario, incluyendo en ella que se constituye en 'fiador solidario' del mismo y que, en tal condición, 'renuncia a los beneficios de orden, excusión y división', pues en concreto y como ya se ha transcrito anteriormente se reseña en la misma que 'Las personas integrantes de la parte FIADORA garantizan solidariamente entre sí, y frente a la CAJA RURAL DE NAVARRA el pago de todas las obligaciones asumidas en esta escritura por la PARTE PRESTATARIA, constituyéndose en fiadores solidarios de ésta, con renuncia de los beneficios de excusión, orden y división' Y a ese respecto no puede en modo alguno apreciarse que la cláusula concertada sea compleja u oscura en su redacción, ni que sea ilegible por el tamaño de la letra, o que no sea clara en cuanto a su contenido, teniendo en cuenta que en ella, que se reseña con el encabezamiento ' FIANZA', se recoge con toda claridad el término fiador 'solidario' y que dicho término es conocido por todos, en cuanto que supone que quien se solidariza con una persona responde con ella, y junto a ella, en su misma e idéntica posición.

Y en lo que hace referencia al supuesto desequilibrio que dicha cláusula ocasiona al consumidor, tambien esta Audiencia se ha pronunciado ya, en un supuesto anterior y similar a este que nos ocupa, señalando que: 'No cabe hablar de desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de fiador-prestamista acreedor en los términos planteados por la recurrente, en cuanto del contrato de fianza no derivan derechos y obligaciones para ambas partes, lo que caracteriza a la fianza es precisamente que sólo genera obligaciones para el fiador sin prestación a cargo del acreedor principal.

Añadiremos que aún constando en contrato de adhesión no se advierte que sea desproporcionada, siendo una cláusula y exigencia de cualquier prestamista hoy por hoy habitual, también a fecha de celebración del contrato, y proporcional a la suma prestada a la deudora principal, inexistencia de más garantía que la personal y a que el préstamo se otorga con el fin de refinanciar deudas previas impagadas (así se afirma por la parte ejecutante en impugnación a la oposición y no se cuestiona por las recurrentes).

No puede estimarse tampoco que la fianza en los términos pactados deja a la recurrente en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente tal que permita concluir desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, ya que si con arreglo al art. 1830 CC el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor, igualmente lo es que el fiador sólo puede beneficiarse de dicha posición dijéramos subsidiaria y, por ende, eludir su obligación de pago cumpliendo los requisitos del art. 1832 CC en los términos que han quedado reseñados, siendo la jurisprudencia particularmente rigurosa en la interpretación de los requisitos establecidos en dicho precepto.

Y en el juicio de comparación de 'si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ' ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11 , caso Mohamed Aziz , párrafo 69), la respuesta no puede ser negativa, debiendo insistirse en que la fianza solidaria con exclusión de los beneficios de excusión, división y orden es una figura de uso absolutamente generalizada, siendo además prácticamente notorio las obligaciones que de la misma se derivan'.

Y concluye dicha resolución señalando que en tal tesitura, sostener, como hace la demandante, que no conoció la responsabilidad que adquiría, ni hubiera aceptado este tipo de fianza que refleja la póliza, resulta mera alegación, sin más respaldo que la versión subjetiva de la recurrente y desprovisto de una verosimilitud razonable, y estas consideraciones son plenamente trasvasables a este procedimiento que nos ocupa, en el que no cabe la menor duda de que el demandante hubo de conocer ineludiblemente, dados los términos del contrato concertado, las consecuencias derivadas de la firma de una escritura de afianzamiento, en la que se colocaba en la posición de fiador 'solidario' de su hijo prestatario, para hacer frente a las mismas obligaciones que este último asumía frente a la entidad bancaria prestamista, siendo plenamente consciente de que había de responder de la obligación contraída al mismo nivel que dicho prestatario.

En consecuencia con lo expuesto, no puede por menos que concluirse que procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad Caja Rural de Navarra, Sociedad Cooperativa de Crédito contra la sentencia dictada en la instancia y revocar esta parcialmente, en el sentido de señalar que procede dejar sin efecto la declaración en ella contenida de nulidad de la cláusula vigesimotercera del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre D. Jesús , como fiador, y su hijo D. Maximino , como prestatario, y la entidad Caja Rural de Navarra, Sociedad Cooperativa de Crédito, en fecha 30 de Junio de 2.009, la cual ha de ser lógicamente declarada válida y ha de surtir, por ello, sus plenos efectos'.

A tenor de lo expuesto, es criterio de la Sala, a diferencia de lo mantenido por la resolución impugnada, que no se estima abusiva la cláusula de renuncia a los beneficios de orden, excusión y división cuando en el texto de la cláusula se recoge expresamente que el fiador o avalista se obliga de forma solidaria con el deudor principal. En dicho supuesto se parte de la consideración de que un consumidor medio, entendiendo por tal, a un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz ( sentencias de 9 de julio de 2015, Bucura, apartado 66 y de 20 de septiembre de 2017 , Ruxandra Paula Andriciuc y otros, apartado 47, y auto de 22 de febrero de 2018 ERSTE Bank Hungary), es consciente del significado jurídico y económico de la cláusula (puede evaluar las consecuencias económicas que le conciernen derivadas del contrato) si partimos de la consideración de que en el acervo común obligarse solidariamente significa obligarse con otro en los mismos términos que éste.

Precisamente, en la sentencia de esta Sala de 30 de septiembre de 2015 (rollo de apelación nº 2223/2015 ), se pone de relieve que la redacción de la cláusula omite indicar que la fianza tiene el carácter de solidaria limitándose a recoger la cláusula que 'los fiadores renuncian a los beneficios de orden, excusión, división y al de extinción que legalmente les pudiera asistir, pero no consta que se les haya dado explicación alguna sobre la significación jurídica y económica que ello comportaba, ni que se mantuviera como condición necesaria para la concesión del crédito la renuncia a dichos beneficios, lo que hubiera hecho suponer que eran conscientes de ello'.

En el caso de autos, la redacción de la cláusula controvertida es la siguiente: ' CONSTITUCIÓIN DE GARANTÍA Y OBLIGACIÓN SOLIDARIA . D Jose Ángel , Dª. Caridad y D. Jesús Carlos garantizan a BANCO DE SABADELL, S.A. el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones económicas asumidas por la parte prestataria en esta escritura, constituyéndose en consecuencia, mientras no quede reembolsada la operación, en Fiadores solidarios de ésta con igual carácter solidario entre sí y con renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión, división-' (la cursiva es nuestra).

Por tanto, en el presente supuesto, en dos ocasiones (la primera de ellas en el encabezamiento, en negrita, mayúsculas y subrayado) se hace referencia al carácter solidario de la obligación asumida por los fiadores en la operación de carácter mercantil en la que ellos participan, por lo que no concurren los presupuestos para declarar la declaración de nulidad de la cláusula controvertida, debiendo, en consecuencia, estimarse el recurso de apelación y revocar el auto impugnado, dejando sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula y acordando la continuación de la ejecución respecto de las personas físicas fiadoras, sin perjuicio del derecho de éstas de oponerse a la ejecución una vez sea ésta admitida a trámite alegando cuantos motivos tengan por oportunos, como ya anticiparon en sus escritos de alegaciones al traslado verificado por el Juzgador de instancia con carácter previo a declarar la nulidad de la cláusula controvertida.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 LEC no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SABADELL, S.A. contra el auto de fecha 10 de abril de 2018 dictado por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián en autos número 36/2018, y SE REVOCA el mismo dejando sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula de renuncia a los beneficios de orden, excusión y división del aval solidario de la estipulación 19ª del préstamo de la escritura pública otorgada en Burgos ante el Notario de Burgos Don Julián Martínez Pantoja, el 23 de julio de 2013, núm. 2.203 de su protocolo, debiendo disponer el Juzgado de instancia la admisión a trámite de la demanda ejecutiva presentada por la citada entidad bancaria frente a D. Jesús Carlos , Dª. Caridad y D. Jose Ángel .

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada derivadas del recurso de apelación interpuesto.

Devuélvase a BANCO SABADELL, S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Notifíquese esta resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma NO CABE RECURSO ALGUNO .

Así por éste nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.