Encabezamiento
Rollo nº 000881/2020 Sección Séptima
AUTO Nº 15
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as: Presidente/a:
DOÑA Mª CARMEN ESCRIG ORENGA.
Magistrados/as:
DOÑA PILAR CERDÁN VILLALBA. DOÑA CARMEN BRINES TARRASÓ.
En Valencia a nueve de junio de dos mil veintiuno.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación los autos de Pieza de oposición a la ejecución hipotecaria [POH] - 000562/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº
25 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado - apelante/s Eva, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. EMILIO SOLA FERNÁNDEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª RAMÓNANTONIO BIFORCOS SANCHO, y de otra, como demandante - apelado/s BANKIA, representado por el/la Procurador/a D/Dª ANTONIO BARBERO GIMÉNEZ.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA.
Antecedentes
PRIMERO.- En las expresadas actuaciones y con fecha 3 de diciembre de 2020, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: '1.-SE DESESTIMA TOTALMENTE LA OPOSICIÓN, a los solos efectos de esta ejecución, la oposición formulada por el Procurador BIFORCOS SANCHO, RAMÓN, en nombre y representación de la Sra Eva y Herencia Yacente, a la ejecución despachada a instancia del Procurador Sr. BARBERO GIMÉNEZ, ANTONIO, en nombre y representación de BANKIA, S.A., declarando procedente que la misma siga adelante. 2.- Se condena a
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la parte ejecutada al pago de las costas de la oposición a la ejecución'.
SEGUNDO.-Contra dicho auto, por la representación del demandado, se interpuso recurso de apelación que fue admitido, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se ha tramitado el recurso, señalándose para la Votación y Fallo el día 7 de junio de 2021, fecha en la que ha tenido lugar.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Fundamentos
PRIMERO.-En el procedimiento de ejecución de título no judicial instado por BANKIA S.A., contra Dª Eva en calidad de fiadora solidaria junto a la herencia yacente de Héctor, a su vez deudores no hipotecantes, y contra MYCO IMPEX S.L. como prestataria en base del préstamo hipotecario de 26-11-2009, se dictó auto que desestimó la oposición a tal ejecución planteada por la segunda y la tercera alegando la abusividad del pacto de vencimiento anticipado, al no ser consumidores por ser el Sr. Héctor administrador de dicha prestataria y la Sr. Eva esposa de éste en el régimen gananciales.
Contra el citado auto se plantea el presente recurso por la Sra. Eva manteniendo su condición de consumidora ya que no tiene ninguna vinculación funcional con la mercantil prestataria, fuera del afectivo con su administrador, es ama de casa y la hipoteca se constituyó sobre el domicilio familiar.
La otra parte no se opuso al recurso.
SEGUNDO.-En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir del art. 465 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."
TERCERO.-Se aceptan los Fundamentos del auto apelado por las consideraciones que exponemos que parten, además de la anterior norma, de lasactuaciones expuestas en el primer Fundamento de la presente que resultan de las
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pruebas aportadas que nos llevan a concluir con que, la apelante casada en régimende gananciales con el administrador de la mercantil prestataria de la que ambos sonfiadores solidarios no tiene la condición de consumidoraporque responde de lasdeudas comunes y puede que participe de los beneficios de la sociedad en forma dedividendos, lo que supone vinculación funcional con la sociedad mercantil,por lo queno cabe, examinar la abusividad de los pactos en que funda su oposición a laejecución.
-Así, la reciente sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 5-4-2017, nº 224/2017,rec. 2783/2014 , Pte: Vela Torres, Pedro José dice TERCERO.- Condición legal deconsumidor.
1.- Ha de advertirse, en primer lugar, que cuando se firmó el contrato en el que se incluye la cláusula cuya nulidad se pretende, el 10 de junio de 2005, todavía no estaba en vigor el TRLGCU, puesto que se promulgó por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Por lo que, en todo caso, lo que se habría infringido sería el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyos apartados 2 y 3 establecían:
'2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.
'3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.
Es decir, conforme a la Ley de Consumidores de 1984, tenían tal cualidad quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional.
A su vez, el art. 3 del TRLGCU matizó tal concepto, al afirmar que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.
Como dijimos en la sentencia 16/2017, de 16 de enero, este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es 'toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional',
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con ligeras variantes de redacción entre ellas.
En cuanto a las Directivas cuyas transposiciones se encuentran fuera del TRLGCU, la idea se reitera invariablemente, al aludir todas a la 'persona física' (ninguna Directiva de consumo contempla las personas jurídicas en su ámbito) que actúe con un fin o propósito 'ajeno a su actividad comercial o profesional' (Directiva 98/6 sobre indicación de precios, art. 2.e; Directiva 2002/65 sobre comercialización a distancia de servicios financieros, art. 2.d; Directiva 2008/48 sobre crédito al consumo, art. 1.2.a), o 'a su actividad económica, negocio o profesión' (Directiva 2000/31 sobre comercio electrónico, art. 2.e), o a 'su actividad económica, negocio, oficio o profesión' (Directiva 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales, art. 2.a, y Directiva 2008/122 sobre contratos de aprovechamiento por turno, art. 2.f).
En otras normas internacionales o comunitarias, que están o han estado en vigor en España, se adopta una noción similar. Así, el Reglamento 44/2001 del Consejo UE, de 22 diciembre 2000, sobre competencia judicial en materia civil y mercantil, introdujo un foro de competencia especial en su art. 15.1 para 'contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional'. Concepto que reitera el art. 17.1 del Reglamento (UE) n° 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que ha sustituido al anterior. A su vez, el Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales contempla también en su art. 6 los 'contratos de consumo', entendidos como los celebrados 'por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional ('el consumidor') con otra persona ('el profesional') que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional'.
CUARTO.- La condición de consumidor en los contratos con doble finalidad.
1.- Sobre esta noción de consumidor, el problema que se plantea en este caso es si cabe considerar como tal a quien destina el bien o servicio a fines mixtos, es decir, a satisfacer necesidades personales, pero también a actividades comerciales o profesionales. Ni el art. 1 LGDCU ni el actual art. 3 TRLGDCU contemplan específicamente este supuesto, por lo que la doctrina y la denominada jurisprudencia menor han considerado que son posibles varias soluciones: que el contratante siempre es consumidor (pues a veces usa el bien o servicio para fines personales); que nunca lo es (ya que lo usa para fines profesionales); o que lo será o no en atención al uso preponderante o principal.
2.- La Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que modificó las Directivas 93/13/CEE y 1999/44/CE, tampoco aborda expresamente este problema en su articulado. Pero en su considerando 17 aclara que, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad
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comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.
Ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, resulta adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en ese considerando de la Directiva, que además ha sido desarrollado por la jurisprudencia comunitaria. Así, en la STJCE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01 ) se consideró que el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado; es decir, no basta con que se actúe principalmente en un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o destino profesional sea mínimo ('insignificante en el contexto global de la operación de que se trate', en palabras textuales de la sentencia).
A su vez, la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ) estableció:
'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse 'consumidor' con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete'.
En esta sentencia, el TJUE recuerda que, conforme al Derecho de la Unión, es consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva 93/13 /CEE, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional, y que como tal consumidor, se encuentra en una situación de inferioridad respecto al profesional, idea que sustenta el sistema de protección establecido por la norma comunitaria. Y, al efecto de determinar la condición de consumidor del contratante, en el sentido de dicha Directiva, aclara el TJUE que el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.
Y el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (caso Tarc ãu), en su apartado 27, recalcó:
'A este respecto, procede recordar que el concepto de 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C-110/14, EU:C:2015:538, apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión'.
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3.- En fin, para determinar si una persona puede ser considerada consumidor alos efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias enlas que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal formaque no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de maneraexclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objetopredominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de laglobalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criteriopuramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida enque los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con uncontrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente queun contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya seapersonal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado comoconsumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general delcontrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de laprueba...'.
-Ya sobre los fiadores y el aval, la condición de mercantil de éstevienedeterminada por la operación avalada y en este sentido citamos la Sentencia de lasección 3º de la Audiencia Provincial de Córdoba, del 12 de noviembre de 2013(ROJ: SAP CO 1416/2013 ), Sentencia: 186/2013, Recurso: 275/2013 , Ponente:PEDRO JOSÉ VELA TORRES,nos dice: "Entrando ya a resolver sobre el fondo del asunto, ha de advertirse que aun cuando en el recurso de apelación se insiste reiteradamente en la condición de consumidores de los recurrentes, los mismos no intervinieron como tales en el negocio jurídico del que dimana la deuda. En efecto, dicho negocio jurídico consistió en un préstamo mercantil en el que la parte prestataria, 'Villautomóviles, S.L.' no tiene la condición legal de consumidora, puesto que es una compañía mercantil con ánimo de lucro, en concreto una sociedad limitada, por lo que está excluida tanto del ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( artículo 3), como de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Además, el mencionadocontrato no se celebró para financiar una operación con consumidores, sino que setrató de un préstamo entre una entidad de crédito y una sociedad mercantil, de dondese desprende su carácter mercantil ( artículo 311 del Código de Comercio), por lo queen la constitución de la fianza solidaria los Sres. Santos y Andrea no intervinierontampoco como consumidores, sino como garantes de una obligación mercantily, por tanto, partes de un contrato de fianza mercantil, conforme al artículo 439 del Código de Comercio, por lo que no pueden invocar la legislación protectora de consumidores (en este sentido, Sentencia de esta Sección de 18 de junio de 2013)."
Por su parte, sobre la misma cuestión y el control de transparencia, citamos, la STS, Civil Sección 1 del 20 de diciembre de 2018 ( ROJ: STS 4358/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4358) Sentencia: 728/2018 - Recurso: 1451/2016 Ponente:PEDRO JOSÉ VELA TORRES que dice':
'3.- En cuanto al Sr. Jesús Carlos, tampoco puede ser considerado consumidor, ya que era
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administrador y apoderado de la sociedad hipotecante y administrador de la sociedad deudora, por lo que, tanto conforme a la jurisprudencia del TJUE como la de esta sala, tiene una evidente vinculación funcional con las partes del contrato enjuiciado, hasta el punto de que en el mencionado acuerdo del consejo de administración de Cisce se le releva de las posibles consecuencias de la autocontratación, al decir:
'SEGUNDO.- Para la firma de la correspondiente escritura de afianzamiento de deuda ajena con hipoteca sobre fincas propias de nuestra sociedad, se designa al Presidente del Consejo de Administración, D. Jesús Carlos (aunque en dicho otorgamiento incida la figura jurídica de AUTOCONTRATACIÓN, CONTRAPOSICIÓN DE INTERESES O MÚLTIPLE REPRESENTACIÓN )...'.
Como hemos dicho en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , en los AATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15, Tarcãu ) y de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dumitras), en caso de garantes, el TJUE excluye la condición de consumidores cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, tienen un 'vínculo funcional' con el contratante profesional; es decir, no son del todo ajenos al aspecto profesional o empresarial de la operación.
Decíamos también que, sobre la caracterización de ese vínculo funcional, el mencionado ATJUE de 19 de noviembre de 2015 ofrece una primera aproximación, al decir en su apartado 29 (reproducido posteriormente en el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 , § 34):
'De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado'.
Y concluimos que con el término 'gerencia' que utiliza el TJUE debíamos entender cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2016, caso Dumitras - STS, Civil sección 1 del 28 de mayo de 2018 ( ROJ: STS 1901/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1901) Sentencia: 314/2018 - Recurso: 1913/2015 Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: QUINTO-
Tercer motivo de casación. El control de transparencia solo procede en contratos con consumidores. Contratos de garantía. Distinto tratamiento según el garante sea o no consumidor, aunque garantice una operación empresarial.
Planteamiento:
1.- El tercer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 5.5 y 7 b) LCGC, en relación con los arts. 80 a 82 del Texto Refundido de la Ley General para la
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Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU).
2.- En el desarrollo del motivo se aduce, sintéticamente, que la jurisprudencia de esta sala excluye que las condiciones generales de la contratación incluidas en contratos celebrados entre empresarios no pueden ser sometidas al control de transparencia, que está reservado a contratos en que el adherente es un consumidor.
Decisión de la Sala:
1.- El ya referido control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 8/2018, de 10 de enero ; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en ta- les contratos.
2.- En este caso no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado.
Respecto del contrato de préstamo, no cabe duda alguna de que no es una relación de consumo, porque la prestataria fue una sociedad mercantil que, per se tiene ánimo de lucro ( art. 116CCom), y se concertó en el marco de su actividad empresarial (para obtener financiación del circulante de la empresa), por lo que no encaja en los supuestos previstos en el art. 3 TRLGCU.
Más complejo resulta el contrato de fianza. En un supuesto como este, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu ), estableció que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Señala el TJUE que dicha 'protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza cele - brado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar ' (apartado 25).
A continuación, el TJUE explica, con cita de la sentencia Dietzinger ( STJCE de 17 de marzo de 1998 ), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito
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principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un con - trato diferente ' ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal '. En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26).
Con lo cual resuelve el ATJUE que:
los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad ' .
'Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente ' .
3.- En estas resoluciones, el TJUE excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un ' vínculo funcional ' con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación.
La cuestión radica, pues, en concretar, respecto de cada uno de los fiadores intervinientes en el contrato litigioso, si tenían vinculación funcional o no con la sociedad deudora principal.
Sobre la caracterización de ese vínculo funcional, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 , ya citado, ofrece una primera aproximación, al decir en su apartado 29 (reproducido posteriormente en el ATJUE de 14 de septiembre de 2006, § 34):
' De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de laejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al jueznacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional opor razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como lagerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien siactuó con fines de carácter privado'.
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4.- Con el término 'gerencia' que utiliza el TJUE debemos entender cualquiermodalidad de administración de la sociedad, por lo que, en cualquier modalidad desistema de administración, quien participa directamente en la toma de decisiones dela empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos losadministradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y noconsumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2006, casoDumitras, que, además, hace extensiva la vinculación funcional del administradorsocial al socio único.
En consecuencia, D. Gustavo y D. Hugo, en su condición de administradores sociales de la prestataria, tienen vínculo funcional con ella y no pueden ser tratados como consumidores.'
Por último, el AUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA de LA UNIÓNEUROPEA (Sala Sexta) del de 19 de noviembre de 2015 dictado en el asunto C74/15 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arregloal artículo 267 TFUE , por la Curtea de Apel Oradea (Tribunal de apelación deOradea, Rumanía), mediante resolución de 5 de febrero de 2015, recibida en elTribunal de Justicia el 18 de febrero de 2015, nos dice que: "Los artículos 1,apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores,deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contratode garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidadde crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumidocontractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito,cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional ycarezca de vínculos funcionales con la citada sociedad."criterio que ha seguido, en fechas recientes, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra en el Auto número 83 del 6 de abril de 2016, en el Rollo de Apelación número 128/16 pero que en el caso no se de aplicación por la citada falta de acreditación.
-Además, cabe sentar que la doctrina ha establecido la vinculación de losbienes comunes de los cónyugesen régimen de gananciales, cuando el negociojurídico obedece al tráfico ordinario del comercio o actividad empresarial del que senutre la economía familiar y a cuyo ejercicio se ha prestado el consentimientoexpreso o tácito por el otro cónyuge no comerciante ,como en el caso no se cuestionapor la recurrente.
Así lo dice (EDJ 2017/232881 )la STS (Civil) de 7 noviembre de 2017 querefiere'TERCERO.-Primer motivo de casación.Condición legal de consumidor. Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial.
1.- Conforme al art. art. 3 del TRLGCU, 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Como hemos dicho en diversas resoluciones (por ejemplo, sentencias 16/2017, de 16 de enero, o 224/2017, de 5 de abril, por citar solo algunas de las más recientes) este concepto de consumidor procede de las
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definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007.
Fruto de esta inspiración comunitaria, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
2.- La jurisprudencia del TJUE (anteriormente, TJCE) sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextualizarlo de una manera más abierta. En la fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpretó el concepto de consumidor de forma limitada, por ejemplo en las SSTJCE de 14 de marzo de 1991 (asunto di Pinto), o de 17 de marzo de 1998 (asunto Dietzinger , sobre un contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena), en las que distinguía según el destino final de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales. Y así, en la STJCE de 3 de julio de 1997, asunto Benincasa , se indicó expresamente que el concepto de consumidor 'debe interpretarse de forma restrictiva...pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su contratante'. Doctrina reiterada en la STJCE de 20 de enero de 2005, asunto Gruber .
No obstante, en los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea ) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. En esta resolución el TJUE concluye que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse 'consumidor' con arreglo a la Directiva 93/13/CEE, de Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.
A su vez, a los contratos con pluralidad de adherentes se refiere el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15 , Tarcãu), en el que se establece que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Y
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en concreto, en un contrato de fianza, reconoce la condición legal de consumidor al fiador, si actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, aunque la operación afianzada sí tenga tal carácter, siempre que entre el garante y el garantizado no existan vínculos funcionales (por ejemplo, una sociedad y su administrador). Doctrina que se reitera en el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dimitras).
En la misma línea, el ATJUE de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 , Bachman) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva 93/13/CEE a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A ésta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva:
'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)'.
3.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; y 224/2017, de 5 de abril .
CUARTO.-
Aplicación al caso. Ausencia de condición legal de consumidor en el prestatario. Vinculación funcional de la esposa.
1.- En aplicación de lo expuesto, resulta claro que el Sr. Paulino no intervino en la contratación del préstamo hipotecario como consumidor, puesto que lo hizo en el marco de su actividad empresarial y precisamente para refinanciar unas deudas de tal naturaleza, con la finalidad de unificarlas y poder sobrellevar mejor las cuotas mensuales de amortización. Como declara probado la Audiencia Provincial, las deudas refinanciadas mediante el préstamo litigioso no eran extrañas a su actividad empresarial, sino consecuencia de la misma, surgidas en el desenvolvimiento de dicha actividad mercantil. Por lo que no reúne tal cualidad legal de consumidor,
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conforme al art. 3 TRLGCU.
2.- En lo que respecta a su esposa, que también figura como prestataria, la cuestión es si intervino fuera de una actividad empresarial o profesional o si, pese a no ser ella quien desarrollaba la actividad para cuya satisfacción se solicitó el préstamo, tenía algún tipo de vinculación funcional (por utilizar la terminología establecida por el TJUE) con esa actividad. A tal efecto, la Audiencia Provincial ha considerado acertadamente que la Sra. Eloisa no era ajena a las deudas que se refinanciaron con el préstamo hipotecario, porque debía responder de las mismas conforme a lo previsto en los arts. 6y 7 CCom.
En casos como el presente, para resolver si la prestataria tenía vinculación funcionalcon la operación empresarial en cuyo marco se solicitó el préstamo, debemos teneren cuenta el sistema de responsabilidad establecido en los Códigos Civil y deComercio para los casos en que uno de los cónyuges ejerza el comercio. El art. 6CCom establece que 'en el caso del ejercicio del comercio por persona casada,quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que loejerza y los adquiridos con esas resultas....Para que los demás bienes comunesqueden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges'. Pero elartículo 7 del propio Código establece que 'se presumirá otorgado el consentimientoa que se refiere el artículo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio conconocimiento y sin oposición del cónyuge que deba prestarlo'. Esta regla debe serintegrada con el art. 1365.2 CC, en relación a la responsabilidad de los bienesgananciales, conforme al cual 'responderán directamente de las deudas contraídas:2º en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio (...) Si uno de los cónyugesfuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio'.
Como recuerda la sentencia 755/2007, de 3 de julio :
'Estas normas han sido interpretadas por la jurisprudencia de esta Sala en elsentido de que el artículo 6 del Código de comerciono precisa que el consentimientodel cónyuge deba ser expreso, siendo suficiente el tácito 'cuando la actividadcomercial se lleva a cabo con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge quedebe prestarlo' ( sentencia de 7 de marzo de 2001 , así como las de 22 de octubre de 1990 y 16 de febrero de 2006)'.
Además, la jurisprudencia ha establecido la vinculación de los bienes comunes a ladeuda contraída por uno de los cónyuges mediante aval o fianza (como fue el caso),cuando tal negocio jurídico obedece al tráfico ordinario del comercio o actividadempresarial del que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio se ha prestado elconsentimiento expreso o tácito por el otro cónyuge que ni avala ni afianza( sentencias 868/2001, de 28 de septiembre ; 620/2005, de 15 de julio ; y 572/2008, de12 de junio ; entre otras muchas).
3.- En consecuencia, por las razones expuestas, debe confirmarse el criterio de la sentencia recurrida por el que se niega a la Sra. Eloisa la condición de consumidora en el contrato de préstamo. De manera que, al no ser consumidor ninguno de los prestatarios, no procede realizar los controles de transparencia y
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abusividad respecto de la cláusula controvertida ( sentencias de esta sala 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; y 57/2017, de 30 de enero ).
4.- Por último, tampoco cabe considerar, como más o menos abiertamente se plantea en el recurso de casación, que nos encontremos ante un contrato de consumo mixto o con doble finalidad (modalidad a la que se refiere el considerando 17 de la Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, y que hemos tratado en la sentencia 224/2017, de 5 de abril), puesto que la Audiencia Provincial no considera que el dinero del préstamo tuviera una finalidad mixta, es decir, que en parte se dedicara a fines empresariales y en parte a la satisfacción de necesidades personales, sino que afirma que se destinó en exclusiva a refinanciar deudas de naturaleza comercial...'.
En igual sentido citamos la más recientes TScitamos, EDJ 2020/715555,DE12-11-2020 que fundamenta'TERCERO.- Condición legal de consumidor.Vinculación funcional. Pronunciamientos precedentes. 1.- Sobre el problema de la vinculación funcional de los fiadores con el deudor principal, a efectos de su calificación como consumidores, se ha pronunciado ya esta sala en diversas sentencias (594/2017, de 7 de noviembre ; 314/2018, de 28 de mayo ; 414/2018, de 3 de julio ; y 203/2020 y 204/2020, ambas de 28 de mayo ). Las cuales, a su vez, se basaban en los pronunciamientos del TJUE en la materia (básicamente, STJUE de 3 de septiembrede 2015, asunto C-110/14 (EDJ 2015/145407),Costea ; ATJUE de 19 de noviembrede 2015, asunto C-74/15 (EDJ 2015/282647),Tarcau ; ATJUE de 14 de septiembre de2016, asunto C-534/15 (EDJ 2016/191785),Dumitras; y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16 ,Bachman). 2.- De tales resoluciones previas podemos extraerlas siguientes reglas: a) Cuando el fiador es administrador o gerente de la personajurídica deudora principal no puede tener la condición de consumidor, porque tienevinculación funcional con dicha persona jurídica y, por tanto, con la operaciónfinanciera o crediticia. b) Si el fiador tiene una participación significativa en lasociedad deudora, también tiene vinculación funcional y no puede ser consumidor. c)Cuando el fiador es cónyuge en régimen de gananciales del deudor principal,tampoco es consumidor, porque responde de las deudas comunes y puede queparticipe de los beneficios de la sociedad en forma de dividendos, lo que suponevinculación funcional con la sociedad mercantil. d) Cuando el fiador persona físicano tiene cargo orgánico o societario alguno que le vincule con la sociedad deudora,no tiene una participación significativa en dicha sociedad, no responde de las deudasde su cónyuge en régimen de separación de bienes y no desempeña actividadprofesional relacionada con la operación afianzada, sí puede tener la cualidad legalde consumidor. CUARTO.- Aplicación al caso.1.- Conforme a lo expuesto, los Sres. Jose Ángel y Joaquina no pueden ser considerados consumidores, puesto que eran administradores y socios al 50% de la sociedad deudora principal. Recuérdese que el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (reiterado posteriormente por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 ) estableció como supuestos de vinculación funcional con una sociedad 'la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social'.Y en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , en cuanto al concepto de
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participación significativa a estos efectos, establecimos que:'Más allá de engorrosas magnitudes puramente numéricas o porcentuales que, además, en nuestro Derecho interno son divergentes según recurramos al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (por ejemplo, art. 151 ), al Texto Refundido de la Ley delMercado de Valores( arts. 174 y 175), o a la Ley Concursal(art. 93.2.1º), lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018, asunto C-498/16 ) (EDJ 2018/1778)'.2.- En cuanto a sus cónyuges, hasta ahora no nos habíamos pronunciado sobre supuestos en que el régimen económico matrimonial no fuera el de gananciales, sino el de separación de bienes. En este caso, los cónyuges estaban casados en régimen de separación legal de bienes conforme a la legislación civil catalana, por lo que resulta de aplicación el art. 232-1 de la ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña(EDL 2010/149454)(CCC), relativo a la persona y la familia, que establece:'En el régimen de separación de bienes, cada cónyuge tiene la propiedad, el goce, la administración y la libre disposición de todos sus bienes, con los límites establecidos por la ley'. Solo en el caso de que hubieran acordado un pacto de supervivencia, el art. 231-17.1 CCC , prevé que:'El acreedor de uno de los cónyuges puede solicitar el embargo sobre la parte que el deudor tiene en los bienes adquiridos con pacto de supervivencia'.3.- Los arts. 6a 12 del Código de Comercio(CCom ) regulan el régimen económico del matrimonio en el que al menos uno de los cónyuges sea comerciante (empresario). Son normas pensadas para regímenes de comunidad, pero que no se limitan a ellos, ya que algunas pueden aplicarse a regímenes de separación, acordados conforme al Código Civil o a las legislaciones civiles autonómicas. De este modo, la normativa mercantil se solapa con la normativa civil, con la particularidad en el caso de Comunidades Autónomas con Derecho civil propio de que la legislación mercantil es competencia estatal - art. 149.1.6º CE(EDL1978/3879)-. Según el Tribunal Constitucional, la competencia exclusiva del Estado sobre la 'legislación mercantil', entendida como uniformidad en la regulación jurídico-privada del tráfico mercantil, es una consecuencia ineludible del principio de unidad de mercado ( STC 133/1997, de 16 de julio (EDJ 1997/4888)) y se deriva de la unicidad del orden económico nacional, prevista en la CE. 4.- En lo que se refiere al contenido de esta competencia estatal en materia mercantil, el Tribunal Constitucional afirma que abarca los siguientes aspectos: (i) la actividad libre del empresario mercantil ( SSTC 37/1981, de 16 de noviembre (EDJ 1981/37 ); 275/2000, de 16 de noviembre ; y 26/2012, de 1 de marzo ); (ii) la condición de comerciante, la capacidad para el ejercicio del comercio ( SSTC 71/1982, de 30 de noviembre (EDJ 1982/71 ); y 225/1993, de 8 de julio ); (iii) las relaciones jurídico-privadas de los empresarios mercantiles o comerciantes en cuanto tales ( SSTC 37/1981, de 16 de noviembre (EDJ 1981/37 ); 14/1986, de 31 de enero ; 96/1996, de 30 mayo ; 133/1997, de 16 de julio ; y 26/2012, de 1 de marzo );
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(iv) el contenido necesario de los derechos y las obligaciones a que el ejercicio de la actividad de los empresarios puede dar lugar (SSTC37/1981, de 16 de noviembre(EDJ 1981/37); 275/2000, de 16 de noviembre; y 26/2012, de 1 de marzo); (v) el contenido contractual de la operación mercantil ( STC 157/2004, de 21 de septiembre (EDJ 2004/135024)); (vi) las condiciones generales de contratación ( SSTC 71/1982, de 30 de noviembre (EDJ 1982/71 ); 225/1993, de 8 de julio ; y 26/2012, de 1 de marzo ); (vii) las modalidades de contratos, la delimitación de su contenido típico y las condiciones de validez de los contratos privados ( SSTC 62/1991, de 22 de marzo (EDJ 1991/3180)); (viii) el Derecho de sociedades ( STC 14/1986, de 31 de enero (EDJ 1986/14)). 5.- Conforme a esta doctrina constitucional, la competencia estatal exclusiva sobre legislación mercantil ampara la existencia de una normativa estatal sobre régimen económico matrimonial específica cuando uno de los cónyuges es comerciante, pues el concepto constitucional de legislación mercantil incluye la regulación del concepto de comerciante, su capacidad y su régimen de responsabilidad frente a terceros. De ello, se colige, a los efectos del caso que nos ocupa, que, en primer lugar, se aplican los arts. 6a 12 CCom, con preferencia a las normas del Código Civil de Cataluña, que serán supletorias del Código de Comercio. No obstante, esta supletoriedad es de gran relevancia para la aplicación de tales arts. 6y 9 CCom, en caso de régimen de separación de bienes, en cuanto que influyen en la determinación de qué bienes son propios del empresario comerciante y quedan sujetos a las resultas del comercio, y cuáles son bienes propios de su cónyuge, por lo que, para quedar vinculados, se requerirá el consentimiento expreso de este. En lo que respecta a los bienes comunes, no son aplicables las presunciones de los arts. 7y 8 CCom, en cuanto que están previstas para regímenes de comunidad, donde existe una comunidad de tipo germánico de los bienes gananciales. Cuando el régimen es el de separación de bienes catalán, los bienes en común lo son en comunidad tipo romana, por lo que, para vincularlos íntegramente a las resultas del comercio (en cuanto a la mitad indivisa del cónyuge no comerciante) es necesario el consentimiento de ambos cónyuges. Es decir, no bastaría el simple conocimiento al que se refiere la Audiencia Provincial, sino que se requeriría consentimiento expreso inscrito en el Registro Mercantil, a tenor del art. 11CCom. (EDL 1885/1)6.- Conforme a todo lo expuesto, a falta de prueba sobre el consentimiento expreso de los cónyuges en separación de bienes para el ejercicio del comercio por sus respectivos cónyuges, no cabe negarles la condición legal de consumidores. Por lo que respecto de los Sres. Montserrat y Abilio debería estimarse el recurso de casación, si bien esta declaración carece de efecto útil, por lo que expondremos a continuación. 7.- En efecto, para que estos fiadores consumidores pudieran beneficiarse de la imponibilidad de las cláusulas abusivas frente a ellos, sería condición necesaria que la cláusula discutida hubiera sido calificada como abusiva. Sin embargo, la sentencia recurrida (fundamento jurídico tercero, apartado 21) razona que, incluso para el caso de que los fiadores pudieran ser considerados consumidores, el negocio jurídico no era nulo por abusivo. Y ese pronunciamiento ha quedado firme, al no haber sido combatido en el recurso de casación, que únicamente cita como infringido el art. 1 LGDCU (EDL2007/205571), es decir, el reconocimiento o no de la cualidad de consumidor...'
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CUARTO.- Por todo lo expuesto debemos concluir con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución de instancia, todo ello, como establece el artículo 394 en relación con el 398 de la LECcon la imposición de lascostas de esta alzada a la apelante.
En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandado Eva el Auto de fecha 3 de diciembre de 2019 dictado en los autos número 562/12por el Juzgado de Primera Instancia número 25 de los de Valencia, resolución que confirmamos, conimposición de las costas causadas en esta alzada a la apelante.
Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así por esta nuestra RESOLUCIÓN, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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