Auto CIVIL Nº 156/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 910/2014 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DIECISIETE
ROLLO Nº 910/2014-A
Incidente de oposición a la ejecución 1/2012 Juzgado Primera Instancia 1 Hospitalet de Llobregat
(ant.CI-2)
Efrain c/ BANKIA, S.A.
A U T O núm. 156/2015
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. Paulino Rico Rajo
Dª María Pilar Ledesma Ibáñez
Dª María Sanahuja Buenaventura
En Barcelona, a veintinueve de abril de dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los del auto dictado en fecha 8 de noviembre de 2012, por el Juzgado Primera Instancia 1 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-2), en el Incidente dimanante del Juicio Incidente de oposición a la ejecución numero 1/2012, promovido por Efrain , contra BANKIA, S.A., siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente: 'DISPONGO no haber lugar a la oposición a la ejecución instada por Efrain contra auto de fecha 12 de enero de 2012 acordadno según con la preente Ejecución.'

SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por Efrain , que fue admitido y, tras los trámites legales, se señaló día para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintinueve de abril de dos mil quince.

VISTOS siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.- Presenta la representación Don. Efrain recurso de apelación, al amparo de lo dispuesto en el Decreto 11/2014, de 5 de septiembre, contra las resoluciones por las que se desestimó la oposición basada en las cláusulas abusivas del préstamo hipotecario ejecutado, Autos de 2-5-2013 y 11-10-2013 y providencia de 23-5-2013. Aunque el juzgado dio trámite a que el ejecutado se pronunciara en relación a las posibles cláusulas abusivas, resolvió sin esperar a dar traslado al ejecutante, pero en trámite de recurso ambas partes han podido manifestar sus posiciones al respecto de las cuestiones planteadas, por lo que este tribunal decidirá sobre las diversas cuestiones que se plantean en la oposición a la ejecución. Y ello sin considerar necesaria acordar nulidad de actuaciones, como hemos venido resolviendo en anteriores ocasiones en que se ha planteado una confusión similar en la tramitación de los incidentes de oposición a la vista de las sentencias que ha ido dictando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.



SEGUNDO.- En primer lugar plantea el recurrente que la entidad ejecutante no tiene legitimación para el ejercicio de la acción de ejecución hipotecaria por la necesidad de inscripción del acto por el que ha asumido la titularidad del crédito y de la garantía aneja al mismo.

Esta sección se ha pronunciado recientemente adoptando la que es la posición mayoritaria de esta Audiencia Provincial, sabiendo que se trata de una cuestión polémica con respecto a la que la doctrina se ha mostrado dividida, dictándose resoluciones judiciales contradictorias.

Y se ha razonado lo siguiente: 'Se vienen manteniendo dos posturas antitéticas: 1.-La tesis que exige la inscripción de la cesión. Esta postura viene a mantener, en apretada síntesis, que, aun cuando la cesión de crédito no precisa de la inscripción para nacer, pues la inscripción no tiene efectos constitutivos, resulta necesaria la inscripción de la cesión del crédito hipotecario por la específica naturaleza, eminentemente formal, del procedimiento de ejecución hipotecaria.

Este es el argumento al que se adscribe la resolución recurrida y que mantienen, entre otras, las sentencias de la Audiencia Provincial de Castellón que se citan en la misma o, también, entre otros muchos, los autos de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de enero de 2013 ( Sección 19 ª) o de 13 de marzo de 2013 ( Sección 11 ª). Esta última resolución, tras hacer un exhaustivo resumen del estado de la cuestión, acaba concluyendo que 'debe separarse en este punto la obligación principal, el crédito, aquí no discutido como de pertenencia del ejecutante por la cesión llevada a cabo mediante la segregación de la entidad Caja de Castilla-La Mancha, y el procedimiento elegido para hacer efectivo dicho crédito, procedimiento que por sus peculiares características antes dichas no depende del crédito sino de la hipoteca constituida a favor del ejecutante y solo del ejecutante, lo que exige a nuestro juicio la necesidad de la inscripción registral de su titularidad como elemento legitimador para el ejercicio de esta acción al no bastar para este ejercicio la legitimación que otorga la cesión realizada sino que es preciso el sometimiento a todas aquellas formalidades exigidas legalmente y que encuentran en la inscripción de la titularidad de la hipoteca y en su vigencia la justificación de la especialidad procesal elegida'.

2.-La tesis según la cual no hay objeción alguna para que la entidad resultante de la fusión, absorción o segregación pueda ejercitar la acción de ejecución de la hipoteca suscrita por una de las absorbidas sin otros requisitos que la acreditación del hecho mismo de la sucesión universal operada y sin que operen las exigencias del art. 149 LH , de existencia de escritura pública con conocimiento al deudor e inscripción en el Registro de la Propiedad, que deben entenderse referidas al caso de la cesión particular o singular mediante contrato ad hoc.

Este es el criterio adoptado por la mayoría de las secciones civiles de esta Audiencia Provincial y que compartimos, apartándonos de los razonamientos expuestos en la resolución recurrida.

Así, en el seno de esta Audiencia Provincial se han pronunciado, por ejemplo, la Sección 14ª ( Rollo 162/13) o la Sección 19ª en su Auto de 29 de mayo de 2013 que expresamente indica que 'el actual 149 LH y las previsiones o exigencias que contiene queda vinculado a las cesiones individualizadas ex art. 1526 C.

Civil , con lo que debe entenderse que quedan excluidas las cesiones universales. La sucesión universal con transmisión en bloque de elementos patrimoniales a la nueva entidad, con desaparición de las anteriores, a que se refieren los arts. 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , se erige como causa suficiente para legitimar a la nueva entidad respecto a la titularidad de los derechos y el ejercicio de las acciones de ellos derivadas'.

En la misma línea se pronuncia también la Sección 4ª de esta misma Audiencia Provincial en su Auto de 26 de junio de 2013, que, con cita de otras resoluciones de la Sección 13ª de esta Audiencia, razona del siguiente modo: 'La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil .

Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule le mecanismo sucesorio.

Este es el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueve creación (...) Como argumento ex abundantia, se habría de considerar también que, aun en la hipótesis de que se tratase de una cesión de crédito regulada en el citado artículo 149, la inscripción de la misma carece de efecto constitutivo (...)En este sentido se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de 28 de octubre de 1957 , 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 16 de octubre de 1982 , 11 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992 . Señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor- Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral'.

Asumiendo la Sala los argumentos de la segunda de las posturas expuestas y considerando suficientes los documentos aportados por la entidad ejecutante para acreditar la sucesión de quien aparece como acreedor en el título de ejecución, en los términos del artículo 540.2 LEC , procede desestimar el motivo.



TERCERO.- Plantea la nulidad por abusiva de la cláusula relativa a las comisiones del préstamo, pero como no se han aplicado comisiones según es de ver en la liquidación practicada, y por tanto no tiene incidencia en la ejecución, no procede realizar pronunciamiento alguno pues no constituye fundamento de la ejecución, ni ha determinado la cantidad exigible.



CUARTO.- Respecto a los intereses de demora plantea la nulidad de la cláusula que establece que éstos se fijaran en 6 puntos sobre el interés nominal anual ordinario vigente. Detalla que en la liquidación aportada por el prestamista se señala como interés de demora para 2011 el 10,35%, y teniendo en cuenta que el interés legal del dinero se fijó en el 4%, supera 2,5 veces ese interés, y por tanto es abusivo.

El tribunal considera que aunque se debe reputar abusiva la imposición de una indemnización por incumplimiento desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumpliera sus obligaciones (ex. art.

85.6 de Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), en este caso no se cumplen los parámetros utilizados para declarar la que aquí se somete a examen como abusiva. Así, aunque en un inicio entendimos que el referente para establecer ese juicio de proporcionalidad podía encontrarse, por aplicación analógica, en lo dispuesto en el art. 20.4 de la Ley de Crédito al Consumo (antes 19.4), que preveía un diferencial de 2'5 veces el interés legal, en la actualidad esta Sección estima que el referente debe buscarse en las diferentes normas que regulan la mora. Y en este caso consideramos que, un interés moratorio de un 10,35 %, que supera 2,5 veces el interés legal vigente en 0,35 %, está en el límite de superar el umbral de abusividad.



QUINTO.- Refiere el recurrente que también debe declararse la nulidad de la cláusula relativa a la posibilidad de declarar el vencimiento anticipado del préstamo ante el impago de una cuota.

Respecto a la cláusula de vencimiento anticipado, el criterio mayoritario de la sección, que se aplica cuando se plantea el problema de si una escritura de préstamo hipotecario otorgada antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, y en la que se contempla la posibilidad de vencimiento anticipado del crédito por impagos de menos de tres cuotas, puede ser un título válido para acudir al proceso ejecutivo hipotecario por todo el crédito anticipadamente vencido en los casos en que la demanda se presente después de la entrada en vigor de dicho texto legal que, entre otras reformas, introdujo una nueva redacción del art. 693 de la LEC , así como el posible carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, es: '... hemos de recordar que el art. 693. 2 de la LEC , en su redacción actual, dada por el apartado trece del art. 7 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social, señala que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución'.

En su anterior redacción, sin embargo, se decía que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiere convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro'.

Por lo tanto, de la comparación de dichas disposiciones, resulta que la Ley 1/2013, vigente a partir del 15 de mayo de 2013, fijó un nuevo requisito para los convenios reguladores del vencimiento anticipado consistente en que concurriera el impago de al menos tres cuotas mensuales del préstamo. (...) Consideramos (...) que resulta de aplicación (ex. art. 2.3 del Código Civil ) el principio de no retroactividad de la nueva regulación en cuanto a la eficacia ejecutiva de las escrituras públicas de préstamo hipotecario expedidas antes de la señalada modificación normativa. Es decir, a la vista de que la Ley 1/2013 no contiene una norma de derecho transitorio que así lo disponga, entendemos que el nuevo requisito para el vencimiento anticipado del impago de al menos tres cuotas no opera como un presupuesto para la validez de la escritura como título ejecutivo, pues no puede dotarse al citado precepto de una eficacia retroactiva no prevista, y lo cierto es que la escritura que sirve de base a la ejecución es conforme a la legalidad vigente en el momento de formalización del préstamo.

La interpretación que parece acoger el juzgador de instancia traería como consecuencia, como señala la Sección 19ª de esta misma Audiencia Provincial, la ineficacia ejecutiva, al menos por los cauces del procedimiento ejecutivo hipotecario (no para la ejecución ordinaria, para la que no existiría tal supuesto óbice y que no se circunscribiría al bien hipotecado), de numerosas pólizas contenidas en escrituras que se redactaron en épocas en que no había impedimento normativo ni jurisprudencial lo que iría en contra del principio de seguridad jurídica al hacer recaer unas exigencias jurídicas a situaciones anteriores a su introducción en el ordenamiento ( así, SSTS de 26/11/2011 y de 11/1/2013 ).

A nuestro criterio este no es el efecto que persigue la norma, no pudiendo considerarse que la modificación legal operada haya pretendido dejar sin posibilidad de ejecución hipotecaria, por todo el crédito anticipadamente vencido, las escrituras, con fuerza ejecutiva, expedidas anteriormente, pues de ser así, lo hubiera establecido expresamente.

Estimamos que con relación a la eficacia ejecutiva de las demandas de ejecución hipotecaria que se presenten tras la entrada en vigor de la Ley 1/2013 pero que se basen en escrituras de préstamo hipotecario anteriores, lo que habrá de ser objeto de examen para su admisión no es si la cláusula contenida en el contrato prevé el vencimiento anticipado por un único incumplimiento, sino si, cuando se inste la ejecución, se ha producido el incumplimiento reiterado por tres meses que contempla actualmente la ley.

En este mismo sentido se han pronunciado otras Secciones de esta Audiencia como la Sección 13ª ( Auto de 21 de enero de 2014), la Sección 19ª (Rollo 612/2013) o la Sección 14 ª (Auto de 17 de febrero de 2014).

Esta ultima resolución, que resolvía un supuesto similar al de autos, señala expresamente que 'Esta norma ( se refiere al art. 693.2 tras la reforma) se encuentra prevista para la constitución de las nuevas hipotecas a partir de la entrada en vigor de la Ley, es decir que no podrá establecerse una cláusula de vencimiento anticipado en el caso de impago de una sola cuota sino al menos de tres, sin embargo para las hipotecas formalizadas con anterioridad a la Ley, en las que no se contempla tal previsión, podría el tribunal examinar si la cláusula es abusiva, pero no en el supuesto de que la entidad bancaria, pese al redactado de la cláusula, haya respetado el requisito ahora exigible para la reclamación'.

'Sentado lo anterior y como avanzábamos, lo que procede plantearse ahora es el posible carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado.

No puede considerarse a priori y en general el carácter abusivo de las cláusulas de vencimiento anticipado. De hecho, el Tribunal Supremo ha venido sosteniendo la validez de dichas cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos, 'atendiendo a los usos de comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la practica bancaria reciente, siempre y cuando concurra justa causa para ello, esto es cuando exista una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que sin duda alguna se encuentra el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo' ( vid. SSTS de 17 de enero de 2011 , o 4 de julio y 12 de diciembre de 2012 , entre otras).

Cuestión distinta es, como decíamos, que tal cláusula pueda ser considerada abusiva desde el punto de vista de la legislación del consumo, pero este juicio de abusividad se deberá llevar a cabo a nuestro parecer, no en forma absoluta y abstracta, sino en atención a las concretas circunstancias de cada caso, atendiendo sobre todo al uso que la entidad bancaria hace de la previsión contractual.

A tal efecto se deben tener en cuenta los criterios recogidos en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 , que examinando dicha cuestión señala en su fundamento nº 73 que debe comprobarse '...si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad esta prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción respeto a las normas aplicables en la materia y el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

A la luz de estos parámetros, son mayoritarias las resoluciones de las Audiencias Provinciales que rechazan la declaración de abusividad en los casos en que, aunque la posibilidad del vencimiento anticipado se hubiese pactado para el caso del incumplimiento de una sola cuota, incluso parcial, la efectividad de dicha cláusula no se haya producido tras un incumplimiento meramente puntual- que es precisamente lo que la norma en su actual redacción pretende evitar, aunque se trata de una cautela con más incidencia formal que material pues se trataba de una posibilidad que rara vez se producía en la práctica-sino después de un incumplimiento reiterado.

En este sentido, es claro que el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo se refiere a una obligación esencial; de hecho recae sobre la principal obligación del deudor que no es otra que reintegrar el importe de la deuda. Por otra parte, nuestro derecho prevé mecanismos (ex. art. 693. 3 LEC ) para anular los efectos del vencimiento anticipado mediante el pago parcial de las cantidades efectivamente adeudadas con intereses y costas.' En este caso la ejecución se presentó cuando el deudor había impagado cuatro cuotas de amortización, lo que hace que por aplicación de la interpretación mencionada, no se aprecie abusividad.



QUINTO.- También plantea el recurrente la nulidad de la cláusula que impone la regla de que será la entidad prestamista por sí sola la que determine la cantidad exigible.

Hemos venido rechazando que el pacto de liquidez o de liquidación de deuda a efectos de ejercicio de la acción ejecutiva, tenga carácter abusivo, pues el art. 572. 2 de la LEC contempla de modo expreso dicho el pacto de liquidez. Consideramos que esta disposición no comporta la imposición de una renuncia o limitación de los derechos del consumidor, ni impone la carga de la prueba en perjuicio del consumidor a los efectos prevenidos en la normativa de protección de consumidores y usuarios, tratándose de una estipulación admitida por la doctrina jurisprudencial, por ejemplo, en SSTS de 7 mayo 2003 , 3 febrero 2005 o 16 de diciembre de 2009 , entre otras. Y por otra parte, no cabe desconocer que la existencia, en sí misma considerada, de este pacto no impide la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria de liquidación mediante la oposición correspondiente. Además, el hecho de que la concreta liquidación de la deuda se haya obtenido aplicando cláusulas que finalmente se hayan declarado abusivas, no determina necesariamente que dicha cláusula de liquidez deba reputarse igualmente abusiva. En tal caso, como aquí ocurre, es preciso distinguir entre la cláusula de liquidez que incluye el contrato de préstamo hipotecario y el acta de liquidación de saldo que se acompaña con la demanda de ejecución, de modo que, si la liquidación del saldo ha tomado en consideración determinados parámetros que no son válidos en virtud de la declaración del carácter abusivo de determinadas cláusulas contractuales, evidentemente tal concreta liquidación deberá ser sustituida por otra.



SEXTO.- Por todo lo anterior, debe ser desestimado el recurso planteado, sin condena en costas del recurso al recurrente, ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil )

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso planteado por la representación Don. Efrain . En cuanto a las costas del recurso se imponen al recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

Contra la presente resolución, no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados indicados al margen; doy fe.