Última revisión
16/09/2017
Auto CIVIL Nº 157/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 41/2015 de 10 de Julio de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 10 de Julio de 2015
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: ARRIBAS HERNANDEZ, ALBERTO
Nº de sentencia: 157/2015
Núm. Cendoj: 28079370282015200074
Núm. Ecli: ES:APM:2015:711A
Núm. Roj: AAP M 711/2015
Encabezamiento
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0018311
ROLLO DE APELACIÓN: 41/1015.
Procedimiento de origen: MEDIDAS CAUTELARES nº 656/2014.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid.
Parte recurrente: LIGA NACIONAL DE FÚTBOL PROFESIONAL
Procurador: Doña Consuelo Rodríguez Chacón.
Letrado: Don Javier Berasategui Torices.
Parte recurrida: DON Nemesio
Procurador: Don Aníbal Bordallo Huidobro.
Letrado: Don Juan Manuel Fernández López.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ÁNGEL GALGO PECO
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
AUTO NUM. 157/2015
En Madrid, a diez de julio de dos mil quince.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto en grado de apelación, bajo
el nº de rollo 41/2015, el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 17 de noviembre de 2014
dictado en la pieza de medidas cautelares núm. 656/14 seguida ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de
Madrid .
Han sido partes en el recurso, como apelante, la LIGA NACIONAL DE FÚTBOL PROFESIONAL; y
como apelado, DON Nemesio , ambos representados y defendidos por los profesionales antes relacionados.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid se dictó auto con fecha 17 de noviembre de 2014 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'I.- Debo ordenar y ordeno a la LIGA NACIONAL DE FUTBOL PROFESIONAL que proceda a expedir el visado previo de la licencia federativa de Nemesio , con inaplicación para tal caso de las reglas fijadas por aquella sobre limitación del coste de plantilla deportiva en los presupuestos de los clubs y SAD; y a permitir su alineación con el Getafe CF SAD, sin que se incurra por éste en alineación irregular ni en ningún tipo de sanción por dicha razón, y a remover todo obstáculo que de ella dependa para permitir dicha alineación en competiciones por ella organizadas.
II.- Previamente a cualquier actuación para la ejecución de la medida, deberá por Nemesio prestarse caución de 30.000#, que deberá constituirse, en plazo de 5 días, en dinero efectivo o aval solidario a primera solicitud de duración indefinida emitido por entidad bancaria o de crédito. Una vez prestada la caución, procédase a su declaración de suficiencia.
III.- Esta medida quedará sin vigencia si por parte de Nemesio no se procede a presentar demanda de proceso principal en el plazo de 20 días desde la notificación de la presente resolución.
IV.- Debo desestimar y desestimo el ofrecimiento por parte de la LIGA NACIONAL DE FUTBOL PROFESIONAL de constitución de caución sustitutoria de la medida.
V.- Debo condenar y condeno a la LIGA NACIONAL DE FUTBOL PROFESIONAL al pago de las costas procesales generadas en el presente incidente de medidas, en su primera instancia.'.
SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la LIGA NACIONAL DE FUTBOL PROFESIONAL se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte solicitante de las medidas, que, admitido por el Juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar, una vez de que se recibieron los autos con fecha 6 de febrero de 2015, a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 9 de julio de 2.015.
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ.
Fundamentos
PRIMERO.- Con carácter previo a la presentación de la demanda, don Nemesio promovió solicitud de medidas cautelares contra el futuro demandado, la LIGA NACIONAL DE FUTBOL PROFESIONAL (LNFP), para que se adoptaran inaudita parte las siguientes medidas cautelares: '1.- Suspender la aplicación por la Liga de Fútbol Profesional de las normas de elaboración de presupuestos que fijan límites al coste de la plantilla deportiva dictada por la propia entidad y por la que impide la alineación como futbolista profesional de Don Nemesio con el club con el que tiene contrato, Getafe CF SAD.
2.- Ordenar a la Liga de Futbol Profesional que permita la alineación de Don Nemesio por el club Getafe CF SAD para el que detenta la correspondiente licencia otorgada por la RFEF y para todas las competiciones para la que aquella habilita.'.
En esencia, el solicitante de las medidas cautelares pretendía promover en el futuro una demanda para que se declarara la nulidad de las normas de elaboración de presupuestos aprobadas por LNFP y que habían impedido que el GETAFE CF SAD pudiera alinear a su jugador don Nemesio en los tres primeros partidos de la temporada 2014/2015, pese haberse expedido por la Real Federación Española de Fútbol la licencia del jugador, al no haber obtenido el previo visado de la LNFP al sobrepasar el GETAFE CF SAD el límite máximo de gasto en la plantilla deportiva aceptado por el órgano de validación de la LNFP como parte del presupuesto del citado equipo para la temporada 2014/2015.
La petición cautelar se sostiene, en lo que afecta a la apariencia de buen derecho, en que la LNFP abusa de su posición de dominio en el mercado relevante del fútbol profesional imponiendo una normas contables que atentan contra la libertad de mercado, la voluntad de las partes y afectan a derechos constitucionales de terceros, en este caso del solicitante, ajenos a dicha organización. Añadiendo que la LNFP '... abusa de esa posición de dominio al impedir en el caso de D. Nemesio su participación en dichos torneos en base al incumplimiento de ratios financieros y planes presupuestarios impuestos al club en base a una normativa interna dictada por la propia LNFP sin amparo legal alguno', insistiendo en que con base en su posición de dominio '... está aplicando unas normas de elaboración de presupuestos que son contrarias al ordenamiento jurídico, al Código de comercio, a la Ley de sociedades mercantiles y disposiciones de desarrollo'. En definitiva, se indicaba en la solicitud que: 'La aprobación por parte de la Comisión Delegada de unas normas de elaboración de presupuestos de los Clubes o SADs adscritos a la misma y comunicados a través una circular a sus asociados carecen de sustento legal alguno, máxime cuando estas normas tienden a restringir la actividad económica no solo de los Clubes y SADs participantes sino también de los agentes que participan en ella, principalmente, los futbolistas.'. Y concluye la solicitud afirmando que la limitación de los costes salariales del personal deportivo choca frontalmente con el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia , 'en contraposición a la libertad de mercado, así como a la libre voluntad de los órganos de administración de las entidades deportivas que les confiere la Ley de Sociedades de Capital y el Código de Comercio', produciendo efectos directos a terceros y que en caso de incumplimiento puede determinar la imposición de sanciones a los clubes que les condiciona el mercado o incluso podría excluirlos del mercado del fútbol profesional.
Tras rechazar el Juzgado la resolución de la solicitud de medidas cautelares inaudita parte y celebrada la correspondiente vista, dictó auto estimando la solicitud y adoptando las medidas cautelares que literalmente han quedado transcritas en el primero de los antecedentes de hecho de esta resolución, al admitir la cuestionada legitimación del solicitante, el peligro por la mora procesal y la apariencia de buen derecho, rechazando la petición de contracautela efectuada por la LNFP.
Respecto a la apariencia de buen derecho, el Juzgado, tras definir el mercado relevante de producto y geográfico, considera que la norma impuesta por la LNFP que limita la masa salarial máxima a la que pueden comprometerse los clubes y que se impone coercitivamente a los mismos mediante amenaza jurídica de sanciones pecuniarias y deportivas graves, implica un abuso de posición de dominio del artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia , en la medida que limita un elemento esencial de la competencia como es la libertad de endeudamiento de los clubes, que les permite aumentar la inversión, mediante la contratación de los profesionales deportivos que estimen oportunos, jugadores con fichas más caras y, en su caso, con mejores aptitudes deportivas, incurriendo para ello en el endeudamiento financiero que estimen pertinente a fin de generar una mayor demanda de consumo de su oferta de entrenamiento deportivo, y atraer en el futuro mayores ingresos con los que atender el pago periodificado de los mayores gastos asumidos.
En definitiva, que cuando las normas de la LNFP sobre elaboración de presupuestos 'extirpa aquel factor concurrencial de asunción de estrategias de riesgo empresarial por endeudamiento para inversión en mejora, se produce un quebranto de la libre competencia, al restringir uno de los factores esenciales que deberían jugar la confrontación legítima entre los empresarios en dicho mercado...'.
Por lo demás, la resolución rechaza que la conducta de la LNFP tenga amparo en norma con rango de ley, lo que excluiría la infracción ( artículo 4.1 de la Ley de Defensa de la Competencia ) y que esté justificada por la defensa del interés de mercado.
Frente a la citada resolución se alza la LNFP que interesa su revocación sobre la base de las siguientes alegaciones: a) infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución por vulnerarse durante la celebración de la vista su derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa; b) infracción del artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al carecer el solicitante de la necesaria legitimación activa; c) infracción de los artículos 721.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de los artículos 32.4 , 41.4 a ) y b ) y 76.2.a) de la Ley del Deporte y artículo 7.1 del Real Decreto 1835/1991 , por extralimitación de la medida cautelar adoptada; d) infracción del artículo 728.1 por falta de periculum in mora; e) infracción de los artículos 217 y 728.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Reglamento 1/2003 CE, por ausencia de fumus boni iuris e inversión de la carga de la prueba; y f) infracción del artículo 728.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por estimar insuficiente la caución.
La parte demandada se opone al recurso de apelación y solicita su desestimación y la confirmación de la resolución apelada.
SEGUNDO.- Para la adecuada comprensión de la presente resolución se reproducirán a continuación, en lo que se consideran necesarios, los hechos que se fijan en la resolución apelada y que no han sido desvirtuados en esta instancia: 1.- Don Nemesio es jugador de futbol profesional, que ostenta la oportuna licencia profesional expedida por la Real Federación Española de Fútbol, con contrato en vigor con el GETAFE CF SAD, equipo que participa en el campeonato nacional de liga en primera división durante la temporada 2014/2015.
2.- Por la LINFP se ha denegado el visado previo de licencia federativa de don Nemesio , con el argumento de que otorgarlo a tal jugador supone que el GETAFE CF SAD incurre en un exceso sobre el límite máximo de gasto salarial de su plantilla respecto de lo que le fue autorizado por el órgano de validación de esa LNFP, como parte de su presupuesto para la temporada 2014/2015.
3.- Dicho visado, denegado al solicitante por la LNFP, es un requisito sin el cual la licencia federativa no permite la alineación del jugador en competiciones organizadas por la LNFP, por lo que el GETAFE CF SAD incurriría en alineación indebida de contar con el jugador en los partidos a disputar en tal competición, lo que constituiría una grave infracción según los estatutos de la propia LNFP, con sanciones pecuniarias a tal club de cuantía elevada.
4.- Dichas normas de control presupuestario sobre los clubes intervinientes en la competición han sido aprobadas por parte de la Comisión Delegada de dicha LINFP, órgano interno que funciona a modo de dirección de tal asociación.
5.- Según dichas reglas, la LNFP ejerce un control sobre los presupuestos de los clubes, que le deben ser presentados, y se fija para cada uno de ellos un tope de masa salarial respecto de la plantilla de jugadores, en proporción a las previsiones de ingresos y ratios de endeudamiento que cada club presenta, según los estatutos sociales de aquélla.
6- La LNFP es una asociación de los clubes, ya sean éstos sociedades anónimas deportivas o asociaciones deportivas, que toman parte en la competición profesional de la liga de fútbol español, y además ostenta una posición de control sobre el mercado representado por los intereses económicos implicados en el desarrollo de tal actividad deportiva profesional.
TERCERO.- En la primera de sus alegaciones la recurrente reprocha al juez de la anterior instancia haber dirigido la vista con parcialidad, vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa con infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución , siendo continuamente interrumpido durante el desarrollo de su intervención hasta el punto de no poder exponer sistemáticamente sus argumentos de defensa.
El tribunal, tras visionar la grabación del acto de la vista, no participa de la percepción del apelante.
Podrá criticarse que el juez interrumpiera en repetidas ocasiones la exposición del letrado de la LNFP sin que se reservase el planteamiento de sus dudas, preguntas y aclaraciones para el término de las alegaciones de la parte, pero, desde luego, no se aprecia parcialidad alguna ni tampoco que se limitara el derecho de defensa de la LNFP.
El letrado de la LNFP efectuó las alegaciones que estimó oportuno realizar hasta el punto de que en un determinado momento (00:33:10 y ss de la grabación) el juez preguntó al letrado si quería exponer algo más, haciendo éste a continuación uso de la palabra, sin interrupción alguna, hasta que libremente dio por terminada su intervención.
Es más, propuestas las pruebas y cuando el juez de la anterior instancia estaba dando por concluida la vista (00:36:10 y ss de la grabación) permitió al letrado de la LNFP realizar alegaciones sobre la caución propuesta por el solicitante y para ofrecer contracautela, e incluso con posterioridad, tras contestar el solicitante al ofrecimiento de contracautela, el juez permitió al letrado LNFP efectuar alegaciones sobre el periculum in mora (00:38:21 y ss de la grabación), asumiendo el letrado que había sido una omisión suya.
En definitiva, ningún reproche de parcialidad cabe imputar al juez de la anterior instancia respecto al desarrollo de la vista en la que tampoco se vio limitado el derecho de defensa de la LNFP.
Además, la consecuencia de la infracción denunciada no sería la revocación de la resolución apelada, como pide el apelante, sino la nulidad de la vista y actuaciones posteriores ( artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), al menos, cuando no se deduce ninguna otra consecuencia de la infracción denunciada que pudiera ser subsanada en esta instancia.
En todo caso, la alegada infracción no se denunció en ningún momento durante la propia celebración de la vista, lo que impide alegar la - inexistente- infracción en el recurso de apelación de conformidad con los artículos 459 y 734.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
CUARTO.- La entidad apelante niega la eventual legitimación del solicitante de las medidas cautelares para promover un futuro litigio en el que se pretenda atacar las normas de control económico fijadas por la LNFP respecto de los equipos de fútbol profesional, considerando que el efecto eventual e indirecto de dichas normas sobre la situación laboral del demandante no le atribuye la necesaria legitimación activa para impugnar dichas normas por ser contrarias al derecho de la competencia. Indica el apelante que se trata de normas adoptadas por y para los clubes que componen la LNFP y, concretamente, que el GETAFE CF SAD había votado favorablemente dicha norma y aceptado el importe máximo de gasto en plantilla inscribible fijado por el Órgano de Validación de Presupuestos, colocando en último lugar a don Nemesio , primando la inscripción de otros jugadores, sin que tampoco recurriera el Club el rechazo de la solicitud de inscripción de don Nemesio .
En realidad, lo que se cuestiona es la legitimación del solicitante de las medidas para promover la futura demanda que, en rigor, afectaría a la apariencia de buen derecho.
En la medida en que el solicitante manifiesta su intención de promover la futura demanda, goza de legitimación para promover la solicitud de medidas cautelares previas.
La cuestión es si el solicitante estaría legitimado para pretender la nulidad de las normas de la LNFP sobre control presupuestario por infracción del artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia que en sede cautelar sólo puede analizarse desde el punto de vista de la apariencia de buen derecho dado que, de no apreciarse indiciariamente dicha legitimación, podría pronosticarse la desestimación de la ulterior demanda.
El tribunal participa plenamente y da por reproducidos los razonamientos del auto apelado que en sede cautelar afirman la apariencia de legitimación del solicitante para promover la ulterior demanda y que en modo alguno han sido desvirtuados por las alegaciones del recurrente.
La aplicación de las normas sobre control presupuestario que se estiman constituyen un abuso de posición de dominio han impedido al solicitante poder ser alineado en los tres primeros partidos de Primera División de la temporada 2014/2015, por lo que la actuación que se considera vulneradora del artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia afecta y perjudica directamente al solicitante, lo que indiciariamente le atribuye la necesaria legitimación para ejercitar la correspondiente acción en la futura demanda.
Resulta por completo ajena a la legitimación para el ejercicio de acciones judiciales la práctica administrativa de las autoridades de competencia relativa a la personación como interesados de terceros en expedientes sancionadores, lo que responde a las reglas de personación de interesados en procedimientos administrativos y nada tiene que ver con la legitimación del artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Tampoco guarda relación con la legitimación para el ejercicio de acciones judiciales las reglas contenidas en la Comunicación de la Comisión sobre tramitación de denuncias, en tanto que la legitimación para el ejercicio de las acciones judiciales está sujeta al artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En todo caso, lo que se deduce de dicha comunicación es que para formular denuncia se requiere que la práctica denunciada pueda afectar directa y adversamente a los intereses del denunciante sin que se pueda actuar sobre la base de consideraciones relativas al interés general y en el supuesto enjuiciado ya hemos indicado que la conducta que se considera anticompetitiva ha repercutido directa y negativamente en el solicitante de la tutela cautelar y fututo demandante, que actúa para la defensa de sus propios intereses.
QUINTO.- El apelante considera que el auto apelado infringe el artículo 721.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al otorgar una medida cautelar no pedida por el solicitante como lo es el visado previo de la licencia federativa y que resulta más gravosa para la LNFP, además de infringir los artículos 32.4 , 41.4 a ) y b ) y 76.2.a) de la Ley del Deporte y artículo 7.1 del Real Decreto 1835/1991 al ordenar que se otorgue el visado previo de la licencia.
La mera comparación entre las medidas cautelares solicitadas y las concedidas evidencia que la resolución apelada no ha otorgado una medida cautelar más gravosa que la solicitada -ni ha incurrido en incongruencia extra petita, no denunciada- sino que se ha limitado a modular la medida cautelar restringiendo su ámbito al solicitante tal y como se explica en los apartado 25 y 26 de los razonamientos jurídicos de la resolución apelada.
En la solicitud se pidieron las siguientes medidas cautelares: '1.- Suspender la aplicación por la Liga de Fútbol Profesional de las normas de elaboración de presupuestos que fijan límites al coste de la plantilla deportiva dictada por la propia entidad y por la que impide la alineación como futbolista profesional de Don Nemesio con el club con el que tiene contrato, Getafe CF SAD.
2.- Ordenar a la Liga de Futbol Profesional que permita la alineación de Don Nemesio por el club Getafe CF SAD para el que detenta la correspondiente licencia otorgada por la RFEF y para todas las competiciones para la que aquella habilita.'.
En la resolución apelada se adoptaron las siguientes: 'Debo ordenar y ordeno a la LIGA NACIONAL DE FUTBOL PROFESIONAL que proceda a expedir el visado previo de la licencia federativa de Nemesio , con inaplicación para tal caso de las reglas fijadas por aquella sobre limitación del coste de plantilla deportiva en los presupuestos de los clubs y SAD; y a permitir su alineación con el Getafe CF SAD, sin que se incurra por éste en alineación irregular ni en ningún tipo de sanción por dicha razón, y a remover todo obstáculo que de ella dependa para permitir dicha alineación en competiciones por ella organizadas.'.
La resolución en lugar de suspender con carácter general las normas de elaboración de presupuestos, acordó la no aplicación de las mismas con relación al solicitante con el efecto de que otorgara el visado previo de su licencia federativa. No se trataría de una medida más gravosa que la solicitada sino que, por el contrario, resultaría menos gravosa desde el momento que limita su alcance al solicitante.
La única razón por la que se rechazó el visado previo de la licencia del solicitante, tal y como resulta del apartado sexto de los hechos del propio escrito de interposición del recurso de apelación, es el incumplimiento por parte del club del importe máximo del coste de plantilla deportiva inscribible asignado al GETAFE CF SAD conforme a las normas de control presupuestario, por lo que acordada la inaplicación de tales normas respecto del solicitante, el otorgamiento del visado no supone la infracción de los 32.4, 41.4 a) y b) y 76.2.a) de la Ley del Deporte ni del artículo 7.1 del Real Decreto 1835/1991 . Es más, el recurrente ni siquiera explica por qué el otorgamiento del visado supone dejar de aplicar de facto los demás requisitos y formalidades aplicables al visado de las licencias de los futbolistas cuando estaban ultimados todos los trámites y se rechazó el visado única y exclusivamente por la razón antes apuntada.
SEXTO.- En la cuarta de las alegaciones del escrito de interposición del recurso de apelación se rechaza la existencia del periculum in mora apreciado en la resolución apelada.
Para acoger la solicitud de medidas cautelares es imprescindible, a tenor de lo establecido en el apartado 1 del artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que el solicitante justifique que la no adopción de las mismas durante la pendencia del proceso podría desembocar en una situación que impidiese o dificultase la efectividad de la tutela derivada de una eventual sentencia estimatoria de sus pretensiones, concepto éste mucho más amplio que el de la mera ejecución de la sentencia.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la tutela solicitada por el demandante es anticipatoria de la ejecución y no propiamente conservativa, es decir, se trata con ella, de provocar la satisfacción anticipada de la pretensión, sin tener que esperar a la sentencia definitiva, habilitando la pronta ejecución de lo que se resuelve previamente.
En estos casos el peligro de demora no es tanto el riesgo de que sobrevenga una circunstancia que impida la futura ejecución o la convierta en inútil, como sería predicable de las medidas puramente conservativas, sino de poner fin a un daño efectivo en el derecho protegido o, si se quiere, evitar el peligro de que ese daño aumente y tal circunstancia debe apreciarse y valorarse con relación al tiempo en que se efectuó la solicitud.
El tribunal también participa y asume como propia la acertada valoración efectuada por el juzgador de la anterior instancia sobre la concurrencia de este requisito a la vista de la tutela cautelar solicitada.
De no adoptarse las medidas cautelares solicitadas se prolongaría en el tiempo la conducta anticompetitiva que se denuncia -cuestión distinta y que afecta a la apariencia de buen derecho es que efectivamente aquélla concurra-, de modo que el solicitante, como consecuencia de las normas de control presupuestario, no hubiera podido ser alineado, al menos, durante toda la temporada, lo que ya es suficiente para apreciar el requisito ahora analizado.
Por lo demás, el ahora apelante en la vista se limitó a negar el peligro por la mora procesal porque el solicitante, que había impugnado ante el Consejo Superior de Deportes la decisión de la LNFP que rechazó el visado previo de su licencia, no solicitó su tramitación de urgencia ni pidió medidas cautelares.
Tal cuestión no guarda la menor relación con el peligro por la mora procesal en los términos que ya han quedado delimitados. Las demás alegaciones del apelante integran, en realidad, cuestiones nuevas vetadas por el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, especialmente, la relativa a alteración de una situación de hecho consentida por largo tiempo.
En todo caso, resulta irrelevante a estos efectos que el solicitante conociera las normas de control presupuestario y más aún que su club las hubiera consentido. El factor desencadenante de la petición cautelar y de la posterior demanda no es la existencia de las normas de control presupuestario sino la no alineación del jugador como consecuencia de la aplicación de esas normas y resulta evidente que tal situación, que sería la situación de hecho que se pretende alterar, no ha sido consentida nunca por el solicitante de la tutela cautelar.
SÉPTIMO.- También cuestiona el apelante, y constituye el núcleo del recurso de apelación, la concurrencia del requisito de la apariencia de buen derecho.
Conviene precisar que aun cuando en los hechos de la solicitud cautelar se aludió a que la normativa de elaboración de presupuestos de la LNFP se encontraba fuera de la legalidad y que atentaba contra la normativa de competencia, en especial, de los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia , en la fundamentación jurídica y, concretamente, al desarrollar la justificación de la apariencia de buen derecho se invoca única y exclusivamente como fundamento de la pretensión cautelar el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia . Esto es, las medidas cautelares se solicitan porque el instante entiende que las normas de control presupuestario impuestas por la LNFP infringen la prohibición de explotación abusiva de una posición de dominio.
Por si hubiera alguna duda del planteamiento del solicitante, en la vista reiteró de forma expresa que las normas de control presupuestario infringían el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia que prohíbe el abuso de posición de dominio, siendo este el fundamento de su pretensión (00:01:18 y ss de la grabación de la vista). Incluso a requerimiento del propio juez que presidió el acto sobre la razón por la que no se invocaban las practicas colusorias del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia , el letrado de la parte solicitante indicó: 'No descarto que existan las prácticas colusorias entre los integrantes de la Liga de Fútbol Profesional pero en el caso que aquí nos interesa y por eso estamos en sede judicial y no en sede administrativa de la Comisión Nacional de la Competencia, pedimos la aplicación del artículo 2 porque la liga desde su propio estamento administrativo abusa de su posición de dominio en el mercado concreto de los derechos de los futbolistas profesionales al aplicar unas normas que les impiden practicarlo. Ese es el motivo, con independencia de que exista la concertación, además.' (00:12:53 y ss de la grabación).
Resulta patente a la vista del escrito de solicitud -que, por lo demás, ya sería suficiente- y del desarrollo de la comparecencia, que la tutela cautelar en sede judicial se pide con fundamento en la posible infracción del artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia , prescindiendo el propio solicitante de las conductas colusorias del artículo 1, aunque no descarte que pudieran existir.
La resolución apelada aunque también alude al artículo 1 de la Ley de Defensa de la competencia y considera que la limitación de endeudamiento que se deriva de las normas de control presupuestario de la LNFP, resulta palmariamente contraria a los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia , en sus respectivos casos, ya sea por abuso de posición de dominio ya sea por decisión colectiva que restringe o impide la libre competencia, en su aparatado (10) fundamenta la adopción de la medida cautelar exclusivamente, por elementales razones de congruencia, en la vulneración del artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia , cuando señala '(10).- Por tanto, ha de llegarse, prime facie, a la conclusión de que la norma indicada, impuesta por la LIGA NACIONAL DE FUTBOL PROFESIONAL sobre los clubs que toman parte en la competición, por la que se limita la masa salaria máxima a la que pueden comprometerse dichos clubs, y que se impone coercitivamente mediante la amenaza jurídica de sanciones pecuniarias y deportivas graves, implica un abuso de posición de dominio por parte de aquella, al menos, en los términos alegados por Nemesio , todo ello en el marco de un mercado económico delimitado, vd. STJUE de 26 de enero de 2005, a. Piau vs FIFA .'.
Efectuada la anterior aclaración, lo que debe examinar el tribunal, a la vista de las alegaciones del apelante, es si efectivamente concurre el requisito de la apariencia de buen derecho respecto de la vulneración de la prohibición de abuso de posición dominante.
No se discute, hasta el punto de que ha sido admitido por la propia LNFP, que ésta ostenta posición de dominio en el mercado relevante.
Dicho mercado ha sido definido por la resolución apelada tanto desde el punto de vista de producto como geográfico en términos que realmente no han sido combatidos por las partes y que este tribunal debe asumir, precisando con relación al elemento temporal que éste, en todo caso, se extiende a la temporada 2014/2015.
En la resolución se indica que: '(i).- El mercado de producto relevante está constituido por los intereses económicos implicados en la oferta de entretenimiento deportivo, prestada por los empresarios que intervienen en dicho ámbito, clubs, y dirigida a la demanda de los consumidores de tal servicio, el cual genera un tráfico económico proveniente del precio de acceso a los recintos de disputa de las competición deportiva, la negociación de la comercialización de los derechos de imagen de tales competiciones, e ingresos accesorios, por venta de productos promocionales.
(ii).- El mercado geográfico relevante está constituido, a los efectos del debate instado hasta ahora en esta contienda de medidas, por el ámbito nacional, donde tiene lugar la disputa de la liga de futbol profesional, organizada por la LIGA NACIONAL DE FUTBOL PROFESIONAL en España, y ello sin perjuicio de que parte de los intereses económicos derivados de dicho mercado tienen un reflejo supranacional.
Lo que sanciona el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia no es la existencia de una posición de dominio en el mercado relevante sino la explotación abusiva de la misma.
La aplicación de la prohibición del citado artículo 2 no nace de la mera constatación de la posición dominante de una empresa en un mercado determinado sino del abuso de esa posición, que se configura con carácter netamente objetivo.
Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, con relación al contenido del actual artículo 102 TFUE , el concepto de explotación abusiva es un concepto objetivo que se refiere a las actividades de una empresa en situación de posición dominante que pueden influir en la estructura de un mercado en el que, debido justamente a la presencia de la empresa de que se trata, la intensidad de la competencia se encuentra ya debilitada y que obstaculizan, recurriendo a medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o servicios basada en las prestaciones de los agentes económicos, el mantenimiento del grado de competencia que aún exista en el mercado o el desarrollo de dicha competencia ( sentencias del Tribunal de Justicia de 13 de febrero de 1979 , Hoffmann-La Roche/Comisión, 85/76, Rec. p. 461, apartado 91; de 9 de noviembre de 1983 , Michelín/Comisión, 322/81, Rec. p. 3461, apartado 70 ; de 3 de julio de 1991 , AKZO/ Comisión, C-62/86, Rec. p . I-3359, apartado 69; y de 30 de septiembre de 2003 , Manufacture française des pneumatiques Michelín/Comisión, T-203/2001, párrafo 54; sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 7 de octubre de 1999, Irish Sugar/Comisión, T-228/97 , Rec. p. II-296, 9, apartado 111).
Siguiendo las alegaciones del recurso, examinaremos en primer término si la conducta, de ser abusiva, quedaría excluida de la prohibición por resultar de la aplicación de una ley, todo ello en aplicación del artículo 4 de la Ley de Defensa de la Competencia .
El tribunal participa de valoración efectuada en la resolución apelada cuando sostiene que la conducta que se imputa a la LNFP, la aprobación y aplicación de normas de control presupuestario que establecen un tope máximo del coste salarial de la plantilla, no viene impuesta por una norma con rango de ley formal que la dé cobertura, pero ello no supone que sea abusiva, es más, solo tendría sentido excluir la infracción del artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia , previa afirmación de la explotación abusiva de una posición de dominio.
El artículo 4.1 de la Ley de Defensa de la Competencia señala que: '1- Sin perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en materia de defensa de la competencia, las prohibiciones del presente capítulo (acuerdos colusorios, abuso de posición dominante y falseamiento de la libre competencia por actos desleales) no se aplicarán a las conductas que resulten de la aplicación de una ley.'.
La exclusión del ilícito en aplicación del artículo 4.1 de la Ley de Defensa de la Competencia debe resultar de una norma con rango de ley. Así se deduce con claridad de la propia redacción de la norma y de la no exclusión de la prohibición a 'situaciones de restricción de competencia que se deriven del ejercicio de otras potestades administrativas o sean causadas por la actuación de los poderes públicos o las empresas públicas sin amparo legal.' (apartado 2 del artículo 4).
La necesidad de amparo legal para la exclusión de la prohibición de abuso de posición dominante no puede quedar satisfecha, como pretende el apelante, por el artículo 41.4 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte y, concretamente, por su apartado b) que atribuye a las Ligas profesionales, entre otras competencias, la de: 'b) Desempeñar, respecto de sus asociados, las funciones de tutela, control y supervisión establecidas en la presente Ley'.
Entre las funciones de tutela, control y supervisión establecidas en dicha ley no se encuentra, ni deriva de ella, la de establecer restricciones presupuestarias, ni límite de gastos de plantilla.
Es el
Dado el carácter reglamentario de la norma, su amparo no determina la exclusión del ilícito en virtud del artículo 4 de la Ley de Defensa de la Competencia . Por lo demás, la norma no impone o exige que se establezca ningún límite de gasto de plantilla.
Tampoco resulta de aplicación la doctrina de la Sala 3ª del Tribunal Supremo citada por el recurrente sobre los actos administrativos de las administraciones públicas o las disposiciones generales de rango inferior a ley que puedan restringir la competencia y la imposibilidad de su anulación por la Comisión Nacional de Competencia. Aquí no se está enjuiciando cautelarmente ningún acto de la administración ni ninguna disposición general, sino si la conducta que se reprocha a la LNFP implica o no abuso de posición de dominio, sin que su ilicitud, de serlo, pueda quedar excluida por una norma reglamentaria que no tenga amparo legal.
Como ya hemos apuntado, en la solicitud el instante justifica la apariencia de buen derecho en que la LNFP abusa de su posición de dominio en el mercado relevante del fútbol profesional imponiendo una normas contables que atentan contra la libertad de mercado, la voluntad de las partes y afectan a derechos constitucionales de terceros, en este caso del solicitante, ajenos a dicha organización. Añadiendo que la LNFP '... abusa de esa posición de dominio al impedir en el caso de D. Nemesio su participación en dichos torneos en base al incumplimiento de ratios financieros y planes presupuestarios impuestos al club en base a una normativa interna dictada por la propia LNFP sin amparo legal alguno', insistiendo en que con base en su posición de dominio '... está aplicando unas normas de elaboración de presupuestos que son contrarias al ordenamiento jurídico, al Código de comercio, a la Ley de sociedades mercantiles y disposiciones de desarrollo'. En definitiva, se indicaba en la solicitud que: 'La aprobación por parte de la Comisión Delegada de unas normas de elaboración de presupuestos de la Clubes o SADs adscritos a la misma y comunicados a través una circular a sus asociados carecen de sustento legal alguno, máxime cuando estas normas tienden a restringir la actividad económica no solo de los Clubes y SADs participantes sino también de los agentes que participan en ella, principalmente, los futbolistas.'. Y concluye la solicitud afirmando que la limitación de los costes salariales del personal deportivo choca frontalmente con el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia , 'en contraposición a la libertad de mercado, así como a la libre voluntad de los órganos de administración de las entidades deportivas que les confiere la Ley de Sociedades de Capital y el Código de Comercio', produciendo efectos directos a terceros y que en caso de incumplimiento puede determinar la imposición de sanciones a los clubes que les condiciona el mercado o incluso podría excluirlos del mercado del fútbol profesional.
Al margen de que no se explica por qué unas normas de control presupuestario son 'contrarias al ordenamiento jurídico, al Código de comercio, a la Ley de sociedades mercantiles y disposiciones de desarrollo', ni por qué su mera infracción supone que la LNFP abusa de su posición de dominio y con mayor razón cuando están aceptadas o consentidas por sus integrantes que no las han impugnado, el tribunal considera que dichas normas, indiciariamente, gozan de justificación objetiva.
Para que la conducta de una empresa en posición de dominio sea calificada de abusiva es necesario que carezca de justificación objetiva y razonable ( sentencia de la Sala 3ª del tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2009 y 1 de junio de 2010 , ente otras).
Las normas de control presupuestario fijando límites de gasto salarial de la plantilla de jugadores de los equipos profesionales no responde a la simple restricción de la competencia en el mercado sino al necesario saneamiento de las finanzas de los clubes de fútbol profesional, habiendo manifestado la Comisión Europea a través de su vicepresidente: '... su preocupación por el hecho de que, a corto plazo, algunos clubes desembolsen por los jugadores traspasos y salarios inflados, a pesar de que su situación financiera real no debiera permitírselo, con la consiguiente ventaja que ello les otorga sobre el terreno de juego', añadiendo que: '... la forma de actuar de esos clubes resulta especialmente injustificada en el contexto actual de recesión económica, que ha visto la adaptación de medidas de austeridad en todos los Estados miembros En estas circunstancias, considero primordial apoyar plenamente los objetivos del FFP (normas de juego limpio financieras de la FIFA) y reconocer el valor de unos sistemas sólidos de concesión de licencias, incluidos mecanismos de control de costes, con el fin de fomentar la gobernanza en el ámbito del deporte.
Ese principio guarda también coherencia con los objetivos de política de la Unión Europea en el ámbito de ayudas estatales...' (documentos nº 10 y 11 de los aportados por la LNFP en el acto de la vista).
La decisión de la Comisión Europea de 14 de octubre de 2014 por la que se aprueba el Acuerdo de Colaboración entre la Comisión Europea y la UEFA (documento nº 13 de los aportados por la LNFP en el acto de la vista) establece en su apartado 2.7 que: 'El deporte puede gozar de estabilidad financiera, transparencia y gobernanza mediante una autorregulación responsable. En este sentido, y con arreglo al cumplimiento de la legislación en materia de competencia, la adopción de medidas destinadas a fomentar un mayor nivel de racionalidad y disciplina en las cuentas de los clubes, con hincapié en el largo plazo y no en el corto, como la iniciativa de Juego Limpio Financiero, contribuye al desarrollo sostenible y al crecimiento sano del deporte en Europa.'.
En similar sentido, ya en el año 2012 se firmó un protocolo entre el Ministerio de Educación Cultura y Deporte, el Consejo Superior de Deportes y la LNFP en el que se expresaba la especial urgencia de establecer con carácter inmediato un plan de reducción de las deudas que se mantenían por los diferentes clubes y sociedades anónimas deportivas con las administraciones públicas, en general y con la Agencia Tributaria en particular (documento nº 6 de los aportados en el acto de la vista por la LNFP).
El Consejo Superior de Deportes en su resolución de fecha 31 de octubre de 2014, al resolver el recurso interpuesto por don Nemesio contra la denegación por parte de la LNFP del visado de su licencia federativa, señaló en XIV de sus Fundamentos de Derecho lo siguiente: 'De esta manera, cabe concluir que tanto la LNFP, como la RFEF (Real Federación Española de Fútbol), tal y como hemos visto anteriormente, han introducido en su normativa interna una serie de requisitos económicos que deben cumplir los clubes y SAD que deseen una licencia a favor de un futbolista para participar en competición profesional. Un análisis de la normativa, tanto de RFES, como de LNFP, nos lleva a concluir que estos requisitos económicos se han introducido en aras de lograr la sostenibilidad del fútbol profesional. El control del gasto de los clubes y SAD se presenta como imprescindible por parte, especialmente, de la LNFP..., especialmente en un contexto socio-económico gravemente afectado por una situación de crisis económica en el que venimos asistiendo en los últimos años a casos de importantes desequilibrios económicos en numerosos equipos de fútbol que les ha llevado a instar el concurso de acreedores órgano de constitución obligatoria.'.
La sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de julio de 2006, C-519/04 P, asunto Meca Medina, citada en la resolución apelada, indica en su apartado 26 y siguientes que: ' 26.- Por lo que se refiere a la dificultad de escindir los aspectos económicos y los aspectos deportivos de una actividad deportiva, el Tribunal de Justicia reconoció, en los apartados 14 y 15 de la sentencia Donà, antes citada, que las disposiciones comunitarias en materia de libre circulación de personas y de libre prestación de servicios no se oponen a reglamentaciones o prácticas justificadas por motivos no económicos, relativos al carácter y al marco específicos de determinados encuentros deportivos. El Tribunal de Justicia insistió, sin embargo, en que esta restricción del ámbito de aplicación de las disposiciones de que se trata debe limitarse a su propio objeto. Por consiguiente, no puede ser invocada para excluir toda una actividad deportiva del ámbito de aplicación del Tratado (sentencias, antes citadas, Bosman, apartado 76, y Deliège, apartado 43).
27.- En vista del conjunto de estas consideraciones resulta que la mera circunstancia de que una norma tenga carácter puramente deportivo no excluye, sin embargo, del ámbito de aplicación del Tratado a la persona que practica la actividad regulada por esa norma o al organismo que la adopta'.
28.- Si la actividad deportiva de que se trate entra en el ámbito de aplicación del Tratado, entonces las condiciones de su práctica están sujetas a todas las obligaciones que resultan de las distintas disposiciones del Tratado. Por consiguiente, las normas que regulan dicha actividad deben cumplir los requisitos de aplicación de estas disposiciones que, en particular, buscan garantizar la libre circulación de los trabajadores, la libertad de establecimiento, la libre prestación de servicios o la competencia'.
La referida sentencia añade en su apartado 30 que: 'Asimismo, en el caso de que la práctica de dicha actividad deportiva deba ser examinada a la luz de las disposiciones del Tratado relativas a la competencia, habrá de verificar si, habida cuenta de los requisitos de aplicación propios de los artículos
A continuación deberá examinarse si los efectos restrictivos de la competencia que resultan son inherentes a la consecución de dichos objetivos (sentencia Wouters y otros, antes citada, apartado 97) y proporcionales a estos objetivos'.
A la vista de lo hasta ahora expuesto, el tribunal entiende que, indiciariamente, las normas de equilibrio presupuestario que limitan el coste de plantilla inscribible responden a un objetivo legítimo cual es luchar contra el excesivo endeudamiento de los clubes y sociedades anónimas deportivas en una situación de crisis económica y, en definitiva, tienden a fomentar la sostenibilidad del fútbol profesional.
La propia exposición de motivos de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, recuerda que: 'Efectivamente, el acceso y participación en una competición deportiva de carácter profesional depende de los resultados deportivos, pero también exige cumplir, entre otros, con determinados criterios de tipo económico que garanticen que quien participa en la competición está en condiciones de hacer frente a los compromisos y obligaciones económicas que se exigen para tomar parte en la misma, pues ello exige realizar importantes inversiones. Asimismo, debe tenerse presente que el incumplimiento de las obligaciones asumidas en este contexto por una entidad deportiva desvirtúa y desnaturaliza la competición y el singular marco de competencia establecido por las normas deportivas. El principio que caracteriza y define la competición deportiva es el de la paridad de los competidores, en cuya virtud todos los participantes han de hacerlo en condiciones de igualdad, que debe respetarse también por las entidades deportivas que se encuentren en situación concursal. Porque esa igualdad se quiebra cuando un competidor que cumple con los requisitos establecidos por el organizador compite, en desventaja, con quien no atiende a las obligaciones económicas y de otra índole establecidas y busca aprovecharse de ser declarado en concurso para no tener que respetar los mismos requisitos que los demás participantes.
En definitiva, con esta reforma se pretende evitar las distorsiones que pueden plantear tanto la aplicación de una lógica exclusivamente económica a las actividades deportivas, como la preterición absoluta de legislación que regula la participación en competiciones deportivas, evitando así el uso indeseado o abusivo de ciertos instrumentos previstos en la Ley Concursal, garantizando la estabilidad e igualdad en las competiciones deportivas.'.
Los efectos restrictivos de la competencia derivados de la limitación del coste de plantilla inscribible son, indiciariamente, inherentes a la consecución del saneamiento del fútbol profesional y no se aprecia razón alguna en sede cautelar para negar que sean proporcionales a dicho objetivo.
La consecuencia aplicada por superar el límite del coste de plantilla inscribible es que la LNFP deniega el visado de la licencia federativa solicitada para el jugador o jugadores cuyos salarios determinen la superación del límite, según el orden de inscripción propuesto por el club o sociedad anónima deportiva, los cuales no pueden ser alineados con el equipo en las correspondientes competiciones, todo ello sin perjuicio de los derechos laborales de los jugadores afectados que podrán ejercitar las acciones oportunas ante la jurisdicción social si considerasen que su empleador infringe sus derechos de naturaleza laboral.
Esta consecuencia, en principio, también se considera proporcional e inherente al objetivo perseguido en tanto que los equipos evitarán superar el límite marcado, adecuando sus presupuestos a los límites fijados so riesgo de tener que pagar el salario al jugador y no poder alinearlo.
Resulta excesivo en trámite cautelar exigir, como lo hace la resolución apelada, a la LNFP la aportación 'de medidas alternativas a la elegida, que demuestren una inferior eficacia en la protección del fin buscado, y la acreditación del efectivo escenario que se daría de no adoptar la medida. Ni lo uno ni lo otro ha sido realizado en la pieza de medidas cautelares.'.
En definitiva y en sede cautelar no apreciamos la necesaria apariencia de buen derecho respecto de la existencia de abuso de posición de dominio al gozar, en principio, la conducta que se reprocha a la LNFP de una justificación objetiva y razonable.
Por último, lo que consideramos que es un factor de distorsión de la competencia es el contenido de la medida cautelar en los términos en que ha sido concedida, en la medida en que no se ha suspendido para todos los equipos la normativa sino que se ha acordado la inaplicación para el solicitante, de modo que el GETAFE CF SAD ha podido disputar sus partidos alineando a su jugador don Nemesio , a pesar de superar el coste salarial máximo, mientras que otros equipos no lo han podido hacer con los suyos en la misma situación o han ajustado previamente el coste de sus plantillas a los límites respectivamente establecidos para cada uno de ellos.
Los razonamientos anteriores determinan la estimación del recurso de apelación y la revocación de la resolución apelada para dejar sin efecto las medidas cautelares otorgadas.
OCTAVO.- La estimación del recurso con desestimación de la petición cautelar determina que las costas procesales de la primera instancia se impongan a la parte solicitante ( artículos 736.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin que proceda efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas causadas con el recurso de apelación ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Consuelo Rodríguez Chacón en nombre y representación de la LIGA NACIONAL DE FÚTBOL PROFESIONAL contra el auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de esta capital de fecha 17 de noviembre de 2014 , recaído en la pieza separada de Medidas Cautelares nº 651/14 del que este rollo dimana.2.- Revocar la resolución recurrida y, en su lugar, acordamos desestimar íntegramente la solicitud de medidas cautelares deducida por el procurador don Aníbal Bordallo Huidobro en nombre y representación de DON Nemesio , todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia a la parte solicitante.
3.- No hacemos expresa imposición de las costas caudas con el recurso de apelación.
Así, por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal que constan en el encabezamiento de esta resolución.
Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.
De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a la devolución del depósito en su caso constituido para la interposición del recurso de apelación.
Así, por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal que constan en el encabezamiento de esta resolución.
