Auto CIVIL Nº 158/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 396/2018 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
AUTO: 00158/2019
Modelo: N10300
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MVE
N.I.G. 26089 42 1 2017 0009019
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000396 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001201 /2017
Recurrente: Marcial , Mario , Pilar , Maximino
Procurador: ALBERTO GARCIA ZABALA, ALBERTO GARCIA ZABALA , ALBERTO GARCIA ZABALA , EVA NORTE
SAINZ
Abogado: JAVIER GOMEZ GARRIDO, JAVIER GOMEZ GARRIDO , JAVIER GOMEZ GARRIDO , CARLOS CAMACHO
REVIRIEGO
Recurrido: Pascual , Pedro
Procurador: SARA VALDELVIRA ORTIGOSA, HECTOR SALAZAR OTERO
Abogado: JORGE CENZANO CENTENO, SHEILA ROJO VILLOSLADA
AUTO Nº158 DE 2019
ILMOS.ES.
PRESIDENTE
D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
MAGISTRADO
D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN
D. JOSE CARLOS ORGA LARRES
En la ciudad de Logroño, a siete de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados
al margen, los Autos por cuestión competencia por DECLINATORIA, PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm.
1.201/2017, procedente del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 2 de LOGROÑO , a los que ha correspondido el Rollo
núm. 396/2018, en los que aparece como parte apelante D. Maximino , representado por la Procuradora Dª
EVA NORTE SAINZ; y como apelados Dª Pilar , D. Mario y D. Marcial , representados por el Procurador D.
ALBERTO GARCÍA ZABALA; y D. Pedro , representado por el Procurador D. HÉCTOR SALAZAR OTERO; y D.
Pascual , representado por la Procuradora Dª SARA VALDELVIRA ORTIGOSA. Es Magistrado Ponente el Ilmo.
Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 22 de marzo de 2017, se dictó Auto en primera instancia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 1º 'estimar la declinatoria formulada y, en consecuencia, declarar que este órgano no tiene competencia objetiva para conocer de este procedimiento, siendo el órgano competente el Juzgado de lo Mercantil de Logroño'.



SEGUNDO.- Notificado el anterior Auto a las partes, por la representación de procesal de don Maximino , presentó escrito solicitando se tuviese por interpuesto en tiempo y forma el recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

No se tiene por parte apelante a doña Pilar , don Marcial y don Mario , toda vez que el escrito obrante al folio 425 de los autos se limita a mostrar su conformidad con las alegaciones vertidas por don Maximino , tratándose de un mero escrito de alegaciones en respuesta a la Diligencia de Ordenación de fecha 14 de mayo de 2018, que admitía trámite el recurso de apelación interpuesto y dándose traslado a las demás partes para que presentaran escrito de oposición al recurso o procedieran a su impugnación en lo que le resultará desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 25 de octubre de 2019.



CUARTO- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y la parte dispositiva del Auto apelado.


PRIMERO.- Por la representación procesal de don Maximino se interpone recurso de apelación contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Logroño nº 62/2018, de 22 de marzo, que estima la declinatoria formulada, declarándose incompetente para conocer de este procedimiento, declarando órgano competente al Juzgado de lo Mercantil de Logroño.

Muestra la parte recurrente su disconformidad con la decisión del Juzgado de Instancia, alega que la sociedad civil 'Vicente Parra e Hijos' es una explotación agropecuaria de alta montaña, sostiene que el parecer mayoritario de la doctrina excluye a esta actividad de un carácter mercantil, además, añade que los demandantes don Marcial y don Mario , entran en la sociedad por vía sucesoria, tras el fallecimiento de su padre don Ambrosio , y no participando éstos del acto fundacional de la sociedad, siendo únicamente participes de la explotación.

En consecuencia, solicita la estimación del recurso de apelación formulado, la revocación de la resolución de instancia, y que se declare la competencia para conocimiento del asunto del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Logroño.



SEGUNDO.- En un examen de las actuaciones resultan acreditados los siguientes hechos relevantes: 1. Por la representación procesal de doña Pilar , don Marcial y don Mario , se solicita la disolución de la sociedad civil 'Vicente García Parra e hijos SC', debiéndose realizar la liquidación de la sociedad [...] Con reparto de pérdidas o ganancias a partes iguales.

2. La Sociedad Civil Irregular citada fue constituida mediante documento privado de fecha 8 de febrero de 1994, y cuyo domicilio social quedó establecido en Nieva de Cameros (La Rioja). En ningún caso se ha constituido en escritura pública ni se ha inscrito en Registro Público alguno, por lo que es manifiesto su carácter de Sociedad Civil Irregular. Esta Comunidad originaria estaba constituida por D. Pedro , junto con su padre, D. Pascual y sus hermanos, D. Maximino y D. Ambrosio . El objeto social era la explotación agropecuaria de montaña.

En su primer acuerdo, sobre formalizar una asociación con las siguientes características se exponía: 'el objeto de la misma es la EXPLOTACIÓN AGROPECUARIA DE MONTAÑA; en nombre de la mencionada ASOCIACIÓN será VICENTE GARCÍA PARRA E HIJOS; y el domicilio social queda establecido en el barrio de Montemediano de Nieva de Cameros'.

En el segundo acuerdo se disponía: 'los beneficios o pérdidas que se produzcan en la explotación, se prorratearán en cuatro iguales partes entre los asociados.

En el acuerdo tercero se disponía: 'los gastos extraordinarios que puedan producirse, se realizarán previo acuerdo de todos los socios'. En el acuerdo tercero se disponía: ' los gastos extraordinarios que puedan producirse, se realizarán previo acuerdo de todos los socios'.

2. En el acuerdo tercero se disponía: ' los gastos extraordinarios que puedan producirse, se realizarán previo acuerdo de todos los socios'.

En punto cuarto se disponía: 'asimismo, cualquier variación patrimonial que se produzca en la ASOCIACIÓN, deberá ser tomada por acuerdo de todos los socios'.

3. En el quinto acuerdo se disponía: 'queda expresamente prohibido a ningún socio, intervenir directa o indirectamente en empresas o negocios, cuyo objeto sea similar al de esta ASOCIACIÓN sin el consentimiento escrito del resto de los socios.



TERCERO.- COMPETENCIA OBJETIVA DEL JUZGADO DEL MERCANTIL PARA EL CONOCIMIENTO DEL LITIGIO PLANTEADO.

La cuestión aquí planteada ha sido resuelta por esta Audiencia Provincial mediante Auto de fecha 5 de noviembre de 2018.

En dicha resolución decíamos lo siguiente: 'Estamos, por ello y conforme a todos los datos, ante una comunidad de bienes que está desarrollando claramente una actividad mercantil, vendiendo con ánimo de lucro toda la producción agrícola y ganadera y por eso es una clara sociedad irregular.

En este sentido se hace referencia a SAP Cáceres de 4 de abril de 2016, número 158/2016, recurso 163/2016, en cuyo cuarto fundamento de derecho se dispone: '

CUARTO.- Este criterio (en el que, correctamente, descansa, asimismo, la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida) se encuentra avalado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de la que son exponentes, a título meramente ejemplificativo, las Resoluciones del Alto Tribunal que a continuación se citarán. Así, el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª), en la Sentencia número 1.177/2.006, de 20 de Noviembre , establece, en términos literales, que: 'En cuanto a la naturaleza jurídica de la sociedad constituida por las partes, no cabe considerarla de carácter civil dada su dedicación a una actividad comercial. En la jurisprudencia se impone la tesis que distingue las sociedades civiles y las mercantiles atendiendo al criterio de la materia, de manera que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio y civiles cuando no concurre tal circunstancia. (...) La sentencia de esta Sala de 11 octubre 2002 afirma que «En cuanto a la existencia de la sociedad mercantil irregular es de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de 8 de julio de 1993 , que cita las de 3 de abril , 11 de junio y 6 de noviembre de 1991 según la cual 'desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de la sociedad de naturaleza mercantil, dada la naturaleza de las operaciones que la sociedad había de desarrollar, con lo que se viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad'...». La sentencia de 20 febrero 1988 señala que «ya esta Sala en Sentencia de 21 de junio de 1983 admitió la existencia de sociedad irregular mercantil concertada en documento privado y aun de forma verbal, siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las colectivas, con aplicación de la normativa específica del Código de Comercio», tal como establece también la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 junio 1985 al decir que «es insuficiente la voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico». La validez y obligatoriedad del contrato de compañía mercantil entre los que lo celebren, cualquiera que sea su forma, aparece sancionado por el artículo 117 del Código de Comercio '.

Finalmente, el Alto Tribunal ( Sala de lo Civil, Sección1ª), en la Sentencia número 740/2.010, de 24 Noviembre , ha significado, también literalmente, que: '(...) 16. Nuestro sistema, reconoce a los particulares potestad para la creación de sociedades civiles que gozan de personalidad jurídica como efecto de la eficacia organizativa de la voluntad contractual de los socios de constituir una sociedad. (...) 17. Para que la sociedad pueda oponerse frente a terceros, además, debe exteriorizar su existencia aunque no se expliciten los pactos sociales, lo que acontece en supuestos como el presente en el que los socios contratan en nombre de la sociedad, de tal forma que el tercero es conocedor de que la relación obligatoria se entabla con el ente personificado. (...) Ello no supone la imposibilidad de que se suscriban contratos en nombre de futuras sociedades de responsabilidad limitada después de haberse otorgado escritura de constitución aun no inscrita, proyectándose sus efectos, según los casos, a la sociedad en fase de constitución, a los socios, a los administradores, a quienes contrataron en nombre de esta, y, en ocasiones, tanto a la sociedad como a socios y gestores, de conformidad con lo previsto en los artículos 15 y 16 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 , aplicables a las sociedades de responsabilidad limitada por la remisión contenida en el artículo 11.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (hoy artículos 36 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital (...). Ahora bien, aunque como sostiene la sentencia 957/2001 de 19 octubre . la inscripción de la escritura fundacional en el Registro Mercantil tiene la condición de requisito constitutivo, y en tanto no se cumpla la Sociedad carece de personalidad a determinados efectos, la personalidad jurídica, como instrumento eficaz para la organización de las empresas y creación de un centro de imputación de relaciones jurídicas útil en el tráfico jurídico, no queda limitada a los supuestos en los que se ha otorgado escritura pública -momento a partir del cual entra en juego la previsión contenida en el artículo 15 de la Ley de Sociedades Anónimas , como se deduce de la interpretación sistemática de este precepto en relación con el artículo 14 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , y hoy del artículo 33 en relación con el 24 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital -, de tal forma que del contrato, incluso aformal, cabe derivar cierto grado de personalidad. (...) 21. En este sentido apuntan diversas sentencias de esta Sala y así: 1) La de 1 de octubre de 1986 , con cita de la de 21 de junio de 1983 afirma la existencia de sociedad mercantil 'desde el momento en que los contratantes se obligaron a poner bienes en común con intención de obtener lucro', aun cuando irregular. 'La condición de irregular, determinada por la ausencia de la escritura pública y su inscripción registral, no desnaturaliza tal carácter mercantil (...). 2) La de 20 de febrero de 1988 sostiene que: 'ya esta Sala en Sentencia de 21 de junio de 1983 admitió la existencia de sociedad irregular mercantil concertada en documento privado y aun de forma verbal, siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las colectivas, con aplicación a la normativa específica del Código de Comercio'. 3) La 1004/1992 de 13 de noviembre admite la existencia de un ente social válidamente constituido por la prestación del consentimiento probada por inferencia; 4) La 611/1996, de 17 de julio admite la constitución prescindiendo de formalidades escritas 'pues puede existir por simple acuerdo verbal entre los interesados ( Sentencia de 8 julio 1993 , siempre que concurra el elemento esencial definidor que es el 'animus societas'. 5) La 1177/2006 de 20 de noviembre , reproduce la de 11 octubre 2002 y afirma que 'En cuanto a la existencia de la sociedad mercantil irregular es de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de 8 de julio de 1993 , que cita las de 3 de abril , 11 de junio y 6 de noviembre de 1991 21 según la cual 'desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de la sociedad de naturaleza mercantil'. 6) La 743/2009 de 13 de noviembre (RJ 2009, 7288) reconoce modalidades elementales o primarias de sociedad incluso carentes de forma específica e irregulares. (...) 22. También la resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 14 de febrero de 2001, rectificando anteriores criterios, sostiene que 'de ciertos preceptos legales de reciente promulgación resulta que las sociedades mercantiles en formación e irregulares gozan de personalidad jurídica -o, al menos, de cierta personalidad-, suficiente para adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones, conforme al artículo 38, párrafo primero del Código Civil (cfr. artículos 15 y 16.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , a los que remiten los artículos 152 del Código de Comercio y 11.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ; artículo 7.2 de la Ley de Agrupaciones de Interés Económico ; igualmente, resultaba ya del tenor del artículo 116, párrafo segundo, del Código de Comercio , resulta ahora de los artículos 1 y 22.1 de la mencionada Ley de Agrupaciones de Interés Económico , que no condicionan la atribución a éstas de personalidad jurídica a su inscripción registral. La inscripción en el Registro Mercantil sólo es necesaria para que las sociedades de capital adquieran «su» especial personalidad jurídica [ artículos 7.1, párrafo primero, i.

f. de la Ley de Sociedades Anónimas y 11.1 i . f. de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada] que añade la limitación de responsabilidad de los socios; y para excluir la responsabilidad solidaria de los administradores [junto a la de la propia sociedad], conforme al artículo 120 del Código de Comercio [cfr., también el artículo 7.2 de la Ley de Agrupaciones de Interés Económico : «Los administradores responderán solidariamente con la Agrupación por los actos y contratos que hubieran celebrado en nombre de ella antes de su inscripción»]). (...) 23.

Partiendo del reconocimiento de cierto grado de personalidad de las sociedades mercantiles no formalizadas en escritura pública, cuando los socios o los gestores contratan con terceros exteriorizando su existencia, quedan vinculados con la misma quienes con ella contratan conociendo que entablan las relaciones con la sociedad en fase de adquisición de personalidad, de tal forma que, una vez formalizada e inscrita, esta puede exigir de los terceros el cumplimiento de lo pactado'.

En cuanto a la competencia para el enjuiciamiento del procedimiento, debe resolverse en el sentido de que corresponde al Juzgado de lo Mercantil de Logroño, como se entendió por él en el primero de sus autos, y como así se ha entendido por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Logroño. Se trata de una sociedad mercantil irregular con ese objeto de carácter mercantil, que conduce la competencia al Juzgado de lo Mercantil. En este sentido se hace referencia a SAP Ourense de 22 de enero de 2015, número nueve/2015, recurso 217/2014 en cuya fundamentación jurídica se expone: La base de la pretensión actora es la existencia de un contrato de sociedad, concertado entre los litigantes, que tenía por objeto, mediante la aportación común, la promoción inmobiliaria, construcción de edificio para posterior venta a terceros de las viviendas resultantes y locales de negocio. Así se estipula en el contrato primeramente concertado entre las partes, de 15 de noviembre de 1990, del que resulta la titularidad común de las fincas aportadas para la posterior construcción de los edificios. También del contrato concertado en 5 de marzo de 1991, en el que se le asignan al demandado, en pleno dominio, un número determinado de viviendas, plazas de garaje, y el 62,50 % de la planta baja. En cuya cláusula novena se estipula que las ventas a terceros serían realizadas por el demandado, previa fijación de precios y condiciones que serían determinadas de mutuo acuerdo. Lo mismo, del documento liquidatorio obrante al f. 124 (otorgado en 18 de abril de 1995) en cuya estipulación primera se hizo constar, que los socios litigantes se daban por conformes con la liquidación de cuentas practicada en el negocio que llevan en común a razón de la participación de un 50 % indiviso cada uno de ellos en ' la construcción de 28 viviendas y urbanización del SU-23, zona 4 de Ourense'.

La jurisprudencia ha distinguido entre las sociedades civiles y mercantiles en función del objeto a que se dediquen. El art. 1.670 CC establece, que las sociedades civiles por el objeto a que se dediquen pueden revestir todas las formas reconocidas en el código de comercio. En tal caso le serán aplicables sus disposiciones en tanto no se opongan a los del presente Código. En una interpretación conjunta e integradora de dicho precepto legal, y de lo dispuesto en los artículos 2 , 116 , 117 y 124 del Código de Comercio , se ha considerado que la sociedad es de naturaleza mercantil cuando el lucro se obtiene mediante el ejercicio de una actividad comercial o mercantil.

Las SSTS de 21 de junio de 1998 , 21 de marzo de 1998 , 20 , mayo de 2002, entre otras, han indicado, que desde el momento en que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, mediante el ejercicio de un acto de comercio o explotación de un negocio, la sociedad será de naturaleza mercantil, con independencia de la forma de su constitución, siempre que concurran los requisitos del art. 1.261 CC . La STS de 11 de octubre de 2002 , es concluyente en este aspecto, al señalar, 'En cuanto a la existencia de la sociedad mercantil irregular es de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de 8 de julio de 1993 que cita las de 3 de abril , 11 de junio y 6 de noviembre de 1991 según la cual, 'desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de la sociedad de naturaleza mercantil, dada la naturaleza de las operaciones que la sociedad había de desarrollar, con lo que se viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad, criterio compartido por esta Sala en las sentencias que en la de apelación se citan y han de tenerse-por reproducidas, determinando tal condición irregular, a los efectos plenamente mercantiles, la ausencia de escritura pública constitucional y la inscripción en el Registro mercantil, pero sin que ello desnaturalice tal carácter mercantil en las relaciones mediantes entre los socios'. 'El art. 117 del Código de Comercio da validez al contrato cualquiera que sea la forma de su celebración entre los que lo celebren, siempre que reúna los requisitos del art. 1261 del Código Civil , admitiendo la posibilidad de su concierto en documento privado y con forma verbal, siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a la de las sociedades colectivas y consiguiente aplicación de la normativa específica a la del Código de Comercio'. La STS de 21 de junio de 1983 : 'por su parte la sentencia de 9 de marzo de 1992 afirma que, ' el otorgamiento de escritura notarial y la inscripción en el Registro Mercantil, son requisitos que tienen carácter constitutivo en las sociedades anónimas y en las sociedades de responsabilidad limitada, pero no en las 'compañías colectivas', según reconoce, con carácter más general, el art. 120 del Código de Comercio '.

De modo que la ausencia de escritura pública e inscripción, únicamente convierte a la sociedad mercantil en irregular, pero no desvirtúa su naturaleza como sociedad mercantil para cuya calificación únicamente es relevante el criterio objetivo.

El régimen jurídico aplicable es diferente en cada caso, pues la sociedad irregular mercantil quedará sujeta en primer lugar a las disposiciones contenidas en el Código de comercio, conforme a los artículos 2 y 50 del Código de Comercio , rigiéndose por las normas correspondientes a la sociedad colectiva, a falta de pacto entre los socios ( SSTS 4 de junio de 1983 , 21 de marzo de 1998 y 14 de abril de 1998 entre otras).



CUARTO.-Decisión de La Sala: Teniendo en cuenta la resolución expresada, se mantiene el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Logroño de fecha 27 de septiembre de 2018, y resolvemos la cuestión de competencia planteada atribuyendo la competencia objetiva para el conocimiento del procedimiento al Juzgado de Primera Instancia número 6 de Logroño-Juzgado de lo Mercantil -, conforme a lo expuesto en la fundamentación jurídica que antecede.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC se imponen las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Eva Norte Sainz, en nombre y representación de Maximino , contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño, núm. 62/2018 de 22 de marzo, y, en consecuencia, CONFIRMAR la expresada resolución en su integridad.

Se imponen a la parte apelante las costas devengadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiendo a las partes que contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Remítase testimonio de esta resolución al juzgado de procedencia, con devolución de los autos en su caso, interesándose acuse de recibo.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo acordamos, mandamos y firmamos.