Auto CIVIL Nº 1589/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2147/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002147/2016
VTE
AUTO Nº.: 1589/16
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
Dª ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA
Dª PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
En Valencia a dos de noviembre de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA, el presente rollo de apelación número 002147/2016,
dimanante de los autos de Pieza de oposición a la ejecución hipotecaria - 000517/2015, promovidos ante el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SUECA, entre partes, de una, como apelante
a BANKIA, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales FRANCISCO ABAJO ABRIL, y asistido del
Letrado CRISTINA AZPITARTE LOPEZ-JAMAR y de otra, como apelados a Carlos Alberto representado por
el Procurador de los Tribunales MANUEL SAYOL MARIMON, y asistido del Letrado ALEJANDRA GARCIA
HERRAIZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A.

Antecedentes

PRIMERO .- El auto apelado pronunciado por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SUECA, en fecha 18/05/16 , contiene la siguiente Parte dispositiva: ' 1.- A los solos efectos de esta ejecución SE ESTIMA TOTALMENTE LA OPOSICIÓN formulada a la misma por el Procurador Sr/a. Sayol Marimón en nombre y representación de Carlos Alberto dejando sin efecto la ejecución instada por el Procurador Sr/a. Francisco Abajo en nombre y representación de BANKIA.

2.- Se alzan los embargos y se dejan sin efecto las medidas de garantía adoptadas, librándose los despachos necesarios una vez transcurra el plazo a que se refiere el párrafo segundo del número 3 del artículo 561 de la LECn .

3.- Se imponen las costas a la parte ejecutante.'.



SEGUNDO .- Que contra el mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA, S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgado de primera instancia 3 de Sueca dictó auto, con fecha 18 de mayo de 2016 , que estimaba la oposición formulada por el deudor hipotecario, por ser abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, dejando sin efecto la ejecución instada por BANKIA S.A. contra Carlos Alberto .

Frente a dicha resolución recurrió en apelación la entidad ejecutante, que alegó, en primer lugar, la aplicación de la doctrina dimanante de la STS de 23 de diciembre de 2015 , ya que, en el presente supuesto, cuando se dió por vencido el préstamo el 23 de febrero de 2015 , ya se adeudaban 9 cuotas, sin que la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado haya de comportar, necesariamente, el sobreseimiento de la ejecución, pues a fecha de presentación de la demanda llevaba 13 cuotas impagadas y más del 3'6% de capital prestado, siendo esta la tendencia mayoritaria seguida en las Audiencias provinciales, solicitando, de no aceptarse tal petición, que se acceda a la continuación de la ejecución respecto de las cuotas debidas e impagadas, y en ningún caso, con imposición de costas.

La parte ejecutada no se opuso al recurso, ni formuló impugnación, quedando la cuestión planteada en esta alzada en los términos expuestos.



SEGUNDO .- Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución recurrida en cuanto a los argumentos genéricos que contiene.

Cabe precisar, con carácter previo, que la resolución recurrida no se pronuncia sino sobre una de las cláusulas consideradas nulas por la parte ejecutada, al plantear oposición, que determina el sobreseimiento de la ejecución que acuerda.

Ello no obstante, no ha recurrido dicha parte ejecutada, ni ha planteado impugnación sobre la omisión de pronunciamiento relativa a las restantes alegaciones del escrito de oposición.

Ahora bien, dado que, en su mayor parte, se refieren bien a cláusulas que no son soporte de la ejecución (por lo que su examen está excluido por esta vía, conforme el artículo 695, 1 , 4 LEC ) bien que constituyen precio del contrato -intereses remuneratorios- cuyo examen tampoco resulta pertinente como cláusula abusiva, por ser elemento sustancial del contrato, no cabría, en modo alguno, su estimación, salvedad hecha del análisis (planteado y no resuelto) relativo a los intereses moratorios. En función de la estimación o no de la cuestión relativa al vencimiento anticipado, pasaremos a examinarlo posteriormente en su caso.



TERCERO .- En cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado.

Hemos indicado en alguna reciente resolución, sobre la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado (auto de 4-5-16, recaído en rollo de apelación 1385/15 entre otros) lo que sigue: "No es objeto de discusión que nos encontramos ante un contrato de préstamo entre profesional y consumidor y la garantía otorgada por éstos constituye su vivienda habitual y por ende, debe estarse para valorar el carácter abusivo a los criterios fijados en la sentencia del TJUE de 14/3/2013 , tal como ha efectuado el Juez de Instancia.

La Sala comparte el razonamiento escrito en el auto recurrido para concluir que dicho pacto es nulo por contrario a la normativa consumista, constituyendo una cláusula abusiva y para dar contestación a la parte recurrente, debe efectuar las siguientes consideraciones; Vaya por delante, que en materia de aplicación e interpretación del Derecho de la Unión, este Tribunal está vinculado directamente por las resoluciones que dicte el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, (TJUE), por así disponerlo de forma imperativa el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial , razón por la que, con independencia de que la parte recurrente no comparta los criterios e interpretación de dicho Tribunal, desarrollados sobre la revisión del carácter abusivo del pacto de vencimiento anticipado en los prestamos con garantía hipotecaria, cuando la vivienda del prestatario consumidor es la garantía real, ( sentencia de 14/3/2013 ; Auto 11/6/2015; Auto 8/7/2015 y Auto 17/3/2016), este Tribunal , obviamente, otorga preeminente aplicación a dicha doctrina del TJUE, antes de la postulada y citada por el recurrente de diversas Audiencias Provinciales.

Igualmente es de (a)preciar que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo es de inmediata aplicación al estar basada en la Directiva 93/13 , razón por la que debe rechazarse de todo punto el alegato de su falta de aplicación por no reformarse el ordenamiento interno; pues es de advertir que el artículo 693-2 de la Ley Enjuiciamiento Civil , es una norma de carácter procesal y no una norma que defina el carácter abusivo del pacto de vencimiento anticipado y que dicha norma no es por sí sola, criterio para sustentar y fijar tal carácter abusivo (posición reiterada en los últimos tres autos citados del TJUE).

El pacto sexto bis inmerso en la escritura contractual, es una condición general de la contratación y por ende regulado con carácter primigenio y preferente por la normativa de la Ley 7/1998 de 8 de abril y del TR- LGDCU de 2007 (vigente cuando se nova parcialmente el préstamo) y como forma singular y especifica de contratación en serie, no puede ser revisado el carácter abusivo por el artículo 1255 del Código Civil , propio de la contratación por negociación que no es el caso.

Siguiendo los criterios harto reiterados en las resoluciones de esta Sala, analizando igual pacto (instaurado con carácter general por todas las entidades bancarias en la estipulación Sexta bis), fijado por el TJUE en fecha de 14/3/2013, vemos que dicho pacto rellena los requisitos del artículo 82 del TR-LGDCU para ser decretado nulo por abusivo tal como ha efectuado el Juzgado. Sin objetar a que la cláusula de vencimiento anticipado es 'per se' licita, si en cambio lo que no supera el pacto en concreto es su proporcionalidad por no modular la gravedad del incumplimiento de la obligación del prestatario consumidor, pues sustentado en la falta de pago total o parcial de 'alguna de las amortizaciones de capital o intereses', resulta evidente su desproporción en perjuicio del consumidor pues basta solo el impago de una parte incluso de intereses para reclamar todo el importe de la deuda y sancionar a aquel con la pérdida del beneficio del plazo, lo que no tiene amparo siquiera en el artículo 1129 del Código Civil reglado para situación completamente diferente como es la situación de insolvencia o pérdida de garantías. En tal sentido, además, la Sala, se apoya en las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 23/12/2015 y 18/2/2016 que enjuiciando el carácter abusivo, tanto desde la óptica de la acción colectiva como la individual del consumidor, de un pacto muy semejante al ahora enjuiciado, ha fijado con toda claridad y rotundidad por tales criterios la nulidad por abusividad del pacto.

La posición de la recurrente de ampararse en la gravedad fáctica del incumplimiento de los deudores, 26 cuotas impagadas al momento de declararse vencido el préstamo, no es criterio para controlar el carácter abusivo, pues este no se define por la ejecución contractual sino por el momento de su concertación y en tal sentido es línea fijada por el Auto del TJUE de 11/6/2015 que no puede efectuarse el control del carácter abusivo a cómo la entidad profesional ha hecho uso o no de la cláusula.

Tampoco la Sala entiende que pueda enervarse esta conclusión con la facultad de enervar fijada en el artículo 693-3 del Ley Enjuiciamiento Civil pues entendemos que no es un remedio adecuado y eficaz para el prestatario consumidor impedir los efectos del vencimiento anticipado, porque como esta Sala ha reiterado ya en numerosas ocasiones, la mera posibilidad del deudor de enervar el ejercicio de la acción ejecutiva, una vez entablada y ya despachada la ejecución judicial, abonando el importe de la deuda pendiente, en toda esa tesitura, no resulta adecuada, eficaz y suficiente (tal como exige la sentencia del TJUE de 14/3/2013 ), para validar esa clausula abusiva y desproporcionada, mas cuando estamos ante la vivienda habitual. El artículo 693-3 de la Ley Enjuiciamiento Civil (más en la redacción vigente a fecha de contrato) no está pensando en el remedio del consumidor para eliminar de forma accesible la declaración de vencimiento anticipado (véase el contenido del telegrama, doc. 6 demanda, que el Banco remite a los prestatarios, anunciando la resolución del contrato y exigiendo -en el plazo de 10 días el pago del total de la deuda, no las cuotas impagadas- sin mención alguna a la posibilidad de enervar tal declaración), sino en la posibilidad de sobreseer un procedimiento de ejecución ya despachado con el abono de todo lo adeudado más las costas procesales.

Lo cierto es que, atendido que, como indica la propia parte ejecutada, dejó de cumplir en julio de 2012, cerrándose con doce cuotas impagadas en junio del siguiente año, y habiendo transcurrido, en este momento, tres años más, ello implica un débito de 48 cuotas, que suponen cuatro años de impago. Por ello, la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, en este caso, no ha de comportar el sobreseimiento, sino la prosecución por las cuotas debidas conforme el artículo 693, 1 LEC , debiendo la parte ejecutante acomodar la petición de ejecución a lo aquí resuelto, así como recalcular lo pertinente en orden a los intereses remuneratorios tal y como se expresa en el ordinal precedente".

En este caso nos encontramos ante una situación similar, ascendiendo, en este momento, a 22 las cuotas impagadas en este caso, por lo que, si bien no se acepta la esencial argumentación del recurrente, dado que este solicita, en segundo lugar, la continuación por las cuotas vencidas e impagadas, procede resolver como se dirá, atendido que, en tal caso, no se apoya la ejecución sino en la norma del artículo 693, 1 LEC , y no en la cláusula que se declara nula.



CUARTO . - Cláusula de intereses moratorios.- La parte ejecutada opuso la nulidad por abusiva, entre otras cláusulas, de la relativa a los intereses de demora, que es la sexta del contrato, y en cuyo análisis cabe entrar, aun sin recurso ni impugnación de la ejecutada, porque tal motivo oposición no fue resuelto expresamente, y cabe su análisis, en esta segunda instancia, atendido que consideramos que no procede el sobreseimiento de la ejecución (pues, en otro caso, dejaríamos imprejuzgada la cuestión, determinando indefensión a la parte ejecutada).

La sentencia del TS de 3 de junio pasado - ECLI:ES : TS:2016:2401, recurso 2499/2014 , número de resolución 364/2016 - resuelve, concretamente sobre esta cuestión que: "En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos «abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal». Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento: «en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

»La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe».

»La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

»La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia».

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art.

114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que «resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual».

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

8. - De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida.

También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3 LH . Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos.

1.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son los mismos que respecto de los préstamos personales establecimos en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril , tal y como declaramos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero .

Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una «reducción conservadora» del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril : «Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal.

Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada» En nuestro caso, la consecuencia lógica es que la liquidación de intereses debía haberse realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo, tal y como resolvió la sentencia citada con anterioridad, parcialmente transcrita.



QUINTO .- Se acoge en consecuencia el recurso planteado, en parte, se acuerda proseguir la ejecución, conforme lo anteriormente indicado, y la revocación parcial del auto recurrido, sin pronunciamiento de las costas causadas por la oposición a la ejecución, dada su estimación parcial, como de las causadas en la alzada por la estimación parcial del recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A. contra el auto de fecha 18 de mayo de 2016 dictado por el Juzgado de primera instancia 3 de Sueca , que se revoca parcialmente y: A) Se mantiene la nulidad del pacto de vencimiento anticipado (estipulación Sexta bis) del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre litigantes, sin que proceda el sobreseimiento de la ejecución, y en su lugar se acuerda la prosecución de la ejecución hipotecaria en los términos fijados en el FD Tercero (último párrafo) de esta resolución. Deberá concederse plazo a la parte ejecutante, para que concrete las cantidades por las que se proseguirá la ejecución.

B) Se declara NULA la cláusula sexta relativa a intereses moratorios. En su lugar, se devengará el interés remuneratorio ordinario hasta el pago total de lo adeudado, debiendo, asimismo, detraerse por la parte ejecutante las sumas reclamadas por tal concepto.

C) No se hace pronunciamiento de las costas devengadas por la oposición ni por las causadas en el recurso de apelación, acordándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, y a su tiempo, con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma.

Audiencia Provincial de Valencia.

PUBLICACIÓN.- Que el anterior auto ha sido leído y publicado por el Ilmo. Sr. Magistrado que lo dictó, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha.

Doy Fe.