Auto CIVIL Nº 159/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 126/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00159/2017
Modelo: N10300
PLAÇA D'ES MERCAT, 12
Tfno.: 971/722370 Fax: 971/227222
Equipo/usuario: ERG
N.I.G. 07033 42 1 2016 0004343
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000126 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INSTANCIA N.2 de MANACOR
Procedimiento de origen: MON MONITORIO 0000553 /2016
Recurrente: PRA IBERIA SLU PRA IBERIA SLU
Procurador: BARTOLOME JOAQUIN COMPANY CHACOPINO
Abogado:
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
Rollo nº 126/17
Autos nº 553/16
Ilmos. Sres.
Presidente: Dº Álvaro Latorre López.
Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.
Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
AUTO nº 159/2017
En Palma de Mallorca, a veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO por los Ilmos. Sres. arriba indicados, en grado de apelación, el presente recurso surgido en
procedimiento monitorio del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manacor, seguido bajo el número
de autos y rollo de Sala arriba indicados, actuando como parte demandante- apelante P.R.A. IBERIA,
S.L.U., siendo su Procurador D. BARTOLOMÉ JOAQUÍN COMPANY CHACOPINO y su Abogada Dª ALICIA
CASTAÑERA FERNÁNDEZ; ha recaído en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto dictado por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manacor en fecha 14 de diciembre de 2016 en los presentes autos de procedimiento monitorio, seguidos con el número 553/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Parte Dispositiva, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá: 'Acuerdo: 1.- Se declara la nulidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios y la comisión de devolución establecidas en el contrato de préstamo que vincula a las partes de fecha 29 de septiembre de 2.006, y procede seguir la tramitación pon la suma de 13.512,75 euros.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la entidad 'P.R.A IBERIA, S.L.U', y se fundó en las alegaciones que se resumirán: PRIMERA.- Acerca de la abusividad del interés moratorio. Para resolver este motivo hay que partir de un hecho que el Juzgado no ha tenido correctamente en cuenta, puesto que señala que el tipo de interés moratorio aplicable a la cantidad que estamos reclamando es del 24% anual, tal y como consta en la condición general sexta. Sin embargo, tal y como se puso de manifiesto en nuestra demanda y en el documento nº 6 adjuntado a la misma, de los 3.676,77 euros que el cedente, General Electric, liquidó al tipo del 24%, esta parte renunció a parte de los mismos, y señaló que, como el tipo aplicable no debía ser del 24%, SINO DEL 9,13%, pasando a ser el interés moratorio reclamado de 1.398,70 euros.

Lo anterior es así por aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo señalada en su Sentencia 265/15 en la que se señala que el tipo de interés aplicable ha de ser de dos puntos más del tipo de interés nominal pactado.

El tipo de interés moratorio aplicado (9,13%) no puede ser calificado como abusivo, puesto que la única normativa que predica tal denominación para esta modalidad de interés es el RDL 1/07, que señala que serán nulas las cláusulas que establezcan una indemnización desproporcionada para el caso de incumplimiento de las obligaciones principales.

Pues bien, en este caso entendemos que tal indemnización no tiene la condición de desproporcionada, puesto que el tipo señalado para el interés de demora es de dos puntos más del interés legal (7,13%), de modo que, en primer lugar, el tipo aplicable para calcular los intereses moratorios está referenciado al tipo de interés nominal y, en segundo lugar, su cifra no es en absoluto elevada en comparación con las circunstancias del mercado objetivo en el que se desarrollaban las operaciones de préstamo en el momento de la firma del mismo.

Así, entendemos que ha de mantenerse la admisión de la reclamación también por la cifra de 1.398,70 euros exigidos en concepto de interés de demora, debiendo revocarse la nulidad e inaplicación de tal cláusula, visto la buena fe de esta parte a la hora de moderar el interés moratorio exigido antes de interponer la demanda.

SEGUNDA.- Acerca de la abusividad del interés posterior a la fecha de cesión.

Negamos la pretendida nulidad de los intereses posteriores a la fecha de cierre y de cesión porque no concurre la inconcreción y falta de claridad, dado que los mismos no derivan de ninguna de las cláusulas contractuales, sino de la teoría general de obligaciones y contratos, para el caso del incumplimiento de la obligación principal.

El artículo 1108 del Código Civil establece que 'Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'.

Por ello, subsidiariamente, para el caso de que la Audiencia entienda que los intereses de demora son abusivos y no se pueda reclamar cantidad alguna por tal concepto, entendemos que el interés legal habría de generarse desde la fecha del primer incumplimiento contractual, de modo que debería admitirse la reclamación por los 1.827,69 euros que se consignaron por tal concepto en el documento nº 6 de la demanda y que integran el total reclamado.

La privación de lo anterior dejaría a mi mandante indefensa ante el incumplimiento de la parte demandada, que no tendría sanción alguna por la falta de pago de las cuotas del préstamo.

TERCERA.- Acerca de la validez de las comisiones. En el condicionado particular, se establecen las comisiones a cobrar al demandado siempre que se produzcan los hechos que las originan, estando descritas las mismas tanto en el hecho generador como en el importe.

A este respecto, la jurisprudencia es unánime en admitir que las partes pueden pactar cualquier comisión en el contrato siempre que la misma responda a la prestación de un efectivo servicio. Adicionalmente, la orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre tan solo exige información al cliente del servicio a prestar con carácter previo a cobrar la comisión. Por último, es posición consolidada por el Banco de España que las comisiones pueden ser fijadas libremente por la entidad crediticia, si bien no podrán cobrarse duplicadamente.

En este caso, y ciñéndonos a lo exigido por el Juzgado, hacemos ver que en el condicionado particular se pactan las comisiones de estudio, apertura, cancelación anticipada y devolución de impagados domiciliados en otras entidades. Ello implica que se recoge el importe de todas las comisiones y el hecho que da lugar a su cobro (el estudio de viabilidad de operación, la apertura de la misma, la cancelación anticipada y el hecho de que ante la devolución del recibo, el cedente llevaría a cabo una actuación consistente en reclamar el impago) gestiones que conllevarían una comisión que consta reflejada en el contrato y que era conocida por las partes en el momento de la firma del mismo, tal y como demuestra el hecho de que el documento se halle firmado por el demandado, estando también determinado en el contrato el importe a cobrar por tal gestión (20 euros por cada gestión).

Tales actuaciones no están duplicadas con otras gestiones que también fuesen cobradas al demandado, por lo que todos los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente se hallan plenamente cumplidos y documentados para el cobro de la comisión.

Por último, manifestamos que en la normativa de protección de consumidores contenida en el Real Decreto Legislativo 1/2007 no se contiene mención alguna a la abusividad de cláusulas que se limitan a fijar un precio a cambio de la prestación de un servicio, no estando inmersa la condición particular del contrato en ninguno de los supuestos descritos en los artículos 85 a 91 de la citada norma.

Así, en virtud de lo anteriormente expuesto, así como en base al principio de autonomía de la voluntad en los contratos previsto en el artículo 1.255 del Código Civil , entendemos que la condición particular que señala las comisiones no adolece de vicio alguno que permita calificarla como abusiva, debiendo continuarse la ejecución por las cantidades por las que se despachó.

Por lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que: ' ...se tenga por formulado RECURSO DE APELACIÓN contra el Auto de fecha 14 de diciembre, y en conformidad con las alegaciones expuestas en el cuerpo del mismo se declare la revocación del mismo y la admisión de nuestra demanda en los términos recogidos en la misma.'.

ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de Sala concluso para dictar en esta alzada la correspondiente resolución judicial.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, entidad P.R.A. IBERIA, S.L.U., accionaba contra D. JUAN ANTICH FAR presentado solicitud inicial de procedimiento monitorio en reclamación de 17.355,49 euros, con la documentación que obra en las actuaciones.

Mediante providencia se acordó dar traslado a la entidad actora a fin de que alegara lo que a su derecho conviniere sobre la posible abusividad de las cláusulas que constituyen fundamento de la petición, o que hubieren determinado la cantidad exigible. La citada entidad presentó escrito en el sentido de informar negativamente respecto de dicha posible abusividad.

El auto de primera instancia, tras examinar de oficio las actuaciones de conformidad con lo señalado en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 42/2015, de 5 de octubre , de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil y de conformidad con lo dispuesto en la actual redacción del art. 815.4 LEC , explicó que se reclama en virtud de contrato de préstamo a financiación de bienes muebles, de fecha 29 de septiembre de 2006, y, en el mismo, en la cláusula sexta, se establece un interés moratorio del 24% anual, un 2% mensual, el TAE es del 8,17% y el interés nominal del 7,13%, y se establece una comisión de devolución de impagados de un mínimo de 20 euros por recibo devuelto. Todo ello, señalando el auto que el interés legal en el año 2006 era del 4% y el interés de demora del 5%. En dicho marco, la resolución de instancia expuso lo que se resumirá: 'La primera cuestión que se plantea es si es posible controlar de oficio la validez de la citada cláusula y si ello es compatible con los principios dispositivos y de aportación de parte.

La posibilidad de examinar de oficio el carácter abusivo de la cláusula relativa a los intereses moratorios a la hora de admitir la demanda en el proceso de ejecución ya ha sido recogida por la Audiencia Provincial de Baleares en auto de fecha 23 de enero de 2.012 .

.../...

Y así la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 4 de junio de 2009 señaló que:'El Juez nacional deberá examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello'.

Y en la sentencia de fecha 14 de junio de 2012 ha señalado que la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que no permite que el Juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aún cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios al efecto, examine de oficio- in limine litis- en ninguna fase del procedimiento- el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición, así como que el artículo 6 apartado 1°, de la Directiva 93/13 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que atribuye al Juez nacional cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

De lo anterior se desprende tanto la obligación que tiene el Juez nacional de examinar de oficio in limine litis, el carácter abusivo de una condición general en contratos celebrados con consumidores si se dispone de elementos de hecho o de derecho necesarios para ello y la imposibilidad de moderar dicha cláusula debiendo únicamente dejarla sin efecto y ello teniendo en cuenta la fuerza vinculante para el Juez Nacional de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El artículo 82 del RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias establece en su apartado primero que: 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato', añadiendo en el apartado tercero que: 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

El articulo 83 del mismo texto legal establece en el apartado primero que: 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas'.

El artículo 85 en el apartado sexto establece que: 'Son cláusulas abusivas las que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no cumpla sus obligaciones'.

Y el artículo 89 en el apartado séptimo establece que: 'Es abusiva la imposición de condiciones de créditos que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/95 de marzo, de Crédito al Consumo.' La citada ley ha sido derogada por la Ley 16/11, de 24 de junio de Contratos de Crédito al Consumo, cuyo artículo 20.4 establece que: 'En ningún caso podrá aplicarse a los créditos que se conceden en forma de descubiertos a los que se refiere este artículo un tipo de interés que de lugar, a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero'.

En el supuesto de autos el contrato de préstamo a financiación de bienes muebles, data de fecha 29 de septiembre de 2006, y en el mismo en la cláusula sexta se establece un interés moratorio del 24% anual, un 2% mensual, el TAE es del 8,17% y el interés nominal del 7,13% y se establece una comisión de devolución de impagados de un mínimo de 20 euros por recibo devuelto. Señalar que el interés legal en el año 2006 era del 4% y el interés de demora del 5%.

Entiende esta Juzgadora que atendido el importe que se ha financiado, el importe de la mensualidad, el interés legal fijado en el año 2006, resulta desproporcionadamente alto el interés moratorio fijado y la comisión de devolución fijada en el contrato, y no guardan relación con el perjuicio que el incumplimiento contractual puede causar al prestamista, por lo que ha de declararse la nulidad de las mentadas cláusulas analizadas, y deben ser declaradas nulas y tenerse por no puestas.

Por lo expuesto, se declaran nula de pleno derecho y se tienen por no puesta por abusiva, la cláusula relativa a al interés moratorio y la comisión de devolución, fijadas en el contrato de crédito que vincula a las partes, al imponer una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones, sin posibilidad de integrar judicialmente el contrato al ser contrario a la interpretación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del apartado 1, del artículo 6 de la Directiva 93/13 , por lo que atendiendo a la vinculatoriedad de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al Juez Nacional y al principio de primacía aplicativa del Derecho Comunitario sobre cualquier otra norma interna, no en base al principio de jerarquía sino al de competencia por la cesión parcial de soberanía, con la integración en la Unión Europea, procede dejar sin efecto, la cláusula mentada cláusula y al no afectar la nulidad de dicha cláusula a la validez del contrato puesto que se trata de una cláusula accesoria, puede desplegar totalmente sus efectos el citado contrato, aunque hayan quedado anuladas dichas cláusulas octava y novena, sin otro efecto que la deducción de la cifra contabilizada por tal concepto.

En consecuencia, el auto de instancia acordó, en su parte dispositiva, declarar la nulidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios y, asimismo, la de la comisión de devolución; establecidas ambas en el contrato de préstamo que vincula a las partes de fecha 29 de septiembre de 2006. Disponiendo que se procediera a seguir la tramitación pon la suma de 13.512,75 euros.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos concretados en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte recurrente aboga por un pronunciamiento en el que se admita la reclamación por intereses moratorios, no al 24% pactado en el contrato, sino en la suma recalculada a la baja por la actora e incorporada a la demanda; explicando que no se ha liquidado el interés al tipo del 24% sino al 9,13%, pasando a ser el interés moratorio reclamado de 1.398,70 euros.

Frente a ello aprecia la Sala que la nulidad fue declarada sobre la base de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea referenciada en el auto apelado, la cual es contraria a la moderación de la cláusula de intereses moratorios; de modo que el control puede y debe hacerse de oficio, sin perjuicio de los derechos de la parte, y sólo puede traducirse en la declaración de nulidad de la cláusula cuando es abusiva, a los efectos de que la misma no vincule al consumidor y, a su vez, dicha doctrina pretende que se produzca un efecto disuasorio de tales comportamientos abusivos. En consecuencia, si la cláusula es nula de pleno derecho sobre la base de tales criterios jurisprudenciales (como lo es en el caso de autos, en el que se pactó un interés moratorio del 24%), no puede admitirse un recorte voluntario de intereses al ejecutante, pues tal posibilidad no cabe en caso de nulidad absoluta de la cláusula; y, por otro lado, la pretensión de recalcular intereses constituiría una prebenda ajena a los criterios del TJUE cuyo objeto, entre otros aspectos, es incorporar un elemento disuasorio de las cláusulas abusivas que, de admitirse tal recorte voluntario a posteriori , no tendría la eficacia perseguida por dicho Tribunal.

Dice, en similar sentido, el auto nº 233 de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, de fecha 11.12.13 (en sentido similar a los de dicha Sala: nº 179, de fecha 3.10.13 y nº 225, de fecha 27.11.13, lo siguiente - el subrayado corresponde a ésta Sala-: '

SEGUNDO.- Centrado de este modo los términos del debate, señalar que este tribunal comparte en su integridad los argumentos que se contienen en la resolución recurrida, por lo que el recurso no puede prosperar. Y así, como ya tuvimos ocasión de señalar en resolución de fecha 3 de octubre de 2013, 'a raíz de la doctrina emanada por las distintas resoluciones dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre el carácter abusivo de las cláusulas contractuales estipuladas en perjuicio de los consumidores, cabe concluir no sólo que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y profesional, sino igualmente que le ésta vedado a los jueces nacionales integrar el contenido de una cláusula abusiva, debiendo limitarse a dejarla sin efecto. En este sentido son claros y contundentes los argumentos que se contiene en la STJUE de 14 de junio de 2012, donde refiere: '61. Sentado lo anterior y a fin de responder a la cuestión planteada en lo que atañe a las consecuencias que deben deducirse de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, es preciso remitirse tanto a la letra del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como a la finalidad y sistemática de esta última...

62.- En lo que atañe al tenor literal del citado artículo 6, apartado 1, procede hacer constar, por una lado, que el primer fragmento de frase de dicha disposición, si bien reconoce a los Estados miembros cierto margen de autonomía en lo que atañe a la definición del régimen jurídico aplicable a las cláusulas abusivas, les impone expresamente la obligación de establecer que tales cláusulas 'no vincularan al consumidor'.

63.- En este contexto, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de interpretar la citada disposición en el sentido de que incumbe a los tribunales nacionales que examinan el carácter abusivo de las cláusulas contractuales deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello, a fin de evitar que las mencionadas cláusulas vinculen al consumidor. En efecto, tal y como se ha recordado en el apartado 40 de la presente sentencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.

64.- Por otro lado, procede señalar que el legislador de la Unión previó expresamente, tanto en el segundo fragmento de frase del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como en el vigésimo primero considerando de ésta, que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes 'en los mismos términos' si éste puede subsistir 'sin las cláusulas abusivas'.

65.- Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible...

69.- Pues bien, en este contexto es preciso señalar que... si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecuencia del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores... en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales...' y finalmente concluye '73.- A la luz de cuando antecede, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva'.

Si la consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula es declarar su nulidad, es claro que tal declaración es incompatible con la integración que pretende la parte ejecutante, pues una cosa es que el artículo 114 de la Ley Hipotecaria , tras la modificación operada por la Ley 1/2013 de 14 de mayo, establezca un limite de pacto a los intereses por mora, en préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda que 'no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero' y que su disposición transitoria segunda prevea su aplicación a las hipotecas constituidas antes de la entrada en vigor de la ley, obligando a su recalculo aún cuando 'se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución' y otra bien distinta es que no resulten de aplicación los intereses moratorios pactados, precisamente por considerarse nula por abusiva, la cláusula que los estipula. Dicho de otro modo, tal limitación y el recalculo de los intereses a que se refiere la Disposición Transitoria Segunda de dicha ley , tan sólo resultan de aplicación a aquellas ejecuciones hipotecarias en las que el pacto sobre intereses moratorios no se haya considerado abusivo, pues de lo contrario el efecto que produce tal declaración es la nulidad del pacto, sin posibilidad de integración' .'.

Por otro lado aprecia la Sala que, en el caso de autos, si bien la actora propuso, con la demanda, recortar dicho interés moratorio abusivo y, en lugar de reclamar 3.676,77 en concepto de intereses moratorios, pasó a reclamar sólo 1.398,70 euros, sin embargo, intentó en dicho momento procesal sumar al interés moratorio pactado - recortado- el interés de 1.398,70 euros en concepto del interés de demora legal del art. 1.108 del Código Civil , cuando tal interés, como se deriva de la redacción de dicho precepto legal, opera en defecto de interés pactado; por lo que tal inclusión que, en definitiva, pretendía corregir la reducción que aplicaba el actor a su propio interés abusivo, constituía una nuevo exceso que no puede ser amparado por la Sala.

En consecuencia, procede confirmar la resolución de instancia en este punto al no poderse estimar el recurso, en cuyo suplico se solicitaba que se declarase la revocación del auto y la admisión de la demanda en los términos recogidos en la misma.



TERCERO.- Entrando ya a resolver el siguiente motivo del recurso de apelación, solicita la apelante, ahora acerca de la validez de las comisiones, que como quiera que en el condicionado particular se establecen las comisiones a cobrar al demandado siempre que se produzcan los hechos que las originan, estando descritas las mismas tanto en cuanto a su hecho generador como a su importe, sostiene que: 'A este respecto, la jurisprudencia es unánime en admitir que las partes pueden pactar cualquier comisión en el contrato siempre que la misma responda a la prestación de un efectivo servicio. Adicionalmente, la orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre tan solo exige información al cliente del servicio a prestar con carácter previo a cobrar la comisión.

Por último, es posición consolidada por el Banco de España que las comisiones pueden ser fijadas libremente por la entidad crediticia, si bien no podrán cobrarse duplicadamente.'.

Apreciando la Sala en este punto que, a diferencia del anterior relativo a los intereses abusivos, cuyo recorte de oficio se hizo con una pormenorizada motivación jurídica y fundamentación en precedentes jurisprudenciales, sin embargo, el recorte de las comisiones se ha llevado a cabo de oficio sin motivación alguna; por lo que no cabe confirmar tal punto del auto apelado, sin perjuicio del derecho que pueda, en su caso, asistir al deudor para cuestionar la aplicación de tales comisiones.

Por lo tanto, procede estimar el recurso en este punto, lo que supone dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de devolución establecida en el contrato de préstamo que vincula a las partes de fecha 29 de septiembre de 2006, y, en consecuencia, procede añadir, a la suma de 13.512,75 euros admitida en el auto apelado, la partida correspondiente a tales comisiones, que, según se deriva de la documental acompañada a la demanda, asciende a 616,35.-€, lo que supone que la partida por la que se deberá seguir el requerimiento de pago será la de 14.129,10.-€.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Por lo expuesto, la Sala ACUERDA: 1. ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por P.R.A. IBERIA, S.L.U., siendo su Procurador D. BARTOLOMÉ JOAQUÍN COMPANY CHACOPINO, contra el auto dictado por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manacor en fecha 14 de diciembre de 2016 en los presentes autos de procedimiento monitorio, seguidos con el número 553/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, ACORDANDO : 2. REVOCAR la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de devolución establecida en el contrato de préstamo que vincula a las partes de fecha 29 de septiembre de 2006.

3. CONFIRMAR declaración de nulidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios en el citado contrato de préstamo de fecha 29 de septiembre de 2006.

4. DISPONER , en consecuencia, seguir la tramitación por la suma de 14.129,10.-€.

5. No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Así por este Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández