Auto CIVIL Nº 159/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 57/2017 de 03 de Abril de 2017

Encabezamiento

Rollo nº 000057/2017
Sección Séptima
AUTO Nº 159
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistrados/as:
Dª PILAR CERDAN VILLALBA
Dª MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ
En Valencia a tres de abril de dos mil diecisiete.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación
los autos de Incidentes - 001554/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE
VALENCIA , entre partes; de una como demandado - apelante/s MAPFRE FAMILIAR , SEGUROS Y
REASEGUROS, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MARIA DOLORES CASERO GARCIA y representado por
el/la Procurador/a D/Dª Mª DESAMPARADOS GARCIA BALLESTER, y de otra, como demandante -apelado-
impugnante Elvira , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. Mª.LUZ CUESTA GARRIDOy representado por el/la
Procurador/a D/Dª GUADALUPE PORRAS BERTI.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO .- En las expresadas actuaciones y con fecha 4 de noviembre de 2016, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: 'ESTIMO en parte, a los solos efectos de esta ejecución, la OPOSICIÓN formulada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA Mª DESAMPARADOS GARCIA BALLESTER en nombre y representación de MAPFRE FAMILIAR, SEGUROS Y REASEGUROS, a la ejecución despachada a instancias de DOÑA Elvira representada por la Procuradora DOÑA GUADALUPE PORRAS BERTI, y ordeno que la ejecución siga adelante por las sumas de 1554,46 euros de principal, más el 30% de dicha cantidad (466,33 euros) presupuestadas para intereses y costas. Sin especial imposición de las costas causadas en este incidente'.



SEGUNDO.- Contra dicho auto, por la representación del demandado, se interpuso recurso de apelación que fue admitido, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se ha tramitado el recurso, señalándose para la Votación y Fallo el día 27 de marzo de 2017, fecha en la que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .-El presente recurso, se formula por la parte ejecutada MAPFRE FAMILIAR SEGUROS Y REASEGUROS, en lo sucesivo MAPFRE, contra el auto que estimó en parte la oposición de título judicial por ella formulada a la ejecución instada por D. Elvira por importe de 2.220.78 euros de principal y 666 euros presupuestados para intereses y costas y que fue despachada, por el respectivo de 1554,46 euros y 466,33 euros, al acoger aquel la concurrencia de culpas en un 30%de ésta en la causación de las lesiones por las que reclama por el atropello del camión R-....-KY asegurado en la primera.

Se basa el recurso en que, en contra de lo que resuelve tal auto se ha de acoger su oposición a la ejecución por los siguientes motivos: 1)Por no tener la ejecutada el carácter o la representación con que se la demanda según el art.559 de la LEC pues el accidente enjuiciado no es un hecho de la circulación al derivar de un dolo directo del conductor del camión asegurado la causación de las lesiones reclamadas al atropellar a la ejecutante tras una discusión, como ésta admitió en juicio, en coherencia con lo cual se siguió un proceso penal por injurias y lesiones dolosas; 2)Por haber culpa exclusiva de la victima al causarse la ejecutante las lesiones de fractura de carpo en la muñeca que le incapacitaron para sus ocupaciones habituales pegando patadas y puñetazos al camión siendo las demás en la pierna y costado insignificantes ,lo que en todos caso debe llevar a apreciar su culpa concurrente en más de 30%;3)Por haber pluspetición al imponerle los intereses del art.20 de la LCS siendo que hay causa justificada para no indemnizar.

La otra parte se opuso alrecurso por los Fundamentos contrarios y por los propios del auto apelado.



SEGUNDO. - Esta Sala, acepta los fundamentos jurídicos de la resolución apelada en lo que no se opongan a lo que se expondrá a continuación, con revisión de las pruebas y de su valoración, normas y doctrina aplicables partiendo de las que se refieren a la apelación y su ámbito y afectan a todos.

-El artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice 'La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado'.

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, nos dice : 'Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'.

Por su parte en lo que se refiere también a esta segunda instancia, es reiterada la jurisprudencia según la cual :'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

-El Artículo 556 de la LEC dice' Oposición a la ejecución de resoluciones procesales o arbitrales o de los acuerdos de mediación...3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, cuando la ejecución se haya despachado en virtud del auto a que se refiere el número 8º del apartado 2 del art. 517, una vez el Secretario judicial haya tenido por formulada oposición a la ejecución, en la misma resolución ordenará la suspensión de ésta. Esta oposición podrá fundarse en cualquiera de las causas previstas en el artículo siguiente y en las que se expresan a continuación:1ª Culpa exclusiva de la víctima.2ª Fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo.3ª Concurrencia de culpas'.

Este Artículo 559 igual LEC dice' Sustanciación y resolución de la oposición por defectos procesales.1.

El ejecutado podrá también oponerse a la ejecución alegando los defectos siguientes:1.º Carecer el ejecutado del carácter o representación con que se le demanda.2.º Falta de capacidad o de representación del ejecutante o no acreditar el carácter o representación con que demanda.3.º Nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena, o porque el laudo o el acuerdo de mediación no cumpla los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520...' Sin embargo, compartimos el criterio de la AP., de Jaen según el auto que expondremos, de que junto a los anteriores motivos también son oponibles otros como en concreto la pluspetición .

Dicho Auto de la AP Jaén, sec. 3ª, de 6-5-2011, nº 31/2011, rec. 124/2011 , Pte: Regidor Martínez, Saturnino dice en sus Fundamentos '

SEGUNDO.-.- Sentado lo anterior es preciso concretar qué cantidades son realmente las adeudadas por la aseguradora demandada, concreción que ésta reclama mediante el planteamiento de la excepción de plus petición. Frente a dicho planteamiento la parte ejecutante alega la improcedencia del estudio de este tipo de excepción al no ser oponible por tratarse de un título judicial y no venir recogida expresamente en el art 556 de la LEC . EDL 2000/1977463. Frente a esta interpretación restrictiva del contenido del art 556 de la LEC . EDL 2000/1977463 sostenida por el apelante, la mayoría de la jurisprudencia admite la pluspetición como causa de oposición frente a la ejecución de títulos judiciales y se fundamenta en que el derecho a la ejecución en los propios términos de las sentencias y resoluciones judiciales firmes forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 y jurisprudencia que lo desarrolla SSTC 32/1982 EDJ 1982/32 , 61/1984 EDJ 1984/64 , 67/1984 EDJ 1984/67 , 109/1984 EDJ 1984/109 , 106/1985 EDJ 1985/106 , 155/1985 EDJ 1985/555 , 33/1987 EDJ 1987/33 , 125/1987 EDJ 1987/125 , 167/1987 EDJ 1987/167 , 205/1987 EDJ 1987/204 , 148/1989 EDJ 1989/8208 , 192/1990 EDJ 1990/10900 , 153/1992 EDJ 1992/10164 , 194/1993 EDJ 1993/5743 , 247/1993 EDJ 1993/7321 y 219/1994 EDJ 1994/10567 ). Así, y dado que el título judicial delimita aquello que puede ser objeto de petición, ello impide que la pretensión pueda extenderse al cumplimiento de una obligación no reconocida en el título ejecutivo o en condiciones distintas a las previstas en él. En este mismo sentido se mantiene que tratándose, como es el caso, de ejecución de pronunciamientos económicos de sentencias se admite dicho motivo sobre la base de que no cabe 'tolerar un abuso de derecho, un enriquecimiento torticero incompatible con el mandato del art. 11, 2 LOPJ EDL 1985/198754 , de superior rango inclusive a las disposiciones sobre oposición a la ejecución contenidas en la LEC EDL 2000/77463 (AAP Barcelona de 19 de septiembre de 2003 y AAP Badajoz, sec. 3ª, 17-5-2006 EDJ 2006/71636 ).Otra argumentación utilizada para apoyar la oponibilidad de la plus petición es que aunque se le llame pluspetición, realmente lo que se está oponiendo es el pago parcial de lo debido, según el título, como ocurre cuando a pesar de haber pagado cantidades el deudor considera que se le debe abonar más, supuesto fácilmente reconducible al motivo de oposición del pago de lo debido, que en caso de estimarse implicaría que se ha cumplido con la obligación y la reclamación de más, es improcedente. Este es el supuesto que se plantea en las sentencias de la AP de Málaga, sec. 5ª, S 6-4-2005 EDJ 2005/80871 y AP Santa Cruz, sec. 4ª, A 29-11-2004 EDJ 2004/217388 , en las que lo que se discute es si se ha pagado lo que establece el título o menos; así, se le llame pluspetición o pago, realmente el fondo de la oposición es que el deudor considera que ha pagado lo que debe y éste debe ser el motivo de oposición, sin necesidad de acudir a la figura de la pluspetición, no prevista en el artículo 556 de la LEC EDL 2000/1977463 , por poder encajarse dichos supuestos en el pago o cumplimiento de la obligación o condena contenida en el título ejecutivo. Por último no debemos dejar de apuntar que alguna sentencia ha mantenido el tratamiento independiente de la pluspetición en el art.

558 LEC EDL 2000/1977463, lo que lo hace aplicable, tanto a la oposición de títulos judiciales o arbitrales (556 LEC EDL 2000/77463 ), como de no judiciales o arbitrales (557 LEC EDL 2000/77463 ); de esta forma su separación de los anteriores preceptos lo hace aplicable como causa de oposición independiente aplicable a la ejecución de ambos tipos de títulos. Esta es la idea que parece planear en la SAP de Cáceres, Sección 1ª, de 18 de mayo de 2006 .

TERCERO.-.- Siguiendo esa línea mayoritaria de las Audiencia Provinciales procede analizar la excepción de plus petición planteada'.

-En relación con la valoración de las pruebas, es reiterada la jurisprudencia que dice, que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, especialmente cuando de pruebas testificalesse trata, por mor del principio de inmediación, junto con los de oralidad y contradicción, que preside la práctica de dichas pruebas, y permiten al Juez ' a quo' ante quien se realizan advertir la seguridad y firmeza o las vacilaciones y dudas con que se expresan los deponentes, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera.

El Artículo 316 de la LEC regula la valoración del interrogatorio de las partes '1.Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial.2.En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307'.

Respecto a la prueba documental el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice': 1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'.

El art. 376 L.E.C , establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigosconforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado, precepto que ha de ser puesto en relación con el contenido de los arts. 360 y 361 de dicha L.E.C , el primero de los cuales, al explicitar el contenido de esta prueba, apunta que las partes podrán solicitar que declaren como testigoslas personas que tengan noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio; infiriéndose del segundo, relativo a la idoneidad para ser testigos, que podrán serlo todas las personas, salvo las que se hallen permanentemente privadas de razón o del uso de sentidos respecto de hechos sobre los que únicamente quepa tener conocimiento por dichos sentidos.

1)Primer Motivo de recurso es no tener la ejecutada el carácter o la representación con que se la demanda según el art.559.1.1º de la LEC pues el accidente enjuiciado no es un hecho de la circulación al derivar de un dolo directo del conductor del camión asegurado el la causación de las lesiones reclamadas al atropellar a la ejecutante tras una discusión en coherencia con lo cual se siguió un proceso penal por injurias y lesiones dolosas.

A)Como doctrina referimos la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 9-3-2012, nº 155/2012, rec.

304/2009 ,Pte: Xiol Ríos, Juan Antonio que a su vez cita la de la su Sala 2ª que refiere la apelada que dice '.

FUNDAMENTOS DE DERECHO .
PRIMERO.- Resumen de antecedentes._ 1. La víctima de un atropello ocurrido el día 7 de febrero de 2005, causado por vehículo cuyo conductor se dio a la fuga, formuló demanda contra el Consorcio de Compensación de Seguros en reclamación de la pertinente indemnización, por los daños personales sufridos._ 2. El Juzgado desestimó la demanda con fundamento en la oposición formulada por la entidad demandada con base en los artículos 1.4 TRLRCSCVM (RDL 8/2004 EDL 2004/152153 ) y 3.3 RD 7/2001, de 12 de enero EDL 2001/16362 , según los cuales, no constituye hecho de la circulación -y por tanto, no debe responder la aseguradora- el supuesto en el que el vehículo se utiliza como instrumento para la comisión de un delito doloso contra personas o bienes. A esta conclusión llegó tras valorar la prueba obrante, principalmente, el atestado instruido por la Guardia Civil que dio lugar a la incoación de sumario por presunto delito de homicidio doloso en grado de tentativa, y que determinó posteriormente el dictado de auto de sobreseimiento provisional por no existir persona conocida a quien imputar dicho ilícito penal.

3. La AP desestimó el recurso de la parte demandante y confirmó la sentencia apelada en su integridad.

En síntesis declaró, que el supuesto enjuiciado no puede tener cabida en el instituto de la responsabilidad civil extracontractual por accidente de circulación pues del resultado de las pruebas practicadas, adecuadamente valoradas por el Juzgado -testificales de los guardias civiles y de las personas que presenciaron los hechos, así como documental obrante, en especial el propio auto de sobreseimiento de la causa penal- si bien resulta que existen razones para apreciar la comisión de un delito doloso, en cuya ejecución se utilizó como instrumento delictivo un vehículo a motor, sin embargo no existen motivos para acusar de dicho ilícito penal a persona determinada, como autor, cómplice o encubridor.

_4. Recurre en casación la parte actora-apelante al amparo del artículo 477.2.2.º LEC EDL 2000/1977463, por tratarse de un asunto tramitado por razón de la cuantía, siendo esta superior al límite legal. El recurso ha sido admitido únicamente en cuanto a la infracción denunciada en el motivo primero._

SEGUNDO.- Enunciación del motivo primero de casación._ El motivo se introduce con la fórmula:_ «Primero. En primer lugar abordamos la alegada infracción de los artículos 1902 y siguientes del CC EDL 1889/1 , y artículo 1.º del Real Decreto Legislativo 8/2004 EDL 2004/152063 que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, artículo 3 EDL 2004/152063 .º y concordantes del Real Decreto 7/2001 EDL 2001/16362 , que aprueba el Reglamento sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor»..._ El motivo debe ser desestimado._

TERCERO.- Uso del vehículo como instrumento para la comisión de un delito doloso._ A) Como declara la reciente STS de 17 de noviembre de 2011, RC núm. 2210/2008 EDJ 2011/276921, es doctrina constante de esta Sala que la casación no es una tercera instancia, siendo su función la de contrastar la correcta aplicación de la norma sustantiva aplicable a la controversia, a la cuestión de hecho tal y como fue sentada por el tribunal de instancia, esto es, la estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados ( SSTS de 4 de noviembre de 2010, RC núm. 2051/2006 EDJ 2010/258981 ; 28 de julio de 2010, RC núm. 1688/2006 EDJ 2010/185003 ; 29 de junio de 2010, RC núm. 871/2006 EDJ 2010/140012 ; 1 de febrero de 2010, RC núm.

191/2007 EDJ 2011/8447 ; 14 de febrero de 2011, RC núm. 603/2007 EDJ 2011/10612 ; 14 de marzo de 2011, RC núm. 1970/2006 EDJ 2011/19598 y 13 de octubre de 2011, RC núm. 1354/2007 EDJ 2007/282082).

En consecuencia, está permitido en casación marginar los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y presentar un motivo en el que aduce una infracción normativa que solo tiene cabida desde un supuesto de hecho diferente al expuesto por la sentencia recurrida ( SSTS de 2 de noviembre de 2009, RC núm. 1677/2005 EDJ 2009/259058 ; 18 de junio de 2009, RC núm. 2775/2004 EDJ 2009/150895 ; 5 de mayo de 2010, RC núm. 556/2006 EDJ 2010/92243 ; 1 de octubre de 2010, RC núm. 1534/2005 EDJ 2010/225832 ; 14 de marzo de 2011, RC núm. 1970/2006 EDJ 2011/19598 , 14 de junio de 2011, RC núm. 369/2008 EDJ 2011/130888 y 11 de julio de 2011, RC núm. 584/2008 EDJ 2011/155194 )._ En el presente procedimiento se ha cuestionado la interpretación y consiguiente aplicación de las exclusiones contenidas en los artículos 1.4 TRLRCSCVM y 3.3 RD 7/2001 EDL 2001/16362 . El primer precepto, aprobado por RDL 8/2004, de 29 de octubre EDL 2004/152153 y por tanto vigente cuando ocurrió el accidente (7 de febrero de 2005), contiene una remisión expresa al desarrollo reglamentario posterior respecto de los conceptos de vehículo a motor y hecho de la circulación, precisando en relación con este segundo concepto que «En todo caso, no se considerarán hechos de la circulación los derivados de la utilización del vehículo a motor como instrumento de la comisión de delitos dolosos contra las personas y los bienes». Cuando ocurrieron los hechos la norma reglamentaria de referencia a la hora de delimitar el concepto 'hecho de la circulación' era el artículo 3 del Real Decreto 7/2001, de 12 de enero EDL 2001/16362 , por el que se aprobó el Reglamento sobre la responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, cuyo apartado 3 establecía que «Tampoco tendrá la consideración de hecho de la circulación la utilización de un vehículo a motor como instrumento de la comisión de delitos dolosos contra las personas y los bienes. En todo caso, será hecho de la circulación la utilización de un vehículo a motor en cualquiera de las formas descritas en el Código Penal EDL 1995/16398 como conducta constitutiva de delito contra la seguridad del tráfico, incluido el supuesto previsto en el artículo 383 de dicho Código Penal EDL 1995/16398 »._ En interpretación de ambos preceptos, en relación con los artículos 1.1 , 19 , 73 y 76 LCS EDL 1980/4219, al objeto de determinar la incidencia de los delitos dolosos, cometidos utilizando vehículos de motor, sobre la cobertura de los seguros obligatorios «incluyendo los supuestos en que debe responder el Consorcio de Compensación de Seguros-, y la posibilidad de que el asegurador puede quedar liberado de responsabilidad en caso de dolo también respecto del tercero perjudicado, la Sala Segunda del TS fijó, por acuerdo adoptado en pleno no jurisdiccional de 24 de abril de 2007 EDJ 2007/39649, el criterio de que «No responderá la aseguradora, con quien se tenga concertado el seguro obligatorio de responsabilidad civil, cuando el vehículo de motor sea el instrumento directamente buscado para causar daño personal o material derivado del delito. Responderá la aseguradora por los daños diferentes de los propuestos directamente por el autor». Este nuevo criterio supuso eliminar la exigencia de que el hecho enjuiciado constituyera «una acción totalmente extraña a la circulación», que se había mantenido hasta entonces por la jurisprudencia penal. Ha sido recogido, entre otras, en SSTS, Sala Segunda, núm. 437/2007, de 10 de mayo, RC núm. 1163/2005 EDJ 2007/40231 ; núm. 959/2009, de 7 de octubre de 2009, RC núm. 2444/2008 EDJ 2009/239973 y núm.

338/2011, de 16 de abril de 2011, RC núm. 10972/2010 EDJ 2011/78990. Esta última sentencia refrenda la validez actual del referido criterio de exclusión en el ámbito del seguro obligatorio de responsabilidad civil, pero no en el caso del voluntario: «Tratándose de riesgos cubiertos por seguro voluntario frente a terceros perjudicados, esta Sala tiene establecido que ni se excluye la responsabilidad por actos dolosos del asegurado, dentro de los límites de cobertura pactados, ni el asegurador puede hacer uso de las excepciones que le corresponderían frente a este último ( STS 707/2005, de 2-6 EDJ 2005/103483 ; y 2009, de 27-2 EDJ 2009/41851 )»._ B) La AP ha realizado una correcta interpretación y aplicación al caso de los artículos cuya infracción se denuncia. Por el contrario, el planteamiento del motivo incurre en varios defectos que conducen a su desestimación._ (i) Desde un principio se sugiere una particular interpretación de los preceptos invocados, según la cual, la consideración de un hecho como ajeno a la circulación, por la utilización del vehículo a motor como instrumento para la comisión de delitos dolosos, exigiría, como condición indispensable para la formación del juicio jurídico del órgano judicial, que se dictase sentencia firme de condena en la que se declarase probada tanto la existencia de la infracción, debidamente tipificada, como su carácter doloso y el grado de participación criminal del responsable. Es decir, se defiende que en ausencia de sentencia firme de condena el juez civil no puede entrar a valorar aspectos como la existencia o no de delito doloso y su tipificación, estando solo autorizado a comprobar la concurrencia de mala fe en el asegurado, la cual, en ningún caso exoneraría al asegurador frente al tercero perjudicado. Sin embargo, esta interpretación no se compadece con el tenor literal de los preceptos invocados, que, por referirse al ámbito del aseguramiento de la responsabilidad civil obligatoria, tienen naturaleza mercantil, siendo de plena competencia del juez civil todo lo relativo a su correcta interpretación, y que en ningún momento aluden de forma expresa a la necesidad de que haya que esperar a que recaíga sentencia firme en vía penal para que pueda apreciarse la exclusión. Debe añadirse que la invocación del criterio interpretativo defendido podría tener sentido en casación si lo verdaderamente discutido fuera la ausencia de valor vinculante para el juez civil de lo resuelto en tal sentido en vía penal mediante resolución distinta de una sentencia firme de condena -en este caso, mediante auto de sobreseimiento provisional por falta de responsable conocido-. Pero incluso en tal hipótesis las circunstancias del caso conducirían a una respuesta desestimatoria, pues no puede obviarse que ni el Juzgado ni la AP fundaron su razón decisoria sobre la inexistencia de hecho de la circulación únicamente en el auto de sobreseimiento que puso fin provisionalmente al proceso penal (a pesar de que en el mismo se apreciaron indicios racionales de la existencia de delito doloso, más allá de que no pudiera imputarse su comisión a persona conocida y esta fuera la razón para decretar el archivo provisional de la causa), sino que sustentaron sus conclusiones en la prueba documental y testifical practicada en sede civil (así lo señala la sentencia recurrida en su FD Segundo, dos últimos párrafos). En consecuencia, lo relevante es que ambos órganos judiciales alcanzaron la convicción de que el atropello no fue imprudente sino intencionado, por haber sido utilizado el vehículo como instrumento delictivo, y que para alcanzar esa conclusión se apoyaron en la libre valoración de la prueba practicada, especialmente atestado y declaraciones de testigos, sentando unas premisas de índole fáctica, por las razones antes expuestas, no pueden ser desvirtuadas en casación._ (ii) El motivo también soslaya los hechos probados cuando se defiende, como argumentación de carácter subsidiario, que el atropello tuvo lugar con ocasión de la circulación del vehículo a motor. Desde la apelación viene la parte sosteniendo que el vehículo salió y entró de nuevo en el parking, y que en su recorrido el conductor no pudo ver a su víctima, lo que convierte el hecho en accidental y resultado del uso del vehículo para el fin propio de desplazarse de un lugar a otro, circunstancias que obligan a la aseguradora a responder frente al tercero perjudicado. Sin embargo la AP, al asumir, por ajustada a Derecho, la valoración probatoria del Juzgado, deja sentado, de forma no revisable en casación, que los testimonios de los testigos y del propio perjudicado fueron coincidentes en lo relativo a que al menos uno de los ocupantes del vehículo era uno de los que previamente habían agredido al recurrente. Este dato, unido a que la maniobra de salida y entrada en el parking fue realizada sin solución de continuidad, permite razonablemente entender, tal y como reconoció la propia víctima, que el conductor desconocido no tuvo intención de desplazarse con el vehículo, sino que fue en todo momento su única intención atropellarla, sirviéndose del vehículo como instrumento para ese fin delictivo.

En su virtud, la utilización del vehículo para la comisión de un delito doloso contra las personas exonera de responsabilidad al Consorcio de Compensación, en el ámbito del aseguramiento obligatorio que le es propio...'.

B)Revisando las pruebas bajo el anterior prisma y su valoración se comparte la realizada por la juez de instancia que llevan a la adelantada conclusión de que el camión asegurado en la ejecutada no fue usado ni buscado dolosamente para el atropello de la ejecutante de modo ajeno a su desplazamiento como exige la anterior doctrina para estimarlo como un hecho ajeno a la circulación, y ello, por las siguientes consideraciones: -En su interrogatorio en juicio la Sra. Elvira , manifestó que el conductor del camión cuando ella se puso delante de él al advertirque se marchaba ypara evitarlo, éste le dio empujones y golpes de manera intencionada y a propósito, si bien ello hay que ponerlo en el contexto de los hechos que se resultan, entre otras pruebas que iremos relatando, de la declaración de su madre ante la policía local en el sentido de que ambas se pusieron en esta situación para que no moviera.

-En el atestado policial constan las declaraciones del conductor del camión Sr. Carlos y de la misma Sra. Elvira , y de un testigo de las que se infiere que, al impedir tal camión el paso al turismo de la segunda por estar cargando sandías en un campo ocupando la via, tras pedirle ésta que se lo permitiera y apartarse aquel hacia la izquierda pero sin que dicho turismo tuviera espacio aún, iniciaron una discusión por la que la conductora llamó a la policía y que al intentar salir el conductor cuando terminó de cargar, la última se puso delante de él para impedirle la marcha moviendo el vehículo en varias ocasiones para disuadirla hasta que la empujó y le causó lesiones hasta que fue apartada por otras personas.

-En el juicio el Sr. Carlos manifestó que se subió al camión para abandonar el lugar porque la chica quería llamar a la Policía y él se quería marchar y que cuando empezó a avanzar teniéndola delante la retiraron.

-Por estos hechos se tramitaron diligencias previas seguidas antes el juzgado de Instrucción nº 9 de Valencia por faltas de lesiones, cuya calificación como derivadas de tráfico o dolosas suscitó problemas de competencia, daños e injurias que se sobreseyeron libremente por prescripción, tras lo cual fue dictado el auto de cuantía máxima título de la presente ejecución en base a que aquellos hechos fueron en el contexto de la circulación por derivar del impedimento o de la dificultad en la misma.

-A la vista de esta resultancia y según la doctrina expuesta y a diferencia del caso a que se refiere, el camión asegurado en la ejecutada, como dice la juzgadora de instancia y se ha adelantado, no fue usado con dolo directo ajeno a la circulación sino en el curso de su inicio que intentaba hacer para salir lugar cuando al ejecutante se le puso delante.

2) Segundo Motivo de recurso es la culpa exclusiva de la víctima al amparo del art.556.1.3º de la LECque examinaremos junto a la concurrencia de culpas regulada en dicha norma en su apartado 3.1º por su interrelación y que se fundan, en que fue la propia ejecutante la que se causó las lesiones de fractura de carpo en la muñeca que le incapacitaron para sus ocupaciones habituales pegando patadas y puñetazos al camión siendo las demás en la pierna y costado insignificantes, lo que en todos caso debe llevar a apreciar su culpa concurrente en más de 30%.

A)Como normas y doctrina aplicable citamos: -La reiterada sobre la excepción de a culpa exclusiva, como causa de oposición a la ejecución por motivos de fondo, junto con la fuerza mayor y la concurrencia de culpas, que viene exigiendo como requisitos para su estimación: en primer lugar, la existencia de una culpa en la víctima, en segundo, la exclusividad de dicha culpa, con total ausencia de responsabilidadpor parte del agente y, en tercer lugar, la adopción, por parte de éste, cuando fuese posible, de la maniobra para aminorar o evitar el daño; extremos todos, que ha de demostrar quien la alegue, llegando su obligación probatoria a dejar perfectamente sentado que no existió la más mínima participación reprochable por su parte ( SAP León de 2 de febrero de 1993 , SAP Baleares de 17 de mayo de 1994 y de esta Sección de 24-11-00 ).

-El art.1 de la LRCSCVM .1.Par.4º que viene a decir, que si concurriese la negligencia del conductor y la del perjudicado se procederá a la equitativa moderación de la responsabilidad y de la cuantía de la indemnización, atendida la cantidad respectiva de las culpas concurrentes cuya carga de la prueba incumbe quien la alega.

B)Revisando las actuaciones, pruebas y su valoración dando por reproducidas las expuestas en el precedente que afecten al motivo, el mismo se ha de desestimar por los siguientes razonamientos: -La culpa exclusiva de la víctima se funda en que como también consta en las citadas declaraciones, la ejecutante en el curso de la discusión con el conductor del camión dio patadas y puñetazos al cristal del parabrisas lo que éste ratificó en su testimonio en el juicio.

Así, dijo el Sr. Carlos que estuvo con las dos manos pegando al camión, que le hizo un impacto y un grieta en el cristal con un anillo pero incurriendo en contradicción respecto de su declaración ante la Policía de si llegó a avanzar con aquel, al deponer en el presente que no la golpeó ni desplazó y que las lesiones se las causó la misma Sra. Elvira lo que vinieron a reproducir en esencia, los testigos Sres. Esteban , que acompañaba al anterior y admitió haber sido denunciado por ésta por insultos y vejaciones, y Bataller, que reconoció tener amistad con el dueño del campo de las sandias cargadas por el primero.

-El testigo Sr. Ezequiel en la vista comotambién declaró ante la policía y eljuzgado de Instrucción dijo que el camión empujó a la chica dándole golpes para que se quitara avanzando un poco y parando porque quería irse y que ella se puso de espaldas delante como aguantándolo con las manos, que no llegó a caer al suelo y que no vió daños en el primero.

-Los Policías Locales que depusieron en el juicio admitieron que había daños en el cristal del camión compatibles con los golpes de la ejecutante, pero que podían ser compatibles también con el impacto de una piedra.

-Sobre las lesiones concretas obra en autos informe del médico forense en el que las cifra con una duración de 30 días con incapacidad y que consisten en fractura del carpo derecho, dorsalgia postraumática, contusión dorsal izquierda y de ambas rodillas, exigiendo para su curación férula durante 2 semanas más otros 15 de fisioterapia, aclarando aquel posteriormente que la primera fractura es compatible con propinar puñetazos pero no las otras.

-En su declaración en juicio la Sra. Elvira admitió haber llevado escayola en la mano derecha un mes, y que la rehabilitación la hizo por ella y no por las otras lesiones y que no recordaba que si el camión le tocó la rodilla y las dorsales, en lo que vino a coincidir el testigo y fisioterapeura que impartió aquélla Sr. Gines -Con estas pruebas, como se ha referido no cabe sino llegar a la misma conclusión que la juzgadora de instancias rechazando, de un lado la culpa exclusiva de víctima por no haber adverado la ejecutada que fue la lesionada la que se causó en exclusiva las lesiones al golpear al camión pues el conductor de éste lo movió estando ella delante y de otro, manteniendo que, sí bien sí medió la culpa concurrente de la segunda por esos golpes, por apreciar que la misma está bien ponderada en el 30% que fija aquélla y que ésta acata y con ello que dichos golpes mediaron dado que, que tales lesiones no solo las tuvo en la muñeca sino también en las ubicaciones mencionadas y que al margen de la mayor importancia de las de la primera en su conjunto determinaron su total período de incapacidad sin prueba exacta de la intensidad de ese golpeo como única causa de ella por dicha ejecutada a la que le incumbe hacerla.

3)Último motivo de recurso es la pluspetición por no proceder los intereses del art.20 de la LCS .

A)Como doctrina citamos la reciente sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 20-10-2015, nº 581/2015, rec. 2102/2013,ROJ: STS 4710:2015, ECLI: ES:TS :2015:4710,Pte: Arroyo Fiestas, Francisco Javier dice 'Ha declarado esta Sala:Según elartículo20.8 de la LCS, el recargo de los intereses por mora del asegurador tiene lugar cuando no se produce el pago de la indemnización por causa no justificada o imputable a la aseguradora. En su interpretación, tanto en su primitiva redacción, como en el texto vigente dado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que la indemnización establecida en el artículo20de la Ley de Contrato de Seguro (EDL 1980/4219)tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, nada de lo cual se da en el caso ( SSTS 13 de junio de 2007 ; 26 de mayo y 20de septiembre 2011 ). Sentencia de 25 de Enero del 2012, recurso: 455/2008 . Sobre la incertidumbre también ha declarado la Sala que no la integra la mera discrepancia en las cuantías reclamadas. Sentencia 17 de mayo de 2012, rec. 1427/2009 . En el mismo sentido la sentencia de 28-11-2011, rec. n.º 1639/2008 : A la hora de determinar qué ha de entenderse por causa justificada a los efectos de la aplicación de la regla octava del artículo20LCS (EDL 1980/4219), en la redacción dada por la Disposición Adicional sexta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , esta Sala (entre otras, SSTS de 17 de octubre de 2007, RC n.º 3398/2000 ; 18 de octubre de 2007, RC n.º. 3806/2000 ; 6 de noviembre de 2008, RC n.º 332/2004 ; 16 de marzo de 2010, RC n.º 504/2006 ; 7 de junio de 2010, RC n.º 427/2006 ; 29 de septiembre de 2010, RC n.º 1393/2005 ; 1 de octubre de 2010, RC n.º 1314/2005 ; 17 de diciembre de 2010, RC n.º 2307/2006 y 11 de abril de 2011, RC n.º 1950/2007 ) ha seguido una línea interpretativa que ha llevado a excluir su apreciación cuando carece de justificación la oposición al pago frente a la reclamación del asegurado o perjudicado aunque se formule en un proceso judicial, pues la razón del mandato legal radica en evitar el perjuicio que para aquellos deriva del retraso en el abono de la indemnización y en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación, sin que lo expuesto impida que la aseguradora pueda obtener de forma efectiva su tutela jurídica en el pleito, que, de prosperar su oposición, conllevará la devolución de la cantidad satisfecha o previamente consignada, por ser total o parcialmente indebida'.

B)Aplicada esta doctrina al caso este motivo se acoge y con ello en parte el recurso pues en el sí se aprecia que haycircunstancias concurrentes en el siniestro sobre las que surge una incertidumbre de la cobertura del seguro que ha hecho precisa la intervención del órgano jurisdiccional para determinarla, al margen de la cuantía indemnizatoria, ante la discrepancia existente entre las partes sobre si aquel constituye un hecho de la circulación lo que tanto en via penal como en via civil se ha discutido amén de que la propia lesionada contribuyó a sus lesiones en los términos expuestos que justifica que la aseguradora ejecutada no consignara en plazo para evitar su mora y excluye los intereses que por ella regula el art.20 de la LCS remitiéndonos a los legales.



TERCERO. - La anterior estimación en parte del recurso por acogimiento de la excepión de pluspetición pero que supone a confirmación del auto apelado sobre la misma que hace de la oposición a la ejecución y en todo lo demás, no cabe hacer expresa imposición de las costas de esta instancia.

En su virtud, Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que con estimación en parte del recurso de apelación interpuesto por la representación de MAPFRE FAMILIAR SEGUROS Y REASEGUROS, contra el Auto de fecha 4 de noviembre de 2016, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia n.º 14 de Valencia en autos de Ejecución Título Judicial n.º 1554-15, debemos revocarlo en el en el sentido de que, acogiendo la excepción de pluspetición formulada en la oposición a la ejecución, no procede el devengo de los intereses del art. 20 de la LCS sino de los legales, confirmándolo íntegramente en el despacho que acuerda y en todo lo demás. Todo, ello, sin hacer expresa imposición de las costas de esta instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.