Auto CIVIL Nº 16/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 723/2020 de 26 de Enero de 2021

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000723/2020

M

AUTO Nº.:16/21

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSDOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DON ANTONIO PEDREIRA GONZÁLEZ DON JORGE DE LA RÚA NAVARRO

En Valencia a veintiséis de enero de dos mil veintiuno.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON JORGE DE LA RUA NAVARRO,el presente rollo de apelación número 000723/2020, dimanante de los autos de Proc. Adopción Medidas Cautelares [MCC] - 001154/2019, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 4 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a PRONIÑA S.L., representado por el Procurador de los Tribunales don/ña FRANCISCO CERRILLO RUESTA, y de otra, como apelados a Cirilo representado por el Procurador de los Tribunales don/ña FRANCISCO JOSE PEREZ BAUTISTA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por PRONIÑA S.L..

Antecedentes

PRIMERO.- El auto apelado pronunciado por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 4 DE VALENCIA, en fecha 12 de febrero de 2020, contiene la siguiente Parte dispositiva:'1.-ACCEDIENDO a lo solicitado por el Procurador Sr. PEREZ en nombre y representación de Cirilo, se acuerda la adopción de la medida cautelar siguiente: SUSPENSIÓN PROVISIONAL LOS DOS PRIMEROS ACUERDOS SOCIALES ADOPTADOS EN LA JUNTA GENERAL EXTRAORDINARIA DE PRONIÑA SL, CELEBRADA EN FECHA 15 NOVIEMBRE 2019, con el siguiente tenor literal: 1. ratificación y convalidación de las actuaciones llevadas a cabo por el administradaor único D. Genaro, desde que fue nombrado para el cargo, en especial el contrato suscrito con la mercantil SMART AND COOL SL, administrada por el mismo, el 3/01/17 para la prestación de servicios económicos, administrativos, comerciales y técnicos para la actividad inmobiliaria; y 2. autorización al administrador único D. Genaro y dispensa de prohibición de competencia para administrar sociedades con igual o similar objeto social de PRONIÑA SL, siempre y cuando no entren en conflicto de intereses en algún negocio jurídico concreto, con efecto a dicha autorización desde que fue nombrado para el cargo.'

2.-La anterior medida cautelar se ejecutará una vez que la parte solicitante preste una caución por importe de 100 €, mediante consignación en la cuenta bancaria de este Juzgado.

3.- Se impone a la parte demandada las costas devengadas en esta pieza separada.

4.- Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales.

Contra esta resolución, cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, ex art. 735 LEC.

Lo acuerda y firma S.Sª'.

SEGUNDO.- Que contra el mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por PRONIÑA S.L., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes relevantes.

1º).- La parte actora del presente procedimiento presentó demanda en la que impugnaba los siguientes acuerdos adoptados en la junta general extraordinaria de socios de la mercantil Proniña, S.L. (en adelante, Proniña) celebrada el día 15 de noviembre de 2019:

.- 'Primero.- Ratificación y convalidación, si procede, de las actuaciones llevadas a cabo por el administrador único, D. Genaro, desde que fue nombrado en el cargo, en especial el contrato suscrito con la mercantil Smart and Cool SL, administrada por él mismo, el 3 de enero de 2017 para la prestación de servicios económicos, comerciales y técnicos para la actividad inmobiliaria'.

.- 'Segundo.- Autorización, si procede, al administrador D. Genaro y dispensa de prohibición de competencia, para administrar sociedades con igual o similar objeto social que Proniña SL, siempre y cuando no entren en conflicto de intereses en algún negocio jurídico concreto, con efecto a dicha autorización desde que fue nombrado para el cargo'.

2º).- Al mismo tiempo solicitó la adopción de la medida cautelar de suspensión de tales acuerdos adoptados.

3º).- Paralelamente, la misma demandante presentó otra demanda que recayó, también, en el juzgado de procedencia de las actuaciones en la que solicitó que A) Se declare que el Administrador DON Genaro ha infringido los deberes lealtad y de no competencia establecidos en el artículo 228 y 229 de la LSC . Consecuencia de lo anterior: a. Se declare el cese de Don Genaro como administrador de la sociedad PRONIÑA SL por infringir el deber de no competencia establecido en el artículo 230 de la LSC . b. Se declare la nulidad, en virtud del artículo 232 de la LSC , el contrato de Prestación de Servicios con la Mercantil SMART AND COOL SL, por falta de causa, y subsidiariamente la nulidad porque se ha formalizado con infracción del deber de lealtad del administrador c. Se declare la responsabilidad social del administrador condenándole a la devolución a la sociedad PRONIÑA SL la cantidad de VEINTOCHO MIL OCHOCIENTOS (28.800€) y aquellas cantidades que se sigan devengando hasta el dictado de la sentencia, junto con los correspondientes intereses d. Se declare la nulidad, en virtud del artículo 232 de la LSC , los contratos de préstamo firmados con la mercantil HUERTO DE SANTA AMELIA SL de fecha 29 Marzo de 2017 por valor de OCHENTA MIL EUROS (80.000€) y el formalizado en fecha 9 de Abril de 2018 por valor de CINCUENTA MIL EUROS (50.000€) y subsidiariamente la nulidad porque se ha formalizado con infracción del deber de lealtad del administrador.

4º).- El juzgado de la instancia dictó auto en el que acordó la suspensión de ambos acuerdos sociales.

SEGUNDO.-Delimitación del recurso de apelación.

La parte recurrente alega que la cuestión incidental de previo pronunciamiento -instada por dicha parte en virtud del artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital-, tal y como se desprende del artículo 390 LEC y por referirse a requisitos o presupuestos del proceso, tienen efecto suspensivo de todas las actuaciones. Considera que los daños que ocasiona la adopción de la medida son mayores que los beneficios que su concesión pueda comportar, pues asfixia a la sociedad teniendo en cuenta que lo que se está solicitando y se ha concedido en este caso es una medida anticipatoria. Entiende que obvia la juzgadora a quo al dictar resolución lo previsto en los artículos 726.1. 2º y 721.2 LEC (interpretado a sensu contrario) que admiten la adopción de medidas cautelares diferentes a la solicitada -anotación en el Registro de la demanda- siempre y cuando sea menos gravosa y agresiva.

En cuanto al requisito de la apariencia de buen derecho, manifiesta que el proceso pende en ese momento de una cuestión de previo pronunciamiento consistente en determinar la esencialidad de los motivos de impugnación; artículo 204.3 LSC. Lo que podría determinar una inadecuación de procedimiento. Considera que las situaciones acordadas en la junta son conocidas por la parte actora desde hace tiempo.

En relación con el periculum in mora sostiene que la juzgadora no ha valorado el peligro de la mora procesal del presente procedimiento, sino que lo ha hecho con vistas al procedimiento 702/19, del cual también está conociendo.

TERCERO.-Valoración de la Sala. Acerca de la suspensión del acuerdo de 'Segundo.- Autorización, si procede, al administrador D. Genaro y dispensa de prohibición de competencia, para administrar sociedades con igual o similar objeto social que Proniña SL, siempre y cuando no entren en conflicto de intereses en algún negocio jurídico concreto, con efecto a dicha autorización desde que fue nombrado para el cargo'.

El artículo 204.3 de la Ley de Sociedades de Capital prevé un pronunciamiento judicial cuyo efecto sería impedir la prosecución de la acción de impugnación de acuerdos sociales cuando no sean impugnables por no revestir las notas de relevancia o esencialidad suficientes.

La esencialidad y la relevancia vienen recogidas en la primera parte de este apartado:

a).- La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.

b).- La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

c).- La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.

d).- La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.

El problema que plantea la parte recurrente es si es posible la adopción de medidas cautelares cuando el procedimiento de impugnación de acuerdos sociales se ha suspendido por haberse iniciado el incidente de previo pronunciamiento del artículo 204.3 de la Ley de Sociedades de Capital. Y ello, especialmente, porque invoca el artículo 390 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que, cuando las cuestiones supongan, por su naturaleza, un obstáculo a la continuación del juicio por sus trámites ordinarios, se suspenderá el curso de las actuaciones hasta que aquéllas sean resueltas.

Esta Sala no comparte la tesis expuesta por la parte recurrente. Debemos de partir de cuál es la naturaleza o finalidad del incidente a que se refiere el artículo 204.3 y el propio de las medidas cautelares.

Mediante el incidente del artículo 204.3 de la Ley de Sociedades de Capital lo que se pretende es impedir la tramitación de un procedimiento que se considere innecesario por razón de que el acuerdo es inimpugnable como se ha visto.

Sin embargo, la medida cautelar de suspensión de acuerdos sociales se aparta del carácter instrumental propio de este tipo de medidas para ser una medida de garantía de efectividad del fallo de la sentencia, esto es, los efectos de la nulidad del acuerdo. Ello supone una medida anticipatoria o de tutela sumaria.

Así, en consecuencia, puede observarse como la finalidad que se pretende con ambas instituciones es distinto y contradictorio.

En el caso de que admitiéramos que la iniciación del incidente de previo pronunciamiento produce la suspensión, no solo del procedimiento principal, sino, también, de la pieza de medidas cautelares, llegaríamos al absurdo de que un incidente de tal naturaleza impediría poder cumplir la finalidad que le es propia a las medidas cautelares. Ello abriría la puerta a numerosos fraudes de ley pues las sociedades demandadas siempre promoverían la tramitación del incidente, no para evitar la continuación del proceso por no ser el acuerdo inimpugnable, sino para evitar que se puedan adoptar las medidas.

Por el contrario, no parece que exista inconveniente en que las medidas puedan tramitarse y acordarse y, al mismo tiempo, que se tramite el incidente con suspensión del procedimiento principal y ello porque, conforme al artículo 731 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si el incidente es estimado y da lugar al archivo definitivo del procedimiento principal, las medidas quedarían sin contenido.

De todo ello, se deduce que el invocado artículo 390 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando se refiere a la suspensión de las actuaciones, se está refiriendo el procedimiento principal pero no a la pieza de medidas cautelares. Solo esta interpretación integradora permitirá la posibilidad de satisfacción de las finalidades y objetivos que tienen tanto las medidas cautelares como el incidente de previo pronunciamiento.

Pero, además, hay dos argumentos más de refuerzo.

Primero. Sin perjuicio de las dudas doctrinales sobre la materia, al menos, lo habitual es que la promoción del incidente de previo pronunciamiento se realice por la parte demandada y, en muchas ocasiones, con la contestación a la demanda. Por tanto, pueden darse situaciones en que, en el momento de promover el incidente, las medidas cautelares ya estén acordadas. Es más, así sería siempre si las medidas cautelares se acordarán en los plazos marcados en los artículos 734 y 735 de la Ley de Enjuiciamiento Civil si el incidente se promueve con la contestación a la demanda. En tal caso, la suspensión del incidente a que se refiere el artículo 390 no excluiría el efecto de las medidas cautelares. Por ello, no se puede hacer depender la eficacia de las medidas cautelares interesadas en la mayor o menor rapidez con la que el juzgado tramite su pieza separada de manera que no se permita su adopción en los casos en que se ha promovido el incidente antes del dictado de auto de medidas cautelares pero, sin embargo, no les afecte en el caso de que las medidas ya se hayan adoptado.

Segundo. Lege ferenda parece deducirse del artículo 731 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dispone que no se mantendrá una medida cautelar cuando el proceso principal haya terminado. Por tanto, parece hacer depender la existencia de la medida cautelar de la finalización del procedimiento pero no de la suspensión del mismo. Por tanto, aunque el proceso principal se suspenda, las medidas cautelares se pueden acordar y pueden mantener su vigencia hasta la terminación del procedimiento. Es más, el propio precepto establece que no podrá mantenerse una medida cautelar si el proceso quedare en suspenso durante más de seis meses por causa imputable al solicitante de la medida. Por tanto, está permitiendo que la medida cautelar subsista aun cuando el proceso principal esté suspendido y su alzamiento sólo será posible cuando dicha suspensión haya sido provocada por la parte solicitante de la misma.

Sentado lo anterior, tampoco se puede compartir que deba desestimarse la adopción de la medida cautelar de suspensión de acuerdos sociales cuando haya otras medidas cautelares que puedan ser menos gravosas como puede ser, según la parte recurrente, la anotación preventiva de la demanda porque el artículo 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no impone al solicitante de las medidas ningún tipo de graduación en la solicitud. La cuestión será comprobar si la medida en cuestión solicitada es idónea -y lo será en el caso de cumplir con los presupuestos para su adopción- y no si hay otras medidas que, a juicio de la parte demandada, pudieran satisfacer mejor los intereses de ambas partes del procedimiento.

Sentado lo anterior procede entrar en la cuestión de los presupuestos para la concesión de la medida cautelar interesada y, en particular, en el periculum in mora.

El artículo 728.1 dispone que sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. En este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 238/1992 y la 218/1994, han analizado la naturaleza jurídica de las medidas cautelares en el proceso jurisdiccional sentando que '... la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde ... a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede (contra lo dispuesto en el art. 24.1 CE ) desprovisto de eficacia... pues con ello se vendría a privar a los justiciables de una garantía que ... se configura como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva...'.

Ello obliga a delimitar qué situaciones pueden producirse que impedirían o dificultarían la posibilidad de declarar la nulidad de los acuerdos impugnados adoptados en el seno de la junta de socios y que se produjeran los efectos inherentes a dicha nulidad. Ahora bien, este análisis no se puede hacer de una forma genérica valorando cualquier situación hipotética y posible que ocurriera sino que se debe atender a las circunstancias del caso concreto y en función de los hechos que se imputan, en este caso, al administrador de la sociedad demandada.

Además, por aplicación del principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, se tiene que realizar partiendo de los hechos alegados por la parte solicitante de las medidas cautelares. Si se depura el alegato fáctico empleado por la parte solicitante de las medidas cautelares sobre el presupuesto de la mora procesal, las situaciones que alega que podrían producirse y que impedirían o dificultarían la efectividad de una eventual sentencia estimatoria de la demanda son las siguientes:

1º).- 'el administrador podrá desarrollar actividades que se relacionen con el objeto social'.

2º).- 'que tengan plena efectividad los contratos que ha venido realizando éste, muy especialmente con una sociedad de la que es administrador'.

3º).- 'en caso de declararse nulos los mismos(los acuerdos impugnados), las actuaciones llevadas a cabo por el administrador podrían afectar negativamente a la sociedad, que tendría que reponer en el anterior estado aquellas obligaciones de pago o de otro tipo, adquiridas por la actuación del administrador'. '(P)odría enfrentarse a situaciones ya consumadas o suponer, cuando menos, una solución tardía para el conflicto suscitado, lo que acarrearía consecuencias difíciles de borrar'.

4º).- 'se deberían iniciar una serie de procedimientos judiciales para revertir los negocios jurídicos que hubiese podido realizar el administrador utilizando la dispensa de la prohibición de competencia, con lo que supondría un gran gasto para la sociedad y que, en caso de no realizarse, esta parte tendría que iniciar los procesos en defensa de la sociedad'.

Así las cosas, la prohibición de competencia como parte del deber de lealtad del administrador societario no está tanto vinculado a la celebración de contratos por cuenta de la sociedad a la que pertenecen los socios que impugnan el acuerdo. Ello estaría más relacionado con la prohibición de realizar transacciones entre la sociedad administrada y el administrador o las personas vinculadas con éste. La prohibición de competencia versa más sobre el efecto pernicioso que puede provocar a la sociedad el hecho de que el administrador también lo sea de otra sociedad con la que se mantenga competencia en el mercado. Y ello porque se considera que, en tal caso, podría conceder mayores oportunidades de negocio a la otra sociedad en detrimento y perjuicio de la administrada y perteneciente a los socios demandantes. O, incluso, porque, en un afán de beneficiar a la otra sociedad, provocase en la de los socios demandantes una situación de crisis económica con el fin de apartarla del mercado.

De ahí que, en consecuencia, en primer lugar, el riesgo indicado de que el administrador pudiera celebrar negocios jurídicos con la dispensa no parece que pueda poner en riesgo los efectos de la nulidad del acuerdo de su concesión pues, como mucho, podría afectar a la prohibición de realizar transacciones pero no a la prohibición de competencia. Y, en todo caso, se debería señalar qué tipo de contratos o negocios jurídicos son los que podría firmar por cuenta de la sociedad que pudiera afectar a su competencia en el mercado con otras sociedades. Y se debería concretar qué sociedades en concreto, por qué son de la competencia y por qué esos contratos podrían afectar a la competencia.

Y, en segundo lugar, los demás riesgos alegados por la parte proponente de la medida cautelar interesada son de todo punto genéricos y abstractos porque se refieren a posibles actividades que se relacionen con el objeto social, ' actuaciones llevadas a cabo por el administrador podrían afectar negativamente a la sociedad, que tendría que reponer en el anterior estado' o 'situaciones ya consumadas o suponer, cuando menos, una solución tardía para el conflicto suscitado'.Así, el solicitante de las medidas cautelares no ha concretado qué tipo de actuaciones concretas podría llevar a cabo el administrador Sr Genaro y por qué hay sospechas fundadas de que podría hacerlas con intención de perjudicar a la sociedad demandada. No se ha concretado, en la solicitud de las medidas cautelares siendo de su carga de alegación, qué otras sociedades administradas por él son competencia directa en el mercado con la sociedad demandada y por qué se considera que son competencia. En el caso de que así lo fueran, no se ha concretado por qué se puede deducir racionalmente que, pese a ello, el Sr Genaro utilizaría la dispensa para perjudicar a la sociedad demandada. Y es que no se ha de olvidar que, precisamente mediante la dispensa, la ley lo que hace es permitir que el administrador pueda gestionar dos sociedades en competencia porque considera que no siempre es incompatible que dos sociedades en competencia en el mercado puedan estar administradas por una misma persona. Pues bien, en el presente caso, la parte proponente de las medidas cautelares no ha alegado circunstancias concretas de las que se pueda evidenciar el peligro para la sociedad demandada de que el administrador tenga concedida la dispensa de la prohibición de competencia hasta lo que haya de resolverse en la sentencia. En efecto, no ha puesto de manifiesto circunstancias como podrían ser la existencia de un concurso público de concesión de contratos, o la existencia de oportunidad de negocio con alguna empresa o proyecto empresarial, posibles join ventures o uniones temporales de empresas, posibles contratos a celebrar o situaciones similares de las que se pudiera deducir que el Sr Genaro está actualmente actuando bajo la dispensa con la finalidad de favorecer más a otra sociedad administrada por él que a la sociedad demandada.

Ello determina que, en sede de medidas cautelares y sin perjuicio de lo que haya de resolverse en el procedimiento principal, no se ha alegado ni probado ningún acto concreto de peligro que pudiera hacer ineficaz una eventual declaración de nulidad del acuerdo por el que se le concedió la dispensa de la prohibición de contratar al administrador societario.

Faltando el requisito del peligro en la mora procesal, no resulta necesario ya entrar en la cuestión de la apariencia de buen derecho y procede, pues, revocar esta primera medida cautelar acordada.

CUARTO.-Valoración de la Sala. Acerca del acuerdo de 'Primero.- Ratificación y convalidación, si procede, de las actuaciones llevadas a cabo por el administrador único, D. Genaro, desde que fue nombrado en el cargo, en especial el contrato suscrito con la mercantil Smart and Cool SL, administrada por él mismo, el 3 de enero de 2017 para la prestación de servicios económicos, comerciales y técnicos para la actividad inmobiliaria'.

La parte recurrente cuestiona también, en la adopción de esta medida cautelar, tanto la existencia del presupuesto de la buena apariencia de derecho como el de la mora procesal. Procede, otra vez, en primer lugar, analizar el presupuesto en la mora procesal, dado que, si éste no concurre, ya no será necesario continuar con el resto de los presupuestos para que se debe revocar la resolución recurrida en esta cuestión.

Conviene reiterar la doctrina sentada en el razonamiento jurídico anterior. El artículo 728.1 dispone que sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. En este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 238/1992 y la 218/1994, han analizado la naturaleza jurídica de las medidas cautelares en el proceso jurisdiccional sentando que '... la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde ... a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede (contra lo dispuesto en el art. 24.1 CE ) desprovisto de eficacia... pues con ello se vendría a privar a los justiciables de una garantía que ... se configura como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva...'.

Ello obliga a delimitar qué situaciones pueden producirse que impedirían o dificultarían la posibilidad de declarar la nulidad de los acuerdos impugnados adoptados en el seno de la junta de socios y que se produjeran los efectos inherentes a dicha nulidad. Ahora bien, este análisis no se puede hacer de una forma genérica valorando cualquier situación hipotética y posible que ocurriera sino que se debe atender a las circunstancias del caso concreto y en función de los hechos que se imputan, en este caso, al administrador de la sociedad demandada.

Además, por aplicación del principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, se tiene que realizar partiendo de los hechos alegados por la parte solicitante de las medidas cautelares. Si se depura el alegato fáctico empleado por la parte solicitante de las medidas cautelares sobre el presupuesto de la mora procesal, las situaciones que alega que podrían producirse y que impedirían o dificultarían la efectividad de una eventual sentencia estimatoria de la demanda son las siguientes:

1º).- 'el administrador podrá desarrollar actividades que se relacionen con el objeto social'.

2º).- 'que tengan plena efectividad los contratos que ha venido realizando éste, muy especialmente con una sociedad de la que es administrador'.

3º).- 'en caso de declararse nulos los mismos(los acuerdos impugnados), las actuaciones llevadas a cabo por el administrador podrían afectar negativamente a la sociedad, que tendría que reponer en el anterior estado aquellas obligaciones de pago o de otro tipo, adquiridas por la actuación del administrador'. '(P)odría enfrentarse a situaciones ya consumadas o suponer, cuando menos, una solución tardía para el conflicto suscitado, lo que acarrearía consecuencias difíciles de borrar'.

4º).- 'se deberían iniciar una serie de procedimientos judiciales para revertir los negocios jurídicos que hubiese podido realizar el administrador utilizando la dispensa de la prohibición de competencia, con lo que supondría un gran gasto para la sociedad y que, en caso de no realizarse, esta parte tendría que iniciar los procesos en defensa de la sociedad'.

En relación con la pretendida nulidad del acuerdo de ' Ratificación y convalidación, si procede, de las actuaciones llevadas a cabo por el administrador único, D. Genaro, desde que fue nombrado en el cargo, en especial el contrato suscrito con la mercantil Smart and Cool SL, administrada por él mismo, el 3 de enero de 2017 para la prestación de servicios económicos, comerciales y técnicos para la actividad inmobiliaria',la propia dicción del acuerdo adoptado en la junta indica que se refiere a la ratificación de actos de administración societaria llevados a cabo por el administrador de la mercantil demandada hasta la junta pero no a actos posteriores.

Por tanto, es obvio que la suspensión de este acuerdo no afectará, para nada, a las actuaciones que pueda realizar el administrador en el futuro. Esto es, por mucho que se suspenda este acuerdo, ello no impedirá que el administrador societario pueda seguir actuando como tal.

En consecuencia, de las cuatro situaciones jurídica que la parte solicitante de las medidas cautelares aportó en su otrosí de solicitud, únicamente, se podría conectar con la situación de que 'que tengan plena efectividad los contratos que ha venido realizando éste, muy especialmente con una sociedad de la que es administrador'.

Así las cosas, la Sala no considera que la suspensión del acuerdo sea necesaria para que se puede declarar en la sentencia la nulidad del acuerdo de ratificación de los contratos que ha venido realizando el administrador societario ni, en especial, para la ratificación y convalidación del supuesto contrato que se firmó con una sociedad de la que también es administrador. Y tampoco se reputa necesario para que la nulidad pueda desplegar sus efectos.

Suponiendo que se declarase la nulidad del acuerdo, la consecuencia de la nulidad es que este acuerdo no se habría adoptado y, por ello, el acuerdo no produciría efectos. Ello significaría que la junta no habría santificado los actos y contratos que, con carácter genérico, se han realizado por el administrador societario hasta el día de la celebración de la junta y, en particular, el contrato celebrado con otra sociedad de la que es administrador.

Es importante señalar que esa convalidación y ratificación de los actos y contratos celebrados es dada por la junta de socios y, por ello, tiene valor de mera declaración de voluntad del órgano máximo de la sociedad, a saber, la junta. Ahora bien, ello no impide que cualquier persona que esté legitimada activamente para emprender acciones judiciales pueda atacar esos actos y contratos realizados por el administrador societario pese a que hayan sido convalidados y ratificados por la junta de la sociedad. Y tales acciones judiciales pueden ser emprendidas tanto en el tiempo mientras se sustancia este procedimiento como en el tiempo a partir de la sentencia que ponga fin al mismo siempre que se realice dentro de los plazos de caducidad y prescripción de la acción que ejercite.

Por tanto, la convalidación de la junta de los actos y contratos realizados por la administración societaria no pueden afectar, como decía la parte solicitante, a la plena efectividad de los contratos que ha venido realizando la administración societaria. Prueba de ello es que la propia parte demandante ya ha presentado una acción en la que ejercita la acción social de responsabilidad y petición de declaración de nulidad del especificado contrato en otro procedimiento.

Por ello, la medida de suspensión no resulta necesaria para garantizar que el acuerdo podrá ser declarado nulo y que, por ello, se considere que la junta no ha convalidado y ratificado las actuaciones del administrador societario. La situación invocada por la parte solicitante no podrá impedir que la sentencia declare la nulidad del acuerdo y que, por ello, se entienda que la junta no ha convalidado ni ratificado nunca los actos y contratos del administrador societario.

O, dicho de otra manera, la eficacia de los actos y contratos realizados por el administrador societario hasta el momento de la junta y, en especial, el contrato celebrado con otra sociedad de la que es administrador no procede del acuerdo de la junta de socios impugnado sino que procede de su capacidad de poder vincular jurídicamente a la sociedad en el ejercicio de las facultades que la Ley y los Estatutos atribuyen a la administración societaria. Todo ello, sin perjuicio de que quien se considere perjudicado por tales actos y acuerdos pueda entablar las acciones judiciales que considere oportunas para poner fin a dicha eficacia. De ahí que no exista peligro en la mora procesal pues la nulidad pretendida y sus efectos -ni siquiera el interés social- no se podrán ver perjudicados por la no suspensión del acuerdo.

La parte solicitante de las medidas cautelares y el propio auto recurrido parecen hacer ver que la adopción de esta medida 'resulta necesario para la parte actora, a fin de garantizar las resultas de una eventual sentencia estimatoria dictada en el 702/19 '. Esto es, si se mantiene la vigencia de este acuerdo societario, la sociedad siempre podrá sostener que los actos y contratos realizados por el administrador societario se han realizado con la preceptiva autorización a que se refiere el artículo 230 de la Ley de Sociedades de Capital. Y, en particular, que el contrato que se celebró con la mercantil Smart and Cool SL también se han realizado con la autorización a que se refiere el artículo 230.2.2.II.in fine. Y, en general, ello podría suponer la ratificación de la validez de todos los actos realizados por el administrador. Es cierto que tal situación podría tener repercusión en cualesquiera procedimientos que la parte actora haya iniciado contra la demandada o contra su administrador y, en particular, en el juicio ordinario que se tramita en el juzgado de procedencia bajo el número 702/19. Ahora bien, lo que pretende la parte solicitante es que la medida cautelar que se adopte en este procedimiento garantice, no sólo la eficacia de una eventual sentencia estimatoria de aquel procedimiento, sino que garantice que aquella sentencia sea estimatoria. No es éste el objeto y finalidad de las medidas cautelares reguladas en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil. En efecto, la ley rituaria lo que pretende es que las medidas cautelares garanticen la eficacia de una eventual sentencia estimatoria del procedimiento en el que se dictan. O sea, en nuestro caso, en el procedimiento de impugnación de acuerdos sociales. Y, como se ha motivado, ninguna situación puede impedir la eficacia de la nulidad del acuerdo impugnado. Si la falta de suspensión cautelar del acuerdo impugnado puede influir en el resultado de otro procedimiento en el que se pretenda responsabilidad del administrador societario o una nulidad de un contrato celebrado por éste, entonces, estaremos ante un supuesto de posible prejudicialidad civil en la medida en el que el resultado de este procedimiento puede afectar a otro.

Por ello, faltando el presupuesto de la mora procesal, la medida cautelar de suspensión de este acuerdo no se debía de haber adoptado lo que supone la necesidad de estimar, también, en este punto el recurso de apelación interpuesto.

La estimación del recurso de apelación supone la desestimación total de la solicitud de medidas cautelares por lo que, conforme al artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, también, procede la revocación del auto en cuanto a su pronunciamiento sobre las costas de la pieza de medidas cautelares y, en su lugar, procede condenar a su pago a la parte solicitante de las medidas cautelares.

QUINTO.-Costas. La estimación del recurso de apelación, conlleva, por mor de lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que cada parte deba abonar sus propias costas del recurso y las comunes, si las hubiere por mitad con devolución del depósito para recurrir.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Proniña, S.L. contra el auto de fecha 12 de febrero de 2020 dictado por el Juzgado de lo Mercantil número 4 de Valencia y, ACORDAMOS dejar sin efecto la suspensión del acuerdo social adoptado en la junta general extraordinaria de la mercantil de 15 de noviembre de 2019 que reza: 'Primero.- Ratificación y convalidación, si procede, de las actuaciones llevadas a cabo por el administrador único, D. Genaro, desde que fue nombrado en el cargo, en especial el contrato suscrito con la mercantil Smart and Cool SL, administrada por él mismo, el 3 de enero de 2017 para la prestación de servicios económicos, comerciales y técnicos para la actividad inmobiliaria'y 'Segundo.- Autorización, si procede, al administrador D. Genaro y dispensa de prohibición de competencia, para administrar sociedades con igual o similar objeto social que Proniña SL, siempre y cuando no entren en conflicto de intereses en algún negocio jurídico concreto, con efecto a dicha autorización desde que fue nombrado para el cargo'y CONDENAMOS en las costas de la primera instancia relativas a la pieza de medidas cautelares a la parte solicitante de las medidas cautelares.

Cada parte abonará sus propias costas del recurso y las comunes, si las hubiere por mitad, con devolución del depósito para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas; y siendo firme la misma,con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia sin necesidad de ulterior declaración.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia.