Auto CIVIL Nº 162/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21029/2018 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-15/002383

NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2015/0002383

Recurso apelación de autos LEC 2000 / Autoen apelazio-errekurtsoa (2000ko PZL) 21029/2018 - O

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Servicio Común Procesal. Sección de Ejecución. Bergara / Zerbitzu Erkide Prozesala. Betearazpeneko Atala. Bergara

Autos de Pieza oposición a la ejecución hipotecaria 1/2017 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: SUMINISTROS INDUSTRIALES UGARTE S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:NEREA ARIÑO DELGADO

Abogado/a / Abokatua: JOSE IGNACIO NAVAS MARQUES

Recurrido/a / Errekurritua: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO

Procurador/a / Prokuradorea: JOSEFINA LLORENTE LOPEZ

Abogado/a/ Abokatua: PEDRO ISASI ECENARRO

A U T O N.º 162/2019

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO./ILMA. SR./SRA. PRESIDENTE/A: D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO

MAGISTRADO/A: D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ

MAGISTRADO/A: D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY

LUGAR: DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN

FECHA: catorce de Octubre de dos mil diecinueve

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bergara se dictó auto de fecha 17 de Mayo de 2.018, cuya parte parte dispositiva dice así:

'QUE DESESTIMANDO LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN PLANTEADA por la Procuradora Sra. Ariño Delgado en representación de SUMINSITROS INDUSTRIALES UGARTE S.L contra CAJA LABORAL S.COOP ordenando siga adelante el curso de la misma al no apreciar la existencia de cláusulas abusivas en las escrituras que fundamentan la ejecución hipotecaria EJH 266/15 de 29 octubre 2009 y 13 de junio de 2011.'

SEGUNDO.- Por la representación procesal de la entidad mercantil Suministros Industriales Ugarte, S.L. se ha interpuesto recurso de apelación contra ese auto de fecha 17 de Mayo de 2.018, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bergara. Tras la admisión de dicho recurso, se elevaron los autos a este Tribunal, y, una vez alzada de facto la suspensión acordada, se señaló día para Votación y Fallo el dos de Octubre de 2.019.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas en la ley.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de la entidad Suministros Industriales Ugarte, S.L. se ha interpuesto recurso de apelación contra el auto de fecha 17 de Mayo de 2.018, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Bergara, en solicitud de que se dicte nueva resolución judicial, por la que, estimando el recurso presentado, se revoque el Auto de Instancia, estimando íntegramente los pedimentos aducidos por ella en su escrito de alegaciones, con los pronunciamientos que le son inherentes, con el consiguiente archivo del procedimiento de Oposición Ejecución Hipotecaria 266/2015 y con expreso pronunciamiento en materia de costas a la parte ejecutante.

Y alega para fundamentar su recurso, y sobre la errónea valoración de la prueba en cuanto a su clasificación como no consumidores y la obligatoria aplicación de la Ley 7/1998 de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que no puede más que mostrar su entera disconformidad con el veredicto del Juez a quo, el cual presume que el importe del préstamo ingresado en la cuenta de ella, la mercantil, se destinó a los fines o intereses de la propia sociedad, entendiendo que se trata de un acto de comercio en sentido amplio, y, por otro lado, alega que, dada la relación de los fiadores con la sociedad, derivada en el presente supuesto de lazos familiares, tampoco les resulta de aplicación la normativa de consumidores y ello en atención a la vinculación con la mercantil, siendo así que, en base a ello, no entra a valorar la abusividad de las cláusulas interesadas, pero, reconduciendo el control de transparencia al control de incorporación, aplicable a las relaciones entre empresarios, en el presente supuesto, es de aplicación la normativa de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, pues, tal y como reza su artículo 2°, se permite su aplicación a la actividad entre profesionales y mercantiles, como es su caso.

Añade que la misma Ley de Condiciones Generales de la Contratación reconoce que la protección que abarca la ley no solo se pretende para con consumidores, sino también para cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales de la contratación, que, aunque no se les considerase como consumidores, no pueden quedar desprotegidos y al libre albedrío y criterio de la entidad bancaria, pues se vieron obligados a firmar el entramado de cláusulas que le predispuso la entidad ejecutante en la escritura de préstamo hipotecario suscrito de fecha 29 de octubre de 2009, posteriormente novado el 13 de junio de 2011, que este préstamo debiera considerarse como contrato de adhesión, que los ejecutados son consumidores, pese a no ser persona física y, por ello, requerirían igualmente la máxima protección legal en el ámbito de sus contrataciones, y que, en virtud de lo anterior, insta la nulidad de las cláusulas sexta, de vencimiento anticipado, y decimotercera y decimocuarta sobre el afianzamiento prestado, y ello por cuanto que la continuación del procedimiento frente a ellos supone una clara e incuestionable indefensión.

Mantiene, sobre la no valoración de la abusividad de las cláusulas del contrato de préstamo celebrado con Caja Laboral Popular, Coop. de Crédito, que alegaba en su escrito que el clausulado objeto de litis no superaba el control de incorporación o inclusión, habiendo sido introducido de forma oculta para con el cliente, que la falta de transparencia de las cláusulas que incidan en la determinación de las prestaciones principales del contrato puede ser causa de un desequilibrio sustancial en perjuicio del cliente, que era necesario que el banco demostrara y probara que con antelación suficiente a la firma de la operación informó convenientemente al cliente sobre el alcance de esos pactos y los riesgos de incluir ese clausulado y que resultaba imprescindible que el control de abusividad se hubiera examinado en su segunda faceta, esto es, el de la comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

Sostiene, en cuanto a la cláusula sexta bis, que es claro que la misma entraña un desequilibro en los derechos y obligaciones de las partes, implicando además una falta de reciprocidad entre las mismas, por lo que se solicita se considere dicho pacto como abusivo, nulo de pleno de derecho y como no puesto en la póliza de préstamo objeto del procedimiento de la Ejecución Hipotecaria; en cuanto a las cláusulas sexta y tercera bis, que se trata de las cláusulas referidas a los intereses de demora, que en el presente supuesto se establecen en el dieciocho por ciento (18%) nominal anual, por lo que se interesa de nuevo acordar la suspensión y el archivo del procedimiento ejecutivo; y, en cuanto a la cláusula decimosexta, que la abusividad de estas cláusulas radica en la garantía adicional de todos los fiadores, que no quedaría especialmente clara en el contrato, pues no se hace referencia alguna a responsabilidad universal de los fiadores, sino únicamente a su carácter 'solidario', a las renuncias a los beneficios legales de orden, excusión y división y a la responsabilidad de cada uno de esos fiadores, sin que constara cantidad determinada en la póliza de préstamo, siendo así que el fiador actúa movido por una relación de confianza, por lo que el carácter no negociado de la extensión de fianza determina necesariamente que la intervención de los mismos en el contrato fue una exigencia desmesurada de Caja Laboral Popular Coop. de Crédito para la concesión del mencionado préstamo, por todo lo cual cabe concluir que los avales prestados son nulos de pleno derecho.

Y finaliza concluyendo que ha de hacer mención expresa a la renuncia a los derechos de excusión, orden y división de los fiadores contenida en esa cláusula decimosexta, pues la renuncia a tales derechos, que atañen a todo avalista o fiador, se hizo de manera impositiva, que, en el caso de autos, el fiador solidario se coloca en idéntica situación que el deudor principal cuando renuncia a esos beneficios de excusión, orden y división, y, por tanto, se transmuta a auténtico deudor, quedando así en idéntica situación que el deudor principal, que en cualquier caso, la cláusula controvertida es una fianza, es decir, no es para nada esencial en el contrato suscrito, y que, por todo lo anterior, insta la declaración de abusividad tambien de la citada cláusula decimosexta.

SEGUNDO.- A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso, y teniendo en cuenta la circunstancia de que se ha planteado por la entidad apelante, como motivo de recurso, su condición, según se dice, de 'consumidores', haciendo alusión con ello a que tal condición se extiende a la misma y a los avalistas, es decir, a las personas que afianzaron la operación crediticia llevada a cabo en su momento, lo primero que se hace necesario precisar es que esa pretensión de que la citada condición de consumidores sea extendida a los referidos fiadores no puede ser tomada en la más mínima consideración en el presente procedimiento, por cuanto que la demanda de ejecución hipotecaria de que se trata ha sido planteada única y exclusivamente contra la entidad Suministros Industriales Ugarte, S.L., que es la única parte contra la que ha sido dirigida la demanda por parte de la entidad Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito, y por ello, la única demandada en el procedimiento, la única parte ejecutada en él y la única parte en relación a la cual han de ser examinadas las alegaciones que se efectúan por ella, para justificar en la primera instancia la oposición a esa ejecución planteada por la referida entidad bancaria y para justificar en esta instancia los motivos del recurso interpuesto.

En efecto, la ejecución que ha dado origen al presente procedimiento trae causa del contrato de préstamo suscrito entre la entidad Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito como prestamista y la entidad Suministros Industriales Ugarte, S.L. como prestataria, por lo que es evidente que los fiadores, personas físicas, que no son parte en ese contrato principal de préstamo, aunque sí hayan asumido obligaciones en relación al mismo con la entidad prestamista por el contrato de fianza y en su condición de garantes de la deuda asumida por la citada mercantil, no han sido demandados, y, puesto que la ejecución se ha promovido, como ya se ha indicado, única y exclusivamente frente a la entidad Suministros Industriales Ugarte, S.L., no siendo los fiadores parte tampoco en el presente procedimiento de ejecución, ningún examen procede realizar en este procedimiento sobre la abusividad o no de la referida cláusula de fianza.

Pero es que, además de lo indicado, se da la circunstancia de que la entidad Suministros Industriales Ugarte, S.L., en relación a la cláusula 16ª del contrato de préstamo hipotecario por ella suscrito con la entidad Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito, ha sostenido que procede la declaración de nulidad de la misma, dado que la controversia versa en torno a si el conjunto de garantías que se le exigieron podían constituir un supuesto de exceso de tales garantías, por lo que considera que está legitimada para invocar ese abuso, y dicha alegación ha de ser en todo caso rechazada, por cuanto que la mencionada entidad no ha sido parte en ese contrato de afianzamiento pactado entre los fiadores o avalistas y la entidad bancaria, por lo que la misma, en cualquier caso, carece de la legitimación precisa para cuestionar en este procedimiento la cláusula de fianza en la que no ha tomado parte y que en nada le afecta.

Desde luego, el contrato de fianza es un contrato accesorio del contrato de préstamo, tal y como esta Sala ya ha señalado en anteriores resoluciones, de tal manera que en un contrato de préstamo hipotecario y en un contrato de afianzamiento nos encontramos ante dos relaciones jurídicas diferentes, con diferentes partes interesadas, siendo la prestamista y los prestatarios los intervinientes en el contrato principal de préstamo y siendo la misma entidad y los fiadores los intervinientes en ese contrato accesorio de fianza.

Pues bien, en este caso que nos ocupa, y tal y como resulta de la lectura de la documentación aportada a las actuaciones, ha intervenido como prestataria en el contrato de préstamo hipotecario concertado en fecha 29 de Octubre de 2.009 con la entidad prestamista Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito la entidad demandada Suministros Industriales Ugarte, S.L., en tanto que el contrato de fianza accesorio del mismo ha sido concertado por la citada entidad con los fiadores D. Candido y Dª. Virginia, en su condición de garantes de la deuda que la referida prestataria había de afrontar y obligados solidariamente con ella en los compromisos que adquirió con el préstamo solicitado a esa entidad bancaria demandada, como se expone específicamente en la cláusula 16ª del referido contrato de préstamo, por lo que es evidente que la controversia acerca de la condición de abusiva o no de la mencionada cláusula, que sólo a ellos afecta, en tanto que han sido quienes han asumido las obligaciones que en la misma se contienen, y, por lo tanto, tambien la controversia acerca de la pertinencia o no de su declaración de nulidad, tan sólo ha de suscitarse por los referidos fiadores, o por sus herederos, dado el fallecimiento del primero de ellos, y tan solo ha de solventarse entre los mismos y la entidad bancaria.

En consecuencia con lo expuesto, y dado que los citados fiadores no han sido parte en este procedimiento, por cuanto que la demanda iniciadora del mismo ha sido formulada por la entidad Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito tan solo contra la entidad demandada Suministros Industriales Ugarte, S.L., es evidente que esta carecería, en cualquier caso, de la legitimación ad causam precisa para pretender la declaración de nulidad de dicha cláusula 16ª del contrato de préstamo suscrito, en base a una pretendida abusividad de la misma, teniendo en cuenta que afecta a unos terceros ajenos al procedimiento, por cuanto que en él no han tomado parte, y, por ello, su pretensión habría de ser rechazada en todo caso, tal y como ha sido acordado en la sentencia dictada en la instancia, la cual resulta correcta, en lo que a este extremo analizado se refiere, y, por esa razón, ha de ser confirmada.

TERCERO.- Y en igual forma el examen del referido escrito de recurso permite constatar que se ha alegado por la mencionada entidad Suministros Industriales Ugarte, S.L. que se ha producido un error por parte de la Juzgadora de instancia en la valoración de la prueba practicada y una incorrecta aplicación de las normas legales vigentes y reguladoras de la materia de que se trata, que le he conducido a la desestimación de su oposición a la ejecución instada por la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si las mismas han sido o no correctamente valoradas y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente, y, por ello, si la resolución dictada ha de ser mantenida o, por el contrario, revocada en los términos que por ella han sido pretendidos.

Y, una vez analizado el primer motivo de recurso planteado por la entidad Suministros Industriales Ugarte, S.L., conforme al cual la misma sostiene, tal y como ya se ha indicado y ahora se resume, que se ha producido la errónea valoración de la prueba en cuanto a su clasificación como no consumidora y la obligatoria aplicación de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación, pues el Juez a quo presume que el importe del préstamo ingresado en la cuenta de ella, la mercantil, se destinó a los fines o intereses de la propia sociedad, entendiendo que se trata de un acto de comercio en sentido amplio y que no resulta de aplicación la normativa de consumidores, por lo que no entra a valorar la abusividad de las cláusulas interesadas, pero, reconduciendo el control de transparencia al control de incorporación, aplicable a las relaciones entre empresarios, en el presente supuesto, es de aplicación la normativa de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, pues, tal y como reza su artículo 2º, se permite su aplicación a la actividad entre profesionales y mercantiles, como es su caso, a lo que añade que, aunque no se les considerase como consumidores, no pueden quedar desprotegidos y al libre albedrío y criterio de la entidad bancaria, y que es consumidora, pese a no ser persona física y, por ello, requeriría igualmente la máxima protección legal en el ámbito de sus contrataciones, dicho motivo ha de ser desestimado, por cuanto que el dinero obtenido del préstamo concertado con la entidad ejecutante fue sin duda alguna destinado a su actividad mercantil y, por ello, de ninguna manera le es de aplicación la normativa de defensa de los consumidores.

En efecto, la presente ejecución se ha promovido por la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito frente a la entidad Suministros Industriales Ugarte, S.L. en reclamación de la suma de 51.262,60 euros, más otra suma de 15.000 euros calculados para intereses y costas, y esta última ha formulado la oportuna oposición alegando, como primera cuestión, que ostenta la condición legal de consumidora y que, por ello, procede declarar en el presente procedimiento la nulidad de las cláusulas que ha cuestionado, por la supuesta abusividad de las mismas, pero ello no resulta factible, tal y como ha sido acordado por la Juez a quo en su resolución, por cuanto que la misma no ostenta tal condición.

Desde luego, constituye doctrina pacífica y consolidada de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que el control de abusividad queda reservado a los contratos celebrados con consumidores (así, STS 314/2018, de 28 de mayo, y las que se citan en la misma) y, por lo tanto, y en la medida en que la presente ejecución trae causa únicamente de la relación jurídica de préstamo en la que son parte la entidad bancaria ejecutante y la entidad mercantil ejecutada, contra la que se dirige la ejecución en exclusiva, la pretensión de esta última de que se declare la ineficacia de determinadas cláusulas del contrato de préstamo por su abusividad resulta fuera de lugar, porque la misma no puede predicarse respecto de ella.

En consecuencia con lo indicado, y no ostentando la mercantil ejecutada Suministros Industriales Ugarte, S.L. la condición legal de consumidora, y no siendo tampoco parte en el presente procedimiento de ejecución otras personas que puedan ostentar tal condición, previa su oportuna alegación por ellas y su pertinente declaración al respecto, por supuesto, resulta totalmente ajustada a derecho la decisión de la Juzgadora de instancia de no aplicar al supuesto de autos la legislación especial de defensa de los consumidores y rechazar de plano la oposición formulada.

CUARTO.- Desde luego, lo primero que ha de puntualizarse en este caso que nos ocupa es que la cuestión objeto de controversia en él, y que ha sido reiterada en esta instancia por parte de la entidad apelante Suministros Industriales Ugarte, S.L., es si resulta aplicable la legislación de consumidores y usuarios y la protección que otorga la propia LCGC, teniendo en cuenta que se discute su condición de consumidora, pues la entidad bancaria ejecutante Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito considera que la citada ejecutada no ostenta tal condición y, por ello, no le ha de alcanzar el control de abusividad, en lo que a las condiciones pactadas en el contrato de préstamo se refiere.

Pues bien, a ese respecto ha de precisarse que el art. 1.2 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 disponía que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden, siendo así que el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, introdujo un importante cambio en esa regulación, al establecer que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, aun cuando, con posterioridad, se ha precisado más la definición de consumidor, estableciendo el citado artículo, según redacción dada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, que 'son consumidores las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión' y que 'Son tambien consumidores, a los efectos de esta norma, las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial', todo ello en línea con la definición de consumidor contenida en el artículo 2 letra b) de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, el cual define el concepto de 'consumidor' como toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

Asimismo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su STJUE de 3 de septiembre de 2015, C-110/14, apartado 16, ATJUE de 19 de noviembre de 2015, C-74/15, apartado 27, y ATJUE de 14 de septiembre de 2016, C-534/15, apartado 32, ha declarado que el concepto de consumidor en el sentido del referido artículo 2, letra b) de la Directiva 93/13 debe apreciarse según un criterio funcional, entendiendo por consumidor a toda persona física que, en los contratos regulados por la citada Directiva, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional y por profesional a toda persona que, en las transacciones reguladas por la citada Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional.

No obstante, la jurisprudencia del citado Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recaída en interpretación del citado concepto, ha utilizado un criterio de interpretación que puede calificarse como restrictivo, del que es paradigma la sentencia dictada en el caso Gruber (C-464/01, de 20 de enero de 2005) o también la sentencia recaída en el asunto Di Pinto, de 14.3.1991, la de 17.3.1998 (asunto Dietzinger) o la sentencia Benincasa, de 3.7.1997, en las que expresamente se hizo mención a la utilización de un criterio restrictivo en la inteligencia del término 'consumidor', en referencia a la exigencia de que el acto se dirigiera a la satisfacción de las necesidades personales o familiares del comerciante, para que éste pudiera considerarse como consumidor, o a la exigencia de que los bienes adquiridos hubieran de destinarse al consumo privado, aun cuando también tiene establecido la jurisprudencia comunitaria que debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión (véase la sentencia Costea, C-110/14 )

Más recientemente la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: 1º El concepto de ' consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras; 2º Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional; 3º Dado que el concepto de ' consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'; 4º Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Y este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sus últimas resoluciones (entre otras, SSTS, Sala 1ª, 7 abril 2014, 3 junio 2016, 7 noviembre 2017, 13 junio 2018 y 11 abril 2019).

QUINTO.- Además de lo expuesto, ha de precisarse, tal y como esta Sala ya ha mencionado en una anterior resolución, que 'En cuanto a las personas jurídicas, no se puede negar que la legislación nacional contiene una importante particularidad respecto de la legislación comunitaria, que es, no obstante, compatible con la misma como consecuencia del carácter de legislación de mínimos que tiene la Directiva comunitaria. No obstante, nuestra legislación no admite que cualquier persona jurídica pueda ostentar el carácter de consumidor sino que lo restringe a aquellas que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial art. 3, pfo. 2.º TRLGDCU'.

En concreto, ha de mancionarse que la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Junio de 2.019 (ECLI:ES:TS:2019:1727 excluye la condición de consumidor a las sociedades mercantiles, teniendo en cuenta el ánimo de lucro que les es inherente, pues en la misma se determina, y se reseña textualmente, lo siguiente:

'TERCERO.- Primer motivo de casación. Cualidad legal de consumidor. El ánimo de lucro en las sociedades mercantiles. Una sociedad de capital tiene la cualidad legal de empresario.

Planteamiento:

1.- El primer motivo del recurso de casación denuncia la infracción de los arts. 3 y 4 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLGCU) y de las sentencias de esta sala 534/2015, de 14 de octubre , y 380/2016, de 3 de junio.

2.- En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que una sociedad mercantil tiene ánimo de lucro, por lo que está excluida del concepto legal de consumidor (art. 3 TRLGCU), y que, además, es empresaria, en tanto que actúa en un ámbito mercantil (art. 4 TRLGCU).

Decisión de la Sala:

1.- En la fecha en que se suscribió el contrato, el art. 3 TRLGCU establecía que tenían la condición legal de consumidores las personas físicas o jurídicas que actuaban en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Y el art. 4 consideraba empresario a cualquier persona física o jurídica que actuara en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya fuera pública o privada.

En este caso, quien contrajo el préstamo fue una sociedad mercantil, cuyo objeto social era la construcción y explotación de edificaciones de todo tipo, y el dinero del préstamo se destinó a financiar la construcción de una nave industrial.

2.- De tales datos se desprende inequívocamente que X obtuvo el préstamo para su ámbito empresarial y como medio para su actividad mercantil.

Como hemos declarado en la sentencia 230/2019, de 11 de abril, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen ), al decir:

'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)'.

3.- Además, tampoco cabe compartir que la actuación de una sociedad de responsabilidad limitada en un ámbito mercantil ofrezca dudas en cuanto a su ánimo de lucro, porque precisamente por tratarse de una sociedad de capital dicho ánimo se presume ( arts. 116 CCom y 1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital , en adelante LSC). Hasta el punto de que la jurisprudencia de esta sala ha señalado reiteradamente que el fin lucrativo es la causa del contrato de sociedad, a tenor de los arts. 1665 CC y 116 CCom ( sentencias 1229/2007, de 29 de noviembre ; 1377/2007, de 19 de diciembre ; y 784/2013, de 23 de diciembre ; y las que en ellas se citan). Como declaró la mencionada sentencia 1377/2007:

'Es consustancial a éstas [las sociedades], según reiterada jurisprudencia, la formación de un patrimonio común que se presenta dinámico, al entrar en el ámbito de actividades negociales o industriales a fin de perseguir la obtención de beneficios susceptibles de ser partidos entre los socios, que también asumen de este modo sus pérdidas - Sentencias de 6 de marzo y 15 de diciembre de 1992 , 24 de julio de 1993 y 13 de noviembre de 1995 , entre otras'.

4.- Igualmente, ha de tenerse presente que el criterio de la mercantilidad por la forma que impone el art. 2 LSC supone que toda sociedad de responsabilidad limitada será siempre mercantil y, por consiguiente, tendrá la consideración de empresario ( arts. 1 y 2 CCom ), con la correspondiente aplicación de su estatuto jurídico, inclusive el art. 4 TRLGCU. Puesto que, como también declaró la antes citada sentencia 1377/2007 , la sociedad mercantil, al desarrollar una actividad externa con ánimo de lucro, integra 'una estructura empresarial organizada y proyectada al comercio, completada por capacidades productoras y de mercantilización en su cometido social'.

5.- Por lo expuesto, este primer motivo de casación debe ser estimado'.

Pues bien, teniendo en cuenta las consideraciones que han quedado expuestas precedentemente y una vez examinada la prueba practicada en este caso que nos ocupa, no puede por menos que concluirse que no se dan los presupuestos necesarios para apreciar la condición de consumidora en la entidad ejecutada, con todas las consecuencias que de ello se derivan para la misma desde el punto de vista tuitivo.

SEXTO.- En efecto, el examen de la documentación aportada a las actuaciones permite constatar que figura unida a ellas la escritura de préstamo hipotecario concertado en fecha 29 de Octubre de 2.009 entre la entidad demandante y ejecutante Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito, como prestamista, y la entidad demandada y ejecutada Suministros Industriales Ugarte, S.L., como prestataria, y en la misma se hace expresa mención a que la entidad bancaria concede a la otra contratante un 'crédito en cuenta corriente con interés y garantía hipotecaria por importe máximo global de hasta NOVENTA MIL EUROS (E 90.000), obligándose solidariamente la parte ACREDITADA al reintegro a dicha Entidad de las sumas de que disponga, así como los intereses y comisiones que devengue y los impuestos y gastos que graven esas operaciones y que más abajo se detallan hasta su total pago' y añade, a continuación, que 'la parte ACREDITADA podrá disponer de la totalidad o parte del límite por que se concierta este crédito, girando cheques a cargo de CAJA LABORAL o domiciliando pagos por su cuenta, así como hacer entregas para disminuir su deuda, recibiendo en tal caso abonarés que las justifiquen. Igualmente podrán asentarse en dicha cuenta la totalidad de las operaciones propias del negocio bancario a cargo o a favor de la parte ACREDITADA cualquiera que sea su concepto y origen' y que 'La parte ACREDITADA se obliga a destinar íntegra y exclusivamene este crédito a la financiación de FACTURAS A CARGO DE COOPERATIVAS ASOCIADAS A CAJA LABORAL', concluyendo finalmente que el crédito y sus movimientos quedarán reflejados en la cuenta a vierta en la citada entidad bancaria a nombre de la parte prestataria.

Y esta escritura fue objeto de la oportuna novación de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria, verificada en fecha 13 de Junio de 2.01, pero manteniendo en forma sustancial los acuerdos contenidos en la escritura reseñada, pues afectó fundamentalmente a los plazos de amortización de la deuda contraída, como consecuencia de la cuantía objeto del préstamo, cuantía que, tal y como resulta del resto de la documentación aportada, en concreto de los movimientos habidos en la cuenta bancaria aperturada con motivo del citado contrato de préstamo, fue destinada a la actividad mercantil o empresarial a la que la citada entidad Suministros Industriales Ugarte, S.L. se dedica.

Siendo, por todo ello, evidente que la operación que dio origen al título del cual dimana la presente ejecución tenía como objeto financiar primero y refinanciar después una cuenta de crédito de la entidad Suministros Industriales Ugarte, S.L., a fin de que la misma pudiera continuar actuando en el tráfico mercantil, bajo la configuración de una Sociedad de Responsabilidad Limitada, y sin duda alguna conforme a su objeto social, es decir, para que pudiera continuar actuando dentro de su propia actividad empresarial y con la previsión de destinar el capital prestado a financiarse, ha de concluirse, tal y como ya se ha anticipado, que carece la citada sociedad de la condición de consumidora, pronunciamiento este con el que esta Sala viene a reiterar lo ya expuesto con respecto de ella en otro procedimiento previo, en el que igualmente se negó a la misma la citada condición.

En consecuencia con todo ello, y teniendo en cuenta que en este caso que nos ocupa no resulta de aplicación la Legislación General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y, consiguientemente, el abordaje de la cuestión planteada en el presente procedimiento debió llevarse a cabo extramuros del específico sistema de protección establecido para los consumidores, toda vez que la exclusión de la cualidad de consumidora de la entidad ejecutada Suministros Industriales Ugarte, S.L. hace improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad pretendidos en el escrito de oposición a la ejecución, tal y como ha sido acordado en la resolución dictada, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la misma en su contra, manteniendo todos los pronunciamientos en ella contenidos y sin proceder, lógicamente, a analizar el resto de los motivos de recurso planteados, al haber decaido los mismos, con la consiguiente confirmación que ello ha conllevar de la mencionada resolución.

SEPTIMO.- Puesto que ha sido desestimado el recurso de apelación la entidad Suministros Industriales Ugarte, S.L., deberá la misma abonar el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia y con motivo de la tramitación del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 394 y 561 del mismo cuerpo legal.

En atención a todo lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA

: Que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad SUMINISTROS INDUSTRIALES UGARTE, S.L. contra el auto de fecha 17 de Mayo de 2.018, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bergara, y, en consecuencia, procede mantener los pronunciamientos en la mencionada resolución contenidos, imponiendo a la citada apelante el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia y con motivo de la tramitación del mismo

Lo acuerdan y firman Sus Señorías. Doy fe.

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