Auto CIVIL Nº 163/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 168/2017 de 14 de Julio de 2017

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº : 168/17
JUZGADO: SANTA FE 1.
AUTOS: EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 1199/14
PONENTE D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN.
A U T O NÚM 163/17
ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN Y
D. JUAN FRCO RUIZ RICO RUIZ.
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En Granada a catorce de julio de 2017. La Sección 4ª de esta Iltma. Audiencia provincial, ha visto
en grado de apelación los precedentes autos de Ejecución Hipotecaria nº 1199/14, seguidos en el Juzgado
de Primera Instancia nº 1 de Santa Fe; en virtud de demanda de D. BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.,
representado en ésta alzada por el Procurador Sr. García Guillén y defendido por el Letrado Dª. Lorena Tomás
Ruiz; contra D. Jenaro Y Dª Bárbara representados por el Procurador Sr. González Corral, y defendido
por el Letrado D. Elías Porras Zamora.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de hecho' del apelado.

Antecedentes

PRIMERO.- El referido Auto, fechado en siete de octubre de 2016 , contiene la siguiente parte dispositiva: ' Que desestimando la oposición a la ejecución formulada por el Procurador Sr. González Corral, en nombre y representación de D. Jenaro y Dª Bárbara , frente a la ejecución instada por Banco Popular Español S.A., debo acordar y acuerdo la continuación de la referida ejecución por la cantidad por la que se despachó, con expresa imposición de las costas causadas en la oposición a la parte ejecutada '.



SEGUNDO : Sustanciado y seguido el presente recurso por sus trámites, ante ésta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte demandada, por escrito y ante el órgano que dictó la resolución, de dicho recurso se dio traslado a las demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a éste Tribunal, señalándose día para su votación y fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN .

Fundamentos

PRIMERO : Frente al Auto dictado en 7-10-2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Fe, en Ejecución Hipotecaria 1199/14, seguida por demanda de Banco Popular Español S.a., frente a D. Jenaro y Dª Bárbara , que desestimó la oposición formulada por dichos ejecutados, se interpuso por la representación de los mismos, recurso de apelación, que ha originado el Rollo 168/17, de ésta Sala, que resolvemos, y que articula en base a : 1º.- Nulidad del Auto despachando ejecución ( art. 559-1-3º LEC ). 2º.- Nulidad del Auto despachando ejecución, por infracción de los arts. 114 LH y 520 LEC . c) Intereses moratorios, d) Cláusula suelo, e) Cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras.



SEGUNDO .- En relación a los dos primeros motivos de la alzada, debemos poner de manifiesto que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ha introducido en los Arts. 562 y siguientes un sistema muy particular y restringido de recursos contra las concretas resoluciones que se dicten en el proceso de ejecución, lo que se ha establecido con las únicas miras de otorgar sentido al derecho constitucional, a la tutela judicial efectiva en su variante, quizás más trascendentes, de que las resoluciones judiciales tengan completa y rápida efectividad tratando de obviar situaciones pasadas donde la grave dilación que sufría la fase de ejecución de los proceso judiciales convertía en ineficaz el contenido de aquel derecho. De ahí que el art. 562 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establezca en su apartado 1, 1º que las infracciones de normas que regulan tales actos concretos de la ejecución se hará valer por medio del recurso de reposición y sólo cabra recurso de apelación en los casos en que expresamente se prevea en esta Ley . Eso implica que generalmente la corrección de las infracciones procesales quedará dentro del ámbito del tribunal competente para la ejecución, sin posibilidad de devolución a un tribunal superior, que no tendrá competencia funcional para revisar, por vía de recurso, las resoluciones dictadas por los Juzgados de instancia.

Excepcionalmente, dispone el art 563 que cuando se provea en contradicción con el título ejecutivo que consista en sentencias o resoluciones judiciales podrá interponerse recurso de reposición, y si se desestimare, de apelación .

El recurso de apelación interpuesto en el presente proceso de ejecución lo ha sido, entre otros, por defectos procesales al amparo del art. 559 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pues bien, contra el auto resolutorio de la oposición por defectos procesales, en sentido negativo o positivo, a que se refiere el último párrafo del art. 559, no cabe recurso de apelación al no venir expresamente previsto frente al mismo este medio de impugnación, en aplicación de la regla general enunciada en el art. 562 a la que nos referimos en el fundamento anterior. A diferencia de la resolución de la oposición por motivos de fondo donde el art. 561 sí determina en su apartado 3º que contra dicho auto podrá interponer recurso de apelación ( autos de ésta Sala de 26-4-04 y 18-6-04 , 23-2-07 y 25-2-11 ). En consecuencia la citada resolución no era susceptible de recurso de apelación, por tales razones procesales, que no debió ser admitido a trámite, por lo que la causa de inadmisión ha de convertirse en el momento procesal en el que nos encontramos en motivo de desestimación del mismo, que hará innecesario entrar a conocer de las cuestiones planteadas en el recurso. Este Tribunal goza de absoluta libertad para decidir sobre la materia y no queda vinculado por la admisión del recurso que hizo el juzgado de instancia, y ello, aunque no se haya alegado por la parte apelada, en cuanto nos encontramos con precepto de derecho imperativo o necesario. Este criterio es acogido por reiteradas resoluciones del Tribunal Supremo, que forman una doctrina jurisprudencial consolidada, entre las que podemos indicar las sent. De 27 de mayo de 2009 y 4 de marzo de 2010, en la que se indica que si concurre una causa de inadmisión, se convierte en el momento de dictar sentencia en causa de desestimación, que es apreciable de oficio ( STS 17-5-2002 ), dado el carácter de derecho necesario (ius cogens) del precepto conculcado ( STS de 19-2-2009 ).

Consecuentemente , los dos primeros motivos no han de merecer favorable acogida, imponiéndose, pues, su desestimación.



TERCERO . - El tercer motivo, se centra en combatir el rechazo de la resolución recurrida a la pretensión de abusividad del interés moratorio, una vez que la entidad ejecutante, ajustó el tipo inicialmente fijado, al límite del art. 114 LH .

Pues bien, ésta esta Sala ha de poner de relieve lo dispuesto en la sentencia del Pleno de la Sala Ia del Tribunal Supremo , de 23-12-15, n° 705/2015 , en la que se dice: ' Tercer motivo (intereses moratorios de los préstamos hipotecarios).-Planteamiento: Se formula con carácter subsidiario, a tenor del art. 477.1. LEC , por infracción de los arts. 85.6 y 82.1 TRLGCU, en relación con la abusividad de los intereses de demora pactados en los contratos de préstamo hipotecario de la entidad recurrente.

De forma resumida, se argumenta que la sentencia de la Audiencia Provincial se centra en el carácter resarcitorio o indemnizatorio del interés de demora y sitúa el enjuiciamiento de la abusividad en el artículo 85. 6 TRLGCÜ (cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones) ; olvidando su naturaleza sancionadora, que conduciría a enjuiciar esta cláusula conforme al artículo 82.1 TRLGCU (desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato) . Así como que no se han tomado en consideración los criterios establecidos por la STJUE de 14 de marzo de 2013 -caso Azíz-, sobre la necesidad de tener en cuenta las normas dispositivas del Derecho nacional y la habitualídad del tipo pactado -19%-, cuando se celebró el contrato.

Decisión de la Sala : Cuando se trata de obligaciones dinerarias, no cabe la imposibilidad definitiva de cumplimiento, sino sólo la demora; de tal manera que la indemnización que haya de abonarse por la misma responderá a la cobertura del daño por el retraso en función del tiempo transcurrido hasta el pago efectivo. Como dijimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , hay una correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora. Por ello, el pacto de intereses moratorios no sólo tiene como finalidad un efecto disuasorio para el deudor, sino que también está previendo la remuneración misma que va a recibir el acreedor durante el período de tiempo por el que se prolongue la mora. Así, dijimos en la sentencia antes citada: «Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones».

- Dado que el recurrente se refiere a las normas dispositivas de Derecho nacional, nuevamente resulta pertinente la cita del tan mencionado auto TJÜE de 11 de junio de 2015, en cuanto distingue entre las normas 'especiales' previstas para los préstamos hipotecarios, introducidas por la Ley 1/2013, y la norma 'general' constituida por el art. 1.108 del Código civil .

Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución, el límite cuantitativo fijado por el vigente vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo,o bien la consideración sobre sí el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registráis de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límites ni siquiera tengan acceso al documento contractuales ni en su caso resulten inscritas.

Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantías en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal.

3- Por estas razones el art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores.

Además resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015r de 22 de abril para los préstamos personales cíe manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.

Consecuentemente, aún cuando esta Sala ha venido aplicando analógicamente lo que expresaba la Ley 1/2013 a supuestos como el enjuiciado en la presente litis, es palmario ha de adecuar su criterio al expresado por el Pleno de la Sala Ia del Tribunal Supremo, que ha quedado literalmente recogido, lo que provoca la acogida del motivo en los términos expresados, es decir la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.



CUARTO .- El cuarto motivo, combate la desestimación de la nulidad por abusiva de la cláusula suelo.

Al respecto, debemos poner de manifiesto que: Como ha puesto de manifiesto la sentencia del Pleno de la Sala Ia del Tribunal Supremo de 9-5-13 , las cláusulas suelo en la medida en que forman parte inescindible del precio que debe abonar el prestatario, deben entenderse referidas al objeto principal del contrato, ya que cumplen una función definitoria esencial. Pero ello no obsta a su consideración como condición general de contratación, pues esta puede referirse al objeto principal del contrato. El problema, como dice la SAP de Granada, Sección 3a de 18-10-13 , estribará entonces en el grado de control que la Ley articula en tal caso donde están en juego, por un lado, los intereses del empresario, al amparo del principio de libertad de empresa en el marco de una economía de mercado ( art. 38 CE ), y por otro, la defensa de los consumidores y usuarios ( art. 51 CE ). Como dice la sentencia de la Sección 3a de esta Audiencia Provincial, no cabe excluir la naturaleza de condición general de la contratación en este caso, por el cumplimiento por el empresario de los deberes exigidos por la legislación sectorial. Sin embargo, el control de contenido que puede llevarse a cabo ese orden al posible carácter abusivo de la cláusula no puede extenderse al del equilibrio de las 'contraprestaciones'. Según la misma doctrina jurisprudencia, tomando como antecedente la sentencia de 18-6-12 . Por otra parte estimamos que el examen judicial sobre la validez al tiempo de la contratación de la estipulación 'suelo', desde la perspectiva del equilibrio, tampoco pude hacerse por virtud de las nuevas limitaciones normativas establecidas en orden a la determinación del válido alcance de las estipulaciones suelo y techo en la formalización de nuevos préstamos hipotecarios.

Con la tan repetida doctrina jurisprudencial, podemos establecer que si cabe someter a las condiciones generales que nos ocupan a un doble control de transparencia consistente en: De un lado, superar el filtro de incorporación o de consideración de las mismas como incluidas en el contrato (Arts. 5-5° y 7 LCGC), lo que se entenderá cumplido si las cláusulas son claras, concretas y sencillas y el adherente ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de celebrar el contrato, y no son ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles.

De otro lado, superar, además una vez que puedan considerarse cumplidos los requisitos de incorporación a los contratos con consumidores, el control de transparencia sobre la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato, lo que supone que podrá ser considerada abusiva la condición general, si se llegase a la conclusión de que el consumidor no ha percibido que se trataba de una previsión principal que iba a incidir en el contenido de su obligación de pago o no se le ha permitido un conocimiento real y razonablemente completo de cómo aquella pude jugar en la economía del contrato, resultando indispensable que se garantice que el consumidor dispone de la información necesaria para poder tomar su decisión con conocimiento de causa. Este examen debe realizarse tomando en cuanta incluso, el contexto en el que se enmarca la cláusula.

El TS señala en la indicada sentencia del Pleno de 9-5-13 , que las cláusulas suelo son, en principio, licitas, siempre y cuando su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato, y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos que conllevarla.

Corresponde a la libre iniciativa empresarial el fijar el interés al que presta el dinero, y el diseñar la oferta comercial que estima oportuna, pero siempre que comunique de forma clara, comprensible y destacada cual es esta. El cliente del producto debe poder ser consciente del efecto de esa cláusula al efectuar su opción de entre los diversos productos que se le ofertan en el mercado, pues un diferencial variable a un tipo superior podría aprovecharse mejor de las bajadas de los tipos de interés que otro inferior al que se adicione, sin embargo, una cláusula suelo con una barrera superior. De ahí el hincapié en la exigencia de transparencia por parte del Alto Tribunal.

El TS pone de relieve los diversos criterios que serian reveladores de falta de transparencia de las cláusulas suelo/techo. En concreto: A) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del indice de referencia repercutirá en la disminución del precio del dinero que se revelarla como engañosa al desplazar el foco de atención del consumidor, cuando, en realidad, se estarla tratando de una operación con un interés mínimo fijo, que difícilmente se beneficiaría de las bajadas del tipo de referencia (el tipo nominalmente variable al alza y a la baja seria, la realidad exclusivamente variable al alza. B) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, pues cuando las entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, el consumidor no percibe su verdadera relevancia. C) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo (o tipo máximo de interés), pues la oferta conjunta de ambos puede servir de señuelo que obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato. D) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

E) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual. F) La inexistencia de advertencia clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. Las referencias citadas no constituyen un catálogo exhaustivo de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni tampoco la presencia aislada de alguna de ellas es necesariamente condición suficiente para que deba considerarse no trasparente un cláusula suelo (o suelo/techo, como precisó el Tribunal Supremo en su auto de 3-6-13 aclaratorio de la STS de 13-5-13 . Puede ser una combinación de ellos, o de otros datos, los que permitan extraer tal conclusión.

Por su parte el Auto aclaratorio a la sentencia referida, de fecha 3-6- 13, afirmó que el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios, y concluye, en el sentido de que '... la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable cuando el indice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo, lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más que al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito.' Todo lo expuesto resulta plenamente aplicable al supuesto sometido a la consideración de la Sala, toda vez que no se ha acreditado que a los Sres.

demandados se les ofreciera la información exigida y exigible al respecto, carga probatoria que correspondía a la entidad ejecutante ( sentencia de esta Sala de 10-12 - 12 y 10-5-13 ). No consta haya habido información clara, precisa y transparente sobre la aplicación y desarrollo de la citada cláusula suelo a lo largo de la ejecución del contrato, realizando simulaciones de los distintos escenarios ante la razonablemente previsible evolución de los tipos de interés, con la advertencia expresa de la inaplicabilidad del indice de referencia cuando los tipos bajaran de la previsión contractual, sin que las circunstancias de que el Sr. Notario autorizante cumpliera con su obligación de la escritura y advertir a la parte genéricamente que se habían establecido limites a la variación del tipo de interés, pueda enervar, en modo alguno, el deber especifico de la obligación de la entidad bancaria de cumplir con la obligación informativa que ha quedado reseñada.

Dado que en la escritura de constitución de la Hipoteca se fija una cláusula suelo del 3,750 € y en la de modificación; se eleva ésta al 4 %, no cabe duda de la procedencia del motivo, que se acoge, con los efectos de que continúe la ejecución con inaplicación de la misma, debiendo recalcularse la cantidad de intereses exigibles por lo que se despachó ejecución, sin aplicarla.



QUINTO .- En relación al último extremo, de nulidad de la cláusula relativa a la comisión por comisión deudora, la Sala ha de ratificar el argumento del auto apelado, en el sentido de que no han constituido el fundamento de la oposición.



SEXTO .- La parcial a cogida del recurso obliga a revocar el auto apelado en los términos que se dirán, sin efectuar condena en las costas de la alzada (398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, este Tribunal

Fallo

La Sala ha decidido, con parcial acogida del recurso, revocar el auto dictado en siete de octubre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Fe , y en su consecuencia declarar que el interés moratorio es abusivo, debiendo ajustar el mismo al interés remuneratorio pactado, así como la cláusula suelo, debiendo recalcularse la cantidad de intereses, sin su aplicación, y todo ello sin efectuar condena en las costas de la alzada, y dando al depósito para recurrir el destino que legalmente corresponda. La presente resolución es firme y no cabe contra ella recurso alguno.

Así por este nuestro auto lo pronunciamos, mandamos y firmamos.