Auto CIVIL Nº 163/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 345/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
AUTO: 00163/2018
Modelo: N10300
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: UPAD 924312470 Fax: FAX 924301046
Correo electrónico:
Equipo/usuario: FAC
N.I.G. 06011 41 1 2017 0000741
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000345 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de ALMENDRALEJO
Procedimiento de origen: EJH EJECUCION HIPOTECARIA 0000068 /2017
Recurrente: Gracia
Procurador: JOSE MANUEL CABALLERO GARCIA-MORENO
Abogado:
Recurrido: CAJA RURAL DE EXTREMADURA, CAJA RURAL DE EXTREMADRUA SC
Procurador: AMPARO LEMUS VIÑUELA, AMPARO LEMUS VIÑUELA
Abogado: JUAN ANTONIO MENAYA NIETO-ALISEDA,
AUTO Núm. 163/2018
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)
DON JESÚS SOUTO HERREROS
Recurso Civil núm. 345/2018

Autos de Ejecución Hipotecaria núm. 68/2017
Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Almendralejo
En la ciudad de Mérida, a doce de diciembre de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el
presente recurso de apelación civil dimanante de los autos de Ejecución Hipotecaria núm. 68/2017 del Juzgado
de Primera Instancia núm. 3 de Almendralejo, siendo parte apelante, doña Gracia , representada por el
Procurador don José Manuel Caballero García-Moreno y asistida por la Letrada doña Manuela Rico Gómez, y
parte apelada, CAJA RURAL DE EXTREMADURA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada
por la Procuradora doña Amparo Lemus Viñuela y asistida por el Letrado don Juan Antonio Menaya Nieto-
Aliseda.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Almendralejo, se dictó el día 28 de mayo de 2018, en los autos de Ejecución Hipotecaria núm. 68/2017, auto cuya Parte Dispositiva es: 'QUE, ESTIMANDO PARCIALMENTE la oposición a la ejecución planteada por las representaciones procesales de Dª Gracia y D. Eduardo contra la entidad ejecutante CAJA RURAL DE EXTREMADURA, S.C.C., ACUERDO: 1.- Declarar nula por abusiva, teniéndose por no puesta: A) La cláusula limitativa de intereses, introducida en la estipulación Tercera Bis de la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 23/06/2003, que establece: '3.- LÍMITES A LA VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE. Con independencia del tipo de interés resultante por la aplicación de la variabilidad a que se refieren los puntos anteriores, las partes establecen los límites siguientes a los tipos de interés aplicable: TIPO MÁXIMO DE INTERÉS: DIECISÉIS POR CIENTO (16%) nominal anual. TIPO MÍNIMO DE INTERÉS (4,00%) nominal anual'.

2.- Continuar adelante con el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria núm. 68/2017.

En orden a determinar el importe por el que hay que despachar ejecución en concepto de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos (sin la aplicación de la cláusula suelo declarada abusiva), se requiere por la presente a la representación procesal de la entidad bancaria CAJA RURAL DE EXTREMADURA, S.C.C., para que, en el improrrogable plazo de QUINCE DÍAS a contar desde la notificación de la presente, aporte a autos nueva acta notarial de liquidación al amparo del artículo 573.1.2º LEC en la que se fijen el principal y los intereses ordinarios y moratorios vencidos sin la aplicación de la citada cláusula suelo declarada nula, bajo apercibimiento de archivo de los autos, manteniendo y adecuando el Auto despachando ejecución y el resto de actuaciones a la cantidad resultante.

Todo ello, sin expresa imposición de costas .' Este auto fue aclarado por auto de fecha 21 de junio de 2018 , cuya Parte Dispositiva es ' HA LUGAR a la aclaración del Auto núm. 73/18 de 28 de mayo de 2018 , dictado en el presente Procedimiento, en los términos recogidos en la presente resolución. '

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de doña Gracia .



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a la otra parte personada, para que, en el plazo de diez días, presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable, traslado que evacuó la representación procesal de CAJA RURAL DE EXTREMADURA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, impugnando dicho recurso y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior, se remitieron los autos, previo emplazamiento de las partes, a este Tribunal, formándose el rollo de Sala y turnándose la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 21 de noviembre de 2018, quedando los autos en poder de la Ponente para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Los presentes autos se inician en virtud de demanda de ejecución dineraria a instancia de Caja Rural de Extremadura Sociedad Cooperativa de Crédito contra doña Gracia y don Eduardo , en reclamación de la suma de 30.579,09 €, en concepto de principal, más otros 9.173,73 €, calculados para intereses y costas, dictándose en fecha 22 de mayo de 2017 auto en el que se acuerda despachar ejecución contra ambos ejecutados por los importes referidos, ejecución a la que se opusieron ambos ejecutados y que fue estimada parcialmente por el Juzgado al declarar nula, por abusiva, la cláusula limitativa de intereses, estipulación tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre ambas partes en fecha 23 de junio de 2003, acordando, asimismo, a fin de determinar el importe por el que hay que despachar ejecución en concepto de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, sin la aplicación de dicha cláusula suelo declarada abusiva, requerir a la entidad ejecutante, para que, en el improrrogable plazo de quince días, presentara nueva acta notarial de liquidación del saldo deudor, resolución contra la que se alzan los ejecutados interponiendo recurso de apelación.

El recurso gira entorno a dos cuestiones, una, los efectos de la nulidad de la cláusula suelo, discrepando del criterio de la juzgadora de instancia, el importe cobrado de más por la aplicación de dicha cláusula se deducirá del saldo deudor de la hipoteca resultante tras la aplicación por la entidad bancaria de la cláusula del vencimiento anticipado del préstamo hipotecario, lo que privaría a la prestataria de la posibilidad de ejercitar la facultad del artículo 693.3 de la LEC , mediante la consignación de la cantidad que por principal e intereses estuviera vencida a la fecha de presentación de la demanda, o hubiera vencido con posterioridad, de modo que considera que la cantidad vencida solo puede determinarse deduciendo de la cuota impagada en el momento de la presentación de la demanda, más aquellas que hubieren vencido con posterioridad, lo cobrado de más por parte de la entidad bancaria en aplicación de la cláusula suelo durante toda la vida del préstamo; y otra, solicita la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipada, nula tanto por su tenor literal, como por su aplicación práctica, se ejecutó el préstamo con una sola cuota impagada y cuando existía solo un retraso de tres meses, de un préstamo que se suscribió el día 24 de junio de 2003, y que lleva pagándose 13 años.

Frente a dicho recurso la ejecutante opone, en relación con los efectos de la nulidad de la cláusula suelo, que la nueva liquidación a practicarse -como ya ha hecho- es solo sobre la cuantía objeto de esta ejecución, la cuota semestral impagada, no procediendo la compensación de cuotas anteriores a la presente ejecución, y en cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado, que ésta es plenamente válida, el cierre de la cuenta se produce cuando el deudor incurre en una mora de nueve meses, las seis mensualidades que comprende la cuota semestral impagada, más los tres meses siguientes que esperó, sin que los prestatarios se pusieran al día en el pago de las cuotas y con lo que hubieran podido enervar la acción hipotecaria, de ahí que la referida cláusula nunca llegó a aplicarse, y además, han impagado las cuotas siguientes de junio y diciembre de 2017 y junio de 2018.

Expuesto lo anterior, consignamos, en primer lugar, los siguientes hechos relevantes , que concluimos del examen de la resolución recurrida y de todas las actuaciones de la causa: 1. En fecha 23 de junio de 2003 los ejecutados, doña Gracia y don Eduardo , suscriben con la entidad ejecutante, Caja Rural de Extremadura Sociedad Cooperativa de Crédito, un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 66.112 €, a devolver en 40 cuotas semestrales, con vencimiento y amortización los días 23 de diciembre y 23 de junio de cada año, empezando el día 23 de diciembre de 2003 y finalizando el día 23 de diciembre de 2023, siendo inicialmente la cuota semestral de 2.523,98 €.

2. En dicha escritura pública se recogía, como Cláusula Sexta Bis.1, ' Resolución Anticipada por la Entidad de Crédito ', la siguiente: ' No obstante el plazo fijado para la devolución del préstamo, podrá la Caja exigir por anticipado el pago de la totalidad de la deuda e intereses devengados y demás conceptos a cargo de la parte deudora, dando por vencido el préstamo, en cualquiera de los siguiente casos: a) Si transcurrido veinte días desde el vencimiento de cualquier pago del principal o de intereses, sin que éstos se hubieran satisfecho a la Entidad......' 3. Se estableció que a partir del día 22 de junio de 2004 se aplicaría un interés nominal anual variable con un tipo máximo del 16% y un tipo mínimo del 4%.

4. La cuota de 23 de diciembre de 2016, cuyo importe era de 1.855,86 €, fue impagada a su vencimiento, y en fecha 30 de marzo de 2017 la entidad ejecutante realizó la certificación del saldo deudor dando por vencido anticipadamente el préstamo.

5. Declarado vencido anticipadamente el préstamo, los deudores no han realizado pago alguno a cuenta, habiendo impagado también las siguientes cuotas vencidas, 23 de junio de 2017, 23 de diciembre de 2017 y 23 de junio de 2018.

Pasemos ya al examen de los dos motivos invocados en el recurso.



SEGUNDO.- Primer Motivo: Los efectos de la nulidad de la cláusula suelo.

En primer lugar, hemos de indicar que de lo argumentado por la parte recurrente y la parte recurrida en sus respectivos escritos de recurso y de oposición al mismo realizan una interpretación distinta de lo acordado al respecto en la resolución recurrida; así, la parte recurrente entiende que lo que decide la juzgadora de instancia es que el importe cobrado de más por la entidad bancaria a lo largo de toda la vida del préstamo por la aplicación de la cláusula declarada nula se deducirá del saldo deudor de la hipoteca resultante tras la aplicación por la entidad bancaria de la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo hipotecario, y por ello, pretende que la cantidad vencida solo puede determinarse deduciendo de la cuota impagada en el momento de la presentación de la demanda, más aquellas que hubieren vencido con posterioridad, lo cobrado de más por parte de la entidad bancaria en aplicación de la cláusula suelo durante toda la vida del préstamo, y la entidad ejecutante entiende que lo que decide la juzgadora de instancia es que la nueva liquidación a practicarse lo sea solo sobre la cuota semestral impagada, de modo que no proceda deducir todas las cantidades de más abonadas por los prestatarios a lo largo de toda la vida del préstamo por aplicación de dicha cláusula suelo.

Ante esta discrepancia, vayamos, en primer lugar, a lo que literalmente dijo la juzgadora de instancia, en primer lugar, en el auto recurrido, ' En orden a determinar el importe por el que hay que despachar ejecución en concepto de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos (sin la aplicación de la cláusula suelo declarada abusiva), se requiere por la presente a la representación procesal de la entidad bancaria CAJA RURAL DE EXTREMADURA, S.C.C., para que, en el improrrogable plazo de QUINCE DÍAS a contar desde la notificación de la presente, aporte a autos nueva acta notarial de liquidación al amparo del artículo 573.1.2º LEC en la que se fijen el principal y los intereses ordinarios y moratorios vencidos sin la aplicación de la citada cláusula suelo declarada nula, bajo apercibimiento de archivo de los autos, manteniendo y adecuando el Auto despachando ejecución y el resto de actuaciones a la cantidad resultante.' -véase último párrafo del fundamento jurídico segundo y punto 2 del fallo del auto recurrido-.

Ciertamente, en dicha resolución no se indicaba expresamente 'sin la aplicación de la cláusula suelo durante toda la vida del préstamo', y 'descontando del saldo deudor final todas las cantidades abonadas de más por la aplicación de la referida cláusula declara nula', como tampoco si se limitaba a decir 'el descuento de la cantidad que por la cuota impagada comprendiera suma/s que se hubiera/n devengado por la aplicación de la cláusula suelo', por lo que hemos de irnos al auto de aclaración de fecha 21 de junio de 2018 , dictado a petición de la parte ejecutante y sin previo traslado a la parte ejecutada como exige el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y dada su parte dispositiva a su fundamentación jurídica, en la que se dice '......

teniendo en cuenta la cantidad por la que se despachó ejecución en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria 68/ 2017, que, sobre esa cantidad, se dedujeren las cuantías soportadas indebidamente por aplicación de la cláusula suelo que se declaró nula por abusiva en la presente Pieza de oposición .' Es decir, queda claro que no contempla lo que pretende la recurrente, que se descuente de la cuota impagada en el momento de la presentación de la demanda, e incluso, de la suma de las vencidas posteriormente, lo cobrado de más por parte de la entidad bancaria en aplicación de la cláusula suelo durante toda la vida del préstamo, pero tampoco queda claro que se resuelva como pretende la parte recurrida, el descuento solo de las cantidades que en ese saldo deudor se han consignado aplicando la cláusula suelo, no las cantidades de más abonadas por los prestatarios a lo largo de toda la vida del préstamo por aplicación de dicha cláusula suelo, pues recordemos nuevamente lo que dice dicha resolución, sobre esa cantidad, la cantidad por la que se despachó ejecución, se deduzcan las cuantías soportadas indebidamente por aplicación de la cláusula suelo, y no dice ni desde toda la vida del préstamo, ni sobre la cuota impagada.

Pues bien, discrepando la parte recurrida de la primera interpretación, deducción de todas las cuantías soportadas indebidamente por aplicación de la cláusula suelo desde el inicio de la vida del préstamo, hemos de afirmar que todas las cantidades indebidamente pagadas por un consumidor desde que se contrató el préstamo hipotecario por aplicación de la cláusula suelo tienen incidencia en la determinación del capital pendiente de pago en la fecha en la que se declaró vencido el préstamo y, por tanto, en la cantidad exigida en la demanda ejecutiva, por lo que, sin necesidad de archivar el procedimiento ni de remitir a los prestatarios a otro proceso declarativo para obtener su recobro, procede acordar en este procedimiento, una vez declarada nula la cláusula suelo, extremo incontrovertido, que la entidad ejecutante recalcule el saldo deudor pendiente a la fecha de declaración de vencimiento del préstamo descontando del mismo las cantidades que, desde la contratación, haya pagado de más el deudor consumidor, por la aplicación de dicha cláusula declarada nula, efecto 'ex tunc', como si la cláusula nula nunca hubiera existido, recordando que desde la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de febrero de 2017, recurso núm. 740/2017 , modificando la jurisprudencia de dicha Sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, tras la sentencia dictada por el TJUE de fecha 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), se estableció que la entidad bancaria ha de devolver al consumidor la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo declarada nula desde la fecha de celebración del contrato, doctrina que se ha ido consolidando en todas las resoluciones dictadas con posterioridad, entre ellas, la última sentencia de fecha 29 de noviembre de 2018, recurso núm. 904/2016 .

Lo que sí que no tiene cabida, ni legal ni jurisprudencial, es lo solicitado por la parte ejecutada, que lo cobrado de más por la entidad bancaria en virtud de la aplicación de la cláusula suelo durante toda la vigencia del préstamo se descuente del importe de la cuota impagada en el momento de la presentación de la demanda, más el de aquella/s vencida/s durante la tramitación del presente procedimiento, pues estamos ante un contrato declarado vencido anticipadamente.

Por todo lo cual, procede estimar parcialmente el presente motivo.



TERCERO.-Segundo motivo: Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por ser abusiva.

Ciertamente, con la redacción que tiene y que hemos trascrito en el fundamento jurídico primero, estamos ante una cláusula abusiva, pues en los términos en los que está redactada no supera los estándares fijados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo.

Ahora bien, y reconociendo que estamos ante una cuestión polémica, pues la jurisprudencia no es uniforme, si bien hay Tribunales que consideran que debe valorarse el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado a tenor exclusivamente de su propia literalidad, es decir, al momento de la celebración del contrato, sin sopesar el modo y forma en que dicha cláusula se aplique después, es decir, sin que sea posible sustituir esa cláusula, que es abusiva en sus propios términos, por una norma como es el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corriente que se basa en la jurisprudencia del TJUE, o al menos, en una determinada interpretación de su doctrina, otros, que es la corriente jurisprudencial predominante y la seguida por las dos Secciones, 2ª y 3ª, de esta Audiencia Provincial de Badajoz, que se inclinan por atender a la aplicación práctica de dicha cláusula, criterio seguido por la juzgadora de instancia, ' Efectivamente, la entidad bancaria dio por resuelto el contrato tras nueve meses de impago por parte de los ejecutados, número superior al mínimo de 3 establecido en la LEC además de que tampoco consta que desde dicho momento los ejecutados hayan tenido expresa voluntad de satisfacer el préstamo hipotecario impagado mediante la consignación y consiguiente enervación de la acción ejecutiva, es más, la propia parte ejecutante alegó que en la actualidad el préstamo sigue sin abonarse por lo que existe una auténtica despreocupación por parte de los ejecutados al respecto, demora en el abono de las cuotas mensuales del préstamo hipotecario que se considera incumplimiento grave de la obligación principal del ejecutado contraída con la entidad financiera......' Así, hemos dicho en reiteradas ocasiones que el examen del motivo que se refiere a la nulidad o validez de la cláusula de vencimiento anticipado ha de realizarse partiendo de la doctrina que, sobre esta cuestión, contiene la sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, núm. 705/2015, de 23 de diciembre , y posteriormente, la sentencia del mismo Tribunal, núm. 79/2016, de 18 de febrero , que al enjuiciar la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado incluidas en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria concertados con consumidores, como el supuesto que nos ocupa, ha considerado que esta cláusula, aisladamente considerada, puede ser nula por abusiva, pero ello no conlleva ni la nulidad del contrato en su totalidad ni la imposibilidad de ejecución si se dan las condiciones que hacen lícita y admisible el ejercicio de la facultad de dar por vencida la obligación que se da al acreedor perjudicado por el incumplimiento del deudor, y ha declarado que para que este tipo de estipulaciones contractuales pudieran ser válidas deberían modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación; no obstante, matizó que podía continuar la ejecución hipotecaria si la facultad de vencimiento se había ejercitado de modo no abusivo, por las ventajas que el proceso especial reportaba al consumidor.

Así, en la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2015 citada, se decía '...... debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable. Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , cuando dice que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo'; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir '[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ).........

Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real.........

Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art.

123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

Así, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC , al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas.

Aún más, en beneficio del deudor hipotecario, y según el mismo art. 693 LEC , éste no tendrá limitada la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor. Estamos, pues, ante un remedio enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario......

De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados.' Y por ello, esta Sala, en consonancia con la jurisprudencia predominante, en reiteradas ocasiones, se ha pronunciado manteniendo el criterio de atender a la aplicación práctica de la tan repetida cláusula de vencimiento anticipado, así, en autos de 15 de diciembre de 2016, recurso núm. 252/16 , 7 de febrero de 2017, recurso núm. 418/16 , 17 de abril de 2017, recurso núm. 31/2017 , 11 de octubre de 2017, recurso núm.

229/17 , 13 de marzo de 2018, recurso núm. 376/2017 , 23 de marzo de 2018, recurso núm. 67/2018 , 25 de julio de 2018, recurso núm. 229/2018 , y 12 de septiembre de 2018, recurso núm. 225/2018 , entre otros.

Y hemos mantenido este criterio sin ignorar las consideraciones de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14 , Banco Primus, S.A. y Jesús Gutiérrez García), y así decíamos en nuestro auto citado de fecha 13 de marzo de 2018, recurso núm. 376/2017 , ' En efecto, en el actual escenario jurídico, creemos que es plausible sostener que el sobreseimiento de la ejecución no es una consecuencia necesaria y automática. No obstante, reconocemos que, antes y sobre todo después de la citada sentencia del TJUE, parte de la jurisprudencia menor se inclina por el sobreseimiento.

Como es notorio, las interpretaciones al respecto son variadas, entre otras cosas porque las propias resoluciones del TJUE no son realmente concluyentes. Tanto es así que el propio Tribunal Supremo, con fecha 8 de febrero de 2017, planteó una cuestión prejudicial a dicho tribunal con el objeto precisamente de aclarar si una cláusula de vencimiento anticipado puede deslindarse en dos, de modo que el incumplimiento único o irrelevante no conlleve necesariamente como efecto la falta de validez del pacto del vencimiento anticipado fundado en un incumplimiento relevante.

Esta misma Audiencia Provincial de Badajoz, en casos de ejecuciones hipotecarias, como hemos dicho, ha mantenido que el sobreseimiento no es siempre predicable. Nos hemos hecho eco de los criterios del Tribunal Supremo: en sus sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , abordaba precisamente el problema de las cláusulas de vencimiento anticipado que, en abstracto, son abusivas y que, en su aplicación práctica, no lo son. El Supremo citaba los artículos 1129 y 1124 del Código Civil para recordar que nuestro ordenamiento permite reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo. En general, se ha admitido la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado cuando esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos puede operar dicho vencimiento: lo que no cabe es que ello quede al arbitrio del prestamista ( sentencias 792/2009, de 16 de diciembre , y 506/2008, de 4 de junio ).

También recordábamos que el propio TJUE, en su sentencia de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11 ), admitió la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado con consumidores siempre y cuando el incumplimiento tuviera un carácter suficientemente grave respecto a la duración y a cuantía del préstamo.

E insistíamos en el criterio pacífico de que las cláusulas de vencimiento anticipado que permiten la resolución del contrato por el impago de un solo plazo, incluso parcial y respecto a una obligación accesoria, son abusivas al no vincularse a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Tal control abstracto de validez y abusividad es plausible conforme a la doctrina del TJUE.

Ahora bien, siguiendo al Tribunal Supremo, matizábamos que una cosa es el pacto de vencimiento anticipado y otra distinta son los presupuestos para ejercer esa facultad. El vencimiento anticipado, en sí mismo, no es ilícito: la ilicitud se contrae solo al hecho de que con una sola cuota impagada pueda promoverse la resolución. Por ello, el Alto tribunal exhortaba a los jueces a valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado: hay que atender al carácter esencial o no de la obligación incumplida, a la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía, la duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar la resolución definitiva.

Citábamos también la sentencia 483/2016, de 14 julio, dictada igualmente por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que, en relación a un préstamo hipotecario, se pronunció sobre la posible abusividad de una cláusula que, en caso de vencimiento anticipado, facultaba a la entidad financiera para acudir a la venta extrajudicial prevista en el antiguo artículo 129 de la Ley Hipotecaria . Tal precepto, en su redacción anterior a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, y a la Ley 19/2015, de 13 de julio, impedía al consumidor hacer valer la nulidad de las cláusulas abusivas. Por ello, en abstracto, el Tribunal Supremo reconoce que la cláusula de sometimiento a la venta notarial sería abusiva. Pero el Tribunal Supremo, sin embargo, termina revocando la decisión tanto del Juzgado de lo Mercantil como de la Audiencia Provincial de declarar nula la cláusula. Estima que, al tratarse de una acción individual, el juicio de abusividad ha de ser concreto. Y como es concreto, descarta la nulidad porque el consumidor no ha especificado qué cláusulas habría querido tachar de abusivas para oponerse a la ejecución: eso pondría en evidencia, dice el tribunal, la limitación efectiva y concreta de los derechos del consumidor que le habría ocasionado la cláusula controvertida. Vigente el contrato, se dice, podía tener sentido expulsar dicha cláusula del préstamo hipotecario, pero ya en fase de ejecución era exigible concretar la supuesta limitación de garantías en relación con el control de abusividad de otras cláusulas contractuales. Por ello, el Tribunal Supremo termina descartando la nulidad pues no ha existido una 'abusividad real'. En suma, como apuntábamos antes, cabe el control de abusividad en abstracto, pero no con efectos necesariamente absolutos.

Y estas consideraciones del Tribunal Supremo no quedan vacías de contenido de manera forzosa por la tantas veces citada sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 (asunto C- 421/14 , Banco Primus, SA y Jesús Gutiérrez García). Es verdad una cosa: el hecho cierto de que una cláusula no haya llegado a aplicarse no impide al juez declararla nula y dejarla sin efecto. En concreto, la sentencia dice que es contraria al derecho de la Unión una disposición de derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo que prohíba al juez nacional, cuando ha constatado su carácter abusivo, declarar su nulidad y dejarla de aplicar.

Pero una cosa es eso y otra distinta es que el derecho de la Unión obligue al juez nacional a declarar la nulidad y la ineficacia de una cláusula que solo es abusiva en abstracto, no en su aplicación práctica. El solo hecho de que la cláusula teóricamente abusiva no se aplique en la práctica no la convalida. Eso está claro: en abstracto, se pueden deducir todas las consecuencias oportunas de su carácter abusivo. Pero poder no es deber. Es solo una facultad del juez nacional, no una admonición o mandato jurídico. Y como hemos dicho, la cuestión prejudicial del Tribunal Supremo persigue despejar de forma definitiva los interrogantes consecutivos a la mencionada sentencia del TJUE.

Y es que el TJUE, en la sentencia en cuestión, abunda en que la declaración de nulidad será circunstancial. Dependerá de cada caso. El derecho de la UE atiende a los siguientes criterios: -hay que ver si la cláusula produce al consumidor un desequilibrio importante entre sus derechos y obligaciones.

-hay que comprobar si los hechos que permiten declarar vencido el préstamo tienen carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo.

-y hay que constatar si tal facultad es excepcional y si el derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Pues bien, llegados a este punto, aunque la cláusula litigiosa literalmente permite el vencimiento anticipado en los casos de incumplimiento único (cláusula sexta bis de la primera escritura a la que se remite la segunda -folio 90-) y aunque este hecho por sí solo no resulte determinante, entendemos que el incumplimiento material de los prestatarios sí tiene la suficiente relevancia para la resolución del contrato.

La abusividad real que exige el Tribunal Supremo es la que concurre en el presente supuesto de hecho. La entidad prestamista, BBVA, dio por vencido el préstamo cuando el prestatario adeudaba un total de seis cuotas. Y la reclamación judicial tiene lugar cuando las cuotas impagadas ascienden ya a trece. Como puede deducirse, el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte de BBVA está justificada: el incumplimiento es grave. No es un hecho puntual o aislado. Además, hay que tener en cuenta que el préstamo inicial de 2006 fue novado en 2010, al ampliarse el capital en 14.290 euros. Resultó una cantidad total de 150.370,72 euros, a devolver en principio y como máximo hasta el 30 de septiembre de 2036. Es decir, los prestatarios dejaron de atender las cuotas tempranamente, en 2013, restando todavía veintitrés años.

En fin, las mensualidades que ha dejado impagadas los prestatarios son lo suficientemente numerosas y son representativas de su voluntad de no cumplir el contrato y de no seguir atendiendo en un futuro los pagos aplazados. Estamos ante un hecho lo bastante grave como para hablar de frustración del contrato y para justificar el cese del aplazamiento. Bien es verdad que, en un análisis meramente matemático, porcentual entre el todo y la parte, puede parecer que el incumplimiento es relativo y nunca esencial. Pero con razón se interpreta que el carácter esencial o no del incumplimiento cobra todo su sentido cuando se trata de contratos con obligaciones sinalagmáticas o recíprocas; no cuando nos hallamos ante un préstamo, que es un contrato real y unilateral (las obligaciones recaen sobre el prestatario). En préstamos hipotecarios a largo plazo, unos cuantos meses pueden parecernos nada, pero, desde un punto de vista jurídico, el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones no se mide por simples criterios matemáticos. El incumplimiento no puede graduarse tomando solo en cuenta el porcentaje que representan los impagos sobre el total del préstamo.

Debe tenerse en cuenta el número de impagos, sí, pero no es lo único determinante: la sucesión de impagos puede parecer ínfima sobre el total adeudado pero tal descubierto representa un riesgo inminente y manifiesto para los intereses del acreedor, pues la experiencia enseña que es difícil remediar esas situaciones. Tanto es así que el propio TJUE no habla de incumplimiento esencial: habla solo de incumplimiento suficientemente grave. Y el propio juicio de abusividad no solo se ciñe a la dimensión del incumplimiento: atiende también a las posibilidades que tiene el consumidor de poder revertir la situación. Consciente de las consecuencias que entraña el vencimiento anticipado, el Derecho de la Unión protege al consumidor no solo en el trayecto que lleva a la resolución sino también después, una vez alcanzada la meta. Debe darse la posibilidad al prestatario de enervar la resolución. Y esta posibilidad la tenían los hoy ejecutados, podían liberar el bien y rehabilitar el préstamo al amparo del artículo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : es decir, consignando la cantidad exacta que por principal e intereses estuviesen vencidas al tiempo de presentación de la demanda.

Sin embargo, no lo han hecho.

En fin, realmente la última sentencia del TJUE no representa una novedad en el panorama jurídico preexistente: el tribunal de Luxemburgo viene a reiterar su doctrina anterior. En este contexto, ante el hecho cierto de que BBVA ha dado por resuelto el préstamo cuando don...... y doña......... adeudaban seis cuotas (trece al tiempo de presentar la demanda), el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado ha de darse por buena. Por ello, no cabe dejar sin efecto la ejecución despachada.' Pues bien, expuesto todo lo anterior, hemos de indicar que en el supuesto que nos ocupa, estos criterios han sido respetados, estamos ante un préstamo hipotecario que se declara vencido a los tres meses del impago de la cuota semestral de diciembre de 2016, impago total de la misma, pero es que además, los deudores han continuado con dicha actitud no pagando las siguientes cuotas semestrales vencidas, junio de 2017, diciembre de 2017 y junio de 2018, sin que se observe voluntad alguna de los prestatarios de cumplir el contrato y de seguir atendiendo en un futuro los pagos aplazados, incumplimiento que calificamos de grave y esencial y que conlleva que el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por la entidad prestataria haya de darse por bueno, y concluir que no concurre abusividad real, y por ello, no ha lugar a declarar la nulidad de esta cláusula, de ahí que proceda la desestimación de este motivo del recurso, y agotados todos los motivos del mismo, procede su estimación parcial y la revocación parcial de la resolución recurrida.



CUARTO.- En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, estimado parcialmente el recurso interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede condena a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos la siguiente

Fallo

ESTIMANDO Parcialmente el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador don José Manuel Caballero García-Moreno, en nombre y representación de doña Gracia , contra el auto de fecha 28 de mayo de 2018 , aclarado por el auto de fecha 21 de junio de 2018, dictados por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Almendralejo , en los autos de Ejecución Hipotecaria núm. 68/2017, REVOCAMOS Parcialmente dicha resolución, y DECLARAMOS que la entidad ejecutante, Caja Rural de Extremadura S.C.C., en el plazo que señale el Juzgado, ha de recalcular el saldo deudor pendiente descontando del mismo las cantidades que desde la suscripción del préstamo hipotecario objeto del presente procedimiento hayan pagado de más los ejecutados, doña Gracia y don Eduardo , por la aplicación de la cláusula suelo declarada nula, manteniendo en su integridad el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida, y sin condena en costas de esta alzada a ninguno de los litigantes.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que se ha constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.