Auto CIVIL Nº 165/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 258/2013 de 19 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 258/2013 3ª
A U T O NUM. 165/13
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. JOAN CREMADES MORANT
MAGISTRADOS
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En Barcelona, a diecinueve de septiembre de dos mil trece
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte
actora y procedente del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 TERRASSA (ANT.CI-5)autos dimanante de
ejecución hipotecaria 1222/2012 seguidos a instancias de CAIXABANK, S.A. contra Constantino

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 5 Terrassa (ant.CI-5) en autos de Ejecución Hipotecaria 1222/2012 promovidos por CAIXABANK, S.A.contra Constantino se dictó auto con fecha 9 de noviembre de 2012 cuya parte dispositiva dice: 1.- Se declara nula por abusiva la clausula contractual relativa a los intereses moratorios y su correspondiente inaplicación. 2.- Se admite a trámite parcialmente la demanda de ejecución sobre bienes hipotecados, presentada por el Procurador Francisco Sanchez Garcia, en nombre y representación de CAIXABANK, S.A. contra Constantino , y se despacha ejecución por las siguientes cantidades: 90.056'01 euros de principal más la cantidad de 19.790,00 euros de intereses y costas, sin perjuicio de su posterior liquidación y, se advierte de que una vez haya transcurrido el plazo de 10 dias para pagar las cantidades reclamadas y no se haya verificado, se podrá continuar con la ejecución del bien hipotecado. Capital: 80.436'46 euros ; amortizaciones impagadas: 3.766'70; int.meritados 01/04/2012 a 13/9/2012: 4.608'42 euros; Total: 88.811'58 euros.; 3.- Expídase mandamiento al Sr. registrador de la Propiedad de Terrassa nº DOS, a fin de que remita certificación en la que consten los siguientes extremos: 1º.- La titularidad del dominio y demás derechos reales del bien hipotecado; 2º. Los derechos de cualquier naturaleza que existan sobre el bien hipotecado, en especial relación completa de las cargas inscritas que lo graven o, en su caso, que se halla libre de cargas. 3º.- Que la hipoteca a favor de la ejecutante se halla subsistente y sin cancelar o, en su caso, la cancelación o modificaciones que aparecieren en el Registro.

4ª.- Requiérase a la ejecutada a fin de que en el acto haga pago de las cantidades por las que se despacha ejecución. 5º.- Con entrega de las oportunas copias, notifíquese la presente resolución a la ejecutada, para que en cualquier momento pueda personare en forma, representada por Procurador y dirigida por Abogado, en la ejecución despachada, o bien, dentro del plazo de DIEZ DIAS, siguientes a dicha notificación, pueda oponerse en forma a la misma. 6.- En el caso de que en la finca hipotecada conste la existencia de ocupantes distintos de los deudores demandados, de conformidad con lo establecido en el art. 661 de la LEC , notifíquese la existencia de la ejecución y requiéase para que en el plazo de diez días puedan presentar el título en virtud del cual funden su ocupación. 7.- De conformidad con lo establecido en el art. 693.3 LEC comuníquese al deudor que, si el bien hipotecado fuese vivienda familiar, hasta el dia señalado para la celebración de la subasta, podrá, por una sola vez, liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de la presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y que resulten impagados en todo o en parte.' Habiéndose dictado en fecha 23 de noviembre de 2012 auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Procede aclarar de oficio el auto de fecha 9 de noviembre de 2012, en su parte dispositiva nº 2, en el sentido de sustituir: Se admite a trámite parcialmente la demanda de ejecución sobre bienes hipotecados, presentada por el Procurador Francisco Sanchez Garcia, en nombre y representación de CAIXABANK, S.A. contra Constantino , y se despacha ejecución por las siguientes cantidades: 88.811'58 euros de principal más la cantidad de 19.790,00 euros de intereses y costas, sin perjuicio de su posterior liquidación y, se advierte de que una vez haya transcurrido el plazo de 10 dias para pagar las cantidades reclamadas y no se haya verificado, se podrá continuar con la ejecución del bien hipotecado. Capital: 80.436'46 euros ; amortizaciones impagadas: 3.766'70; int.meritados 4.608'42 euros; menos intereses de demora: 1.244'43; total principal :88.811'58 ; costas e intereses ejecución: 19.790 euros.'

SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte actora y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.



TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el/la Magistrado/a Iltmo/a . Sr/a. D/Dª FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Fundamentos

PRIMERO .- Apela la parte ejecutante Caixabank, S.A. el pronunciamiento del Auto de 9 de noviembre de 2012 y Auto de aclaración de 23 de noviembre de 2012, dictados en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 1222/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Terrasa, que declaró nula, por abusiva, la cláusula sobre intereses moratorios del contrato de crédito con garantía hipotecaria, de 3 de junio de 2003, concertado con el ejecutado D. Constantino , con su correspondiente inaplicación, acordándose en consecuencia el despacho de la ejecución hipotecaria sólo por el principal y los intereses remuneratorios, por importe conjunto de 88.811'58 #, alegando la apelante la imposibilidad del control judicial, de oficio, de la cláusula sobre intereses de demora, al inicio del proceso, con fundamento en los artículos 551.1 , 575,2 , y 698.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Centrada así la cuestión procesal previa planteada que es objeto de la apelación, es lo cierto que, desde la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de 27 de junio de 2000 , al resolver una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona, se viene declarando, en relación con la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, que el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas. En litigios cuya cuantía es a menudo escasa, los honorarios del abogado pueden resultar superiores a los intereses en juego, lo cual puede disuadir al consumidor de defenderse ante la aplicación de una cláusula abusiva. De ello se deduce que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula. La situación de desequilibrio entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes en el contrato. Por el contrario, es preciso considerar que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo, tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva, que es impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, que exige a los Estados miembros velar por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

En la misma línea, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de 14 de junio de 2012 , al resolver una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, declara que la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que no permite que el juez, aún cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios al efecto, examine de oficio, 'in limine litis' ni en ninguna fase del procedimiento, el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor.

Posteriormente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 21 de febrero de 2013 insiste en que los artículos 6.1 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula, aunque el principio de contradicción obligue a informar a las partes procesales ofreciéndoles la posibilidad de debatir de forma contradictoria, según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales.

Más recientemente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 30 de mayo de 2013, dictada en asunto C-488/11, reitera que la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales.

Por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 30 de mayo de 2013, dictada en el asunto C-397/11, declara incluso que la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que un tribunal nacional que conoce en apelación sobre un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor está facultado, según las reglas procesales internas, para apreciar cualquier causa de nulidad que derive con claridad de los elementos presentados en primera instancia, y debe apreciar de oficio el carácter abusivo de las referidas cláusulas a la luz de los criterios de dicha Directiva.

En consecuencia, de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, se concluye que el Juzgado de Primera Instancia se encuentra facultado para apreciar, de oficio, al inicio del proceso de ejecución hipotecaria, el carácter abusivo de la cláusula contractual sobre intereses de demora pactada en el contrato de crédito hipotecario, procediendo, en definitiva, la desestimación del motivo de la apelación.



SEGUNDO .- Apela, en cuanto al fondo, la parte ejecutante Caixabank, S.A. el pronunciamiento del auto de primera instancia que declaró nula, por abusiva, la cláusula sobre intereses moratorios del contrato de crédito con garantía hipotecaria, de 3 de junio de 2003, que fijó los intereses de demora en el 20'50% anual, alegando la apelante que la parte acreditada aceptó con plena libertad y conocimiento la fijación del interés moratorio.

Centrada así la cuestión en cuanto al fondo, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013;RJA 3088/2013 ) que, como regla general, el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el artículo 4.1 de la Directiva 93/13 '[...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' (en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71).

También el artículo 82.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, dispone que 'el carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

En cuanto al carácter abusivo de la cláusula que fija los intereses de demora, el artículo 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, considera abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones; y el artículo 87.6 , al final, considera abusiva la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

En concreto, en cuanto al carácter pretendidamente abusivo de los intereses, es lo cierto que un importante sector de la doctrina científica ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001;RJA 7141/2001 ) sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses remuneratorios y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, o Ley Azcárate, de 1908, si bien es igualmente cierto que otro sector de la doctrina ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2002; RJA 4045/2002 ), admite que, aunque los pactos sobre intereses de demora, anatocismo, y cláusula penal, sean permitidos por el Código Civil, no escapan a la aplicación de la Ley Azcárate de 1908, que se refiere en el artículo 1 a la estipulación de un interés, sin distinguir su clase o naturaleza.

En cualquier caso, la Ley de 23 de julio de 1908 sanciona con la nulidad tres clases de préstamos usurarios: los préstamos en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; los préstamos que contengan condiciones tales que resulten leoninos, habiendo motivos para estimar que han sido aceptados por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia, o de lo limitado de sus facultades mentales; y los préstamos en que se suponga recibida mayor cantidad de la verdaderamente entregada, cualquiera que sea su entidad y circunstancias.

En este caso, estando concretado el motivo de la nulidad apreciada de oficio en la estipulación de un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, es lo cierto que, ha venido siendo doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1989 , 7 de noviembre de 1990 , y 7 de mayo de 2002 ; RJA 6383/1989 , 8351/1990 , y 4045/2002 ), que para calificar de normal el interés pactado, para no ser calificado el préstamo de usurario, hay que tener en cuenta tanto lo establecido por la legislación vigente en el momento de concederse el préstamo, como por la práctica y los usos mercantiles, no pudiendo hacerse la calificación de los intereses como usurarios sólo por el tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino dependiendo de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario.

Estando constituida la legalidad vigente por el principio de libertad de pacto para la fijación de los intereses bancarios, establecido desde la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, tanto en la práctica como en los usos mercantiles ha venido siendo frecuente que los intereses de demora, que no son los remuneratorios, ni los intereses por excedidos de la norma del artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo , dada su finalidad punitiva por la mora del acreditado, aparezcan fijados en un tipo de hasta el 29% anual, en los préstamos no hipotecarios, y otras operaciones bancarias.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2000 (RJA 3407/2000 ), en referencia a intereses remuneratorios, siempre inferiores a los de demora, se declara que no es usurario el tipo de alrededor del 19%, y cita la Sentencia de 10 de diciembre de 1992 , según la cual no merece la calificación de interés notablemente superior al normal del dinero el fijado en el 20%; la de 6 de noviembre de 1992 llega a la misma conclusión respecto al interés del 22%; la de 22 de septiembre de 1992 se refiere al interés del 18%; y la de 18 de diciembre de 1991 al 19'50% anual que figuraba en un contrato de crédito y afianzamiento concertado en mayo de 1982.

Incluso, en referencia a los intereses propiamente de demora, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001 (RJA 7141/2001 ) declara que no son usurarios los intereses del 30% anual en relación con un contrato de préstamo de 10 de diciembre de 1991; y la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2002 (RJA 2879/2002 ) admite un interés de demora pactado en el 24% anual para un arrendamiento financiero sobre un camión, en fecha 11 de abril de 1991, suponiendo un TAE del 26'82%.

Por lo demás, según se ha pronunciado anteriormente esta misma Sección (Sentencia de 18 de abril de 2012; ROJ SAP B 3395/2012 ), cuando los intereses son moratorios, no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, cual es el incumplimiento de la principal obligación asumida por el deudor: el pago en las fechas señaladas; y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora.

En la actualidad, sin embargo, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en su artículo 3.Dos, sobre modificación de la Ley Hipotecaria, Texto Refundido según Decreto de 8 de febrero de 1946 , añade un tercer párrafo al artículo 114, que queda redactado del siguiente modo: ' Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero...', por lo que, por disposición legal, en la actualidad, deben considerarse abusivos los intereses de demora pactados en préstamos o créditos hipotecarios que excedan de tres veces el interés legal del dinero.

Por otro lado, según la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , la limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3.Dos es de aplicación también a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, 'así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos'.

En el presente caso, en el contrato de crédito con garantía hipotecaria, de 3 de junio de 2003, se fijaron los intereses de demora en el 20'50% anual, cuando, para el año 2003, el interés legal del dinero estaba fijado en el 4'25 % por la Disposición Adicional Sexta de la Ley 52/2002, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2003 , por lo que el interés de demora pactado en el 20'50% es más de cuatro veces superior al interés legal del dinero, de modo que el interés de demora pactado debe considerarse abusivo por ser superior al límite legalmente previsto en la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.



TERCERO .- En cuanto a las consecuencias de la apreciación como abusiva de la cláusula sobre intereses de demora, y su inaplicación o moderación por los tribunales, es lo cierto que, no obstante la posibilidad de recálculo de los intereses de demora prevista en el párrafo tercero de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 para los procedimientos de ejecución iniciados y no concluidos en los que se hubiera fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache la ejecución, lo cual no es el caso en los presentes autos, por cuanto no se ha fijado cantidad alguna en concepto de intereses de demora, en cualquier caso, las anteriormente citadas Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de 14 de junio de 2012 , y 30 de mayo de 2013 , declaran asimismo que el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye el juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato, modificando el contenido de la cláusula abusiva.

Así pues, del tenor literal del apartado 1 del artículo 6 de la Directiva resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.

Por lo que, cuando el juez nacional ha determinado el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, queda obligado a excluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor.

En consecuencia, procede la confirmación del pronunciamiento de la primera instancia que acuerda la inaplicación de la cláusula abusiva sobre intereses de demora, procediendo, en definitiva, la desestimación del recurso de apelación de la parte ejecutante.



CUARTO .- De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

En atención a lo expuesto

Fallo

DECIDIMOS DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte ejecutante Caixabank, S.A., contra el Auto de 9 de noviembre de 2012 y Auto de aclaración de 23 de noviembre de 2012, dictados en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 1222/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Terrasa, con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Doy fe.