Encabezamiento
AUTO nº 000165/2021
EL/LA JUEZ
D./Dª. MARTA SARDÁ CASI.
En Tafalla, a 30 de junio del 2021.
Antecedentes
PRIMERO.-El 3 de marzo de 2021, la Procuradora de los Tribunales Sra. Leache López interpuso, en nombre y representación de la CAIXABANK S.A., demanda de ejecución hipotecaria frente a la HERENCIA YACENTE Y HEREDEROS DESCONOCIDOS de D. Federico y solicitando 'dicte Auto despachando ejecución contra la parte demandada por la cantidad de 93.394'65 euros, en concepto de saldo deudor a 5 de febrero de 2021, y 28.000 euros, en concepto de previsión, sujeta a posterior liquidación, para intereses y costas (...)'.
SEGUNDO.-El 12 de marzo de 2021 se dictó auto despachando ejecución.
CUARTO.-El 7 de abril de 2021, la Procuradora de los Tribunales Sra. Zoco Zabala presentó, en nombre y representación de Dª Milagros (representante de la herencia yacente de su hermano fallecido), escrito de oposición a la ejecución, alegando que determinadas cláusulas contractuales deben ser declaradas nulas por no superar el control de inclusión o incorporación, así como poniendo de relieve que la entidad bancaria ha optado por la ejecución del bien hipotecado sin dirigirse previamente a la garantía del seguro de vida.
QUINTO.-El 21 de junio de 2021 se celebró la vista correspondiente, proponiendo las partes la prueba que consideraron oportuna, y quedando los autos, tras sus conclusiones, vistos para resolver.
SEXTO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Hechos y objeto de la oposición.
1.-CAIXABANK S.A. pretende en este procedimiento el despacho de ejecución frente a la HERENCIA YACENTE y DESCONOCIDOS HEREDEROS de D. Federico con respecto de una escritura de préstamo hipotecario otorgada el 15 de septiembre de 2008 ante el Notario D. Felipe Pou Ampuero.
2.-Los motivos de oposición esgrimidos por la parte ejecutada son los siguientes:
- Nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales de intereses de demora, gastos judiciales y extrajudiciales y vencimiento anticipado.
- Ejecución de la garantía hipotecaria sin haberse dirigido en primer lugar al seguro de vida del fallecido vinculado al préstamo objeto del presente procedimiento.
SEGUNDO.- Motivos de oposición planteados por la parte ejecutada.
En cuanto a los motivos de oposición que puede esgrimir la parte ejecutada en el procedimiento de ejecución hipotecaria, el artículo 695 de la LEC establece lo siguiente:
'1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas:
1.ª Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía.
2.ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante.
No será necesario acompañar libreta cuando el procedimiento se refiera al saldo resultante del cierre de cuentas corrientes u operaciones similares derivadas de contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro o financiación en los que se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora, pero el ejecutado deberá expresar con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad.
3.ª En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral.
4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.
2. Formulada la oposición a la que se refiere el apartado anterior, el Letrado de la Administración de Justicia suspenderá la ejecución y convocará a las partes a una comparecencia ante el Tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución, debiendo mediar quince días desde la citación, comparecencia en la que el Tribunal oirá a las partes, admitirá los documentos que se presenten y acordará en forma de auto lo que estime procedente dentro del segundo día.
3. El auto que estime la oposición basada en las causas 1.ª y 3.ª del apartado 1 de este artículo mandará sobreseer la ejecución; el que estime la oposición basada en la causa 2.ª fijará la cantidad por la que haya de seguirse la ejecución.
De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.
4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.
Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.'
En primer lugar, la parte ejecutada alega la abusividad de tres cláusulas contractuales: vencimiento anticipado, intereses de demora y gastos judiciales y extrajudiciales.
La parte ejecutante alegó la preclusión procesal en relación con el vencimiento anticipado, ya que la ejecutada no hizo referencia al mismo en su escrito de oposición, invocándola en el acto de la vista.
A este respecto, a vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) contempla expresamente, para el procedimiento de ejecución hipotecaria, dos momentos procesales en los que puede controlarse la abusividad de cláusulas contractuales del título ejecutivo: uno, de oficio, al admitirse a trámite la demanda, previsto en el Art. 552.1 del mencionado cuerpo legal; otro, a instancia de parte, al oponerse el ejecutado a la oposición despachada contra él por el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que determina la cantidad exigible, recogido en el Art. 695.1.4.ª.
Por lo tanto, teniendo el Juez la posibilidad de analizar de oficio la posible abusividad de las cláusulas contenidas en el título ejecutivo, no procede excluir del presente análisis la cláusula de vencimiento anticipado.
TERCERO.-Sobre la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y sus efectos.
Partiendo de la condición de consumidor del fallecido prestatario, la cual no ha sido discutida por la entidad ejecutante, debe analizarse la abusividad de las cláusulas contractuales de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes atendiendo a lo dispuesto en la normativa nacional en materia de protección de consumidores y a la jurisprudencia nacional y comunitaria que la ha interpretado.
El Art. 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLGCYU) establece que 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. Por su parte, el Art. 83 del TRLGCYU establece que 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas'.
Sentando lo anterior, la cláusula 6ª bisde la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes en fecha 17 de septiembre de 2007 establece lo siguiente:
'Sexta bis.- VENCIMIENTO ANTICIPADO DEL PLAZO
Queda 'la Caja' facultada para dar por vencido anticipadamente el presente contrato, en los siguientes supuestos:
1.- La falta de pago al día de su respectivo vencimiento de cualquiera de las comisiones, gastos, liquidaciones de intereses remuneratorios o moratorios, o cuotas de amortización comprensivas de capital e intereses (...).'
Nos encontramos aquí ante una cláusula de vencimiento anticipado cuya abusividad podría tener cabida en el Art. 85.4 del TRLGCYU, según el cual, son cláusulas abusivas 'las que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad, o las que le faculten a resolver los contratos de duración indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable', si bien se exceptúa en tal precepto las cláusulas que prevean la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del contrato.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Almería, en su Auto N.º 257/2018, de 5 de junio, dice lo siguiente:
'El pacto de vencimiento anticipado es válido y eficaz conforme al art. 1255 del Cc, estas cláusulas tienen amparo legal ( art. 9 de la Ley 7/1995, de 23 marzo, del Crédito al Consumo y 10 de la Ley 28/1998, de 13 julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles ), y así ha sido admitido por el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de junio de 2008 y 1124/2008 -Sala de lo Civil , Sección 1 -, de 12 diciembre y las que en ella se citan). No se alberga duda la validez de las referidas cláusulas cuando estamos ante deudor beneficiado con el plazo que no es un consumidor ni un usuario, el prestatario es una sociedad mercantil o una persona física que destina la suma de dinero prestada a su actividad profesional, comercial o industrial. Lo que se plantea es si las cláusulas contractuales de vencimiento anticipado son válidas y eficaces, cuando el deudor beneficiado con el plazo es un consumidor o usuario, en los términos en que esta redactada en contrato de préstamo. En el asunto que nos ocupa no se discute, aceptándose la cualidad de consumidor de los ejecutados.
TERCERO.- La STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11 ) abordó esta cuestión, en la que concretan los parámetros a los que el Juez nacional ha de atender: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.'
El pago de las cuotas de amortización constituye la obligación esencial del deudor en el contrato de préstamo, por lo que su incumplimiento, en genérico, recae sobre una prestación esencial, sin embargo, la estipulación no se limita a establecer la facultad exclusivamente para los casos de incumplimiento suficientemente grave con respecto a la duración y la cuantía. Simplemente faculta para resolver anticipadamente por el mero impago de un recibo mensual sin distinguir si el impago es meramente puntual o es reiterado (o si son impagadas cuotas iniciales o cuotas finales o muy avanzada la vida del préstamo). La falta de discriminación de la cláusula, su genérico contenido sin atender si el incumplimiento es grave en atención a la cuantía y duración del préstamo, se advierte como manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia, abusivo según lo dispuesto en el artículo 85.4 , 87 y 88 del Real Decreto Legislativo 1/2007 y en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , lo que determina su nulidad por abusividad'.
Debe asimismo señalarse que, aunque la cláusula de vencimiento anticipado respete, en el momento de celebración del contrato, lo dispuesto en la normativa nacional (en el presente caso, en el Art. 693.2 de la LEC), como sucede aquí con la cláusula de vencimiento anticipado prevista en la escritura de novación, puede declararse su abusividad si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes.
En este sentido, la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en Auto N.º 181/19, de 18 de febrero, señala lo siguiente:
' 5.2. La cláusula de 'resolución anticipada' (sic) que contiene la escritura dice lo que antes hemos recogido, a saber, que el plazo del préstamo se considerará vencido anticipadamente, entre otras causas, si la parte deudora dejara de pagar, al menos, tres cuotas mensuales pactadas por amortización de capital o abono de intereses, en los plazos estipulados.
(...)
Es decir, el hecho de que la cláusula impuesta por el empresario -aquí, el banco- se ajuste a lo establecido en el art. 693, LEC, tras su reforma por la Ley 1/2013, en el sentido de recoger que el impago de tres cuotas mensuales permite al acreedor reclamar la totalidad de lo adeudado, no impide que pueda declararse abusiva si, como establece el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , 'causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato' . En este sentido, el ATJUE de 17 de marzo de 2016, asunto C 613/15 , Ibercaja Banco, S.A.U. y José Cortés González, y de forma más general, la STJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17 , apartado 67, expone que 'El Tribunal de Justicia dedujo sustancialmente ... del artículo 6, apartado 1, y del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , que esta Directiva se opone a una normativa nacional que defina un criterio en el que deba basarse la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual, cuando tal normativa impida al juez nacional que conoce de una cláusula que no responda a dicho criterio examinar el eventual carácter abusivo de la cláusula en cuestión y, en su caso, declararla abusiva y dejarla sin aplicación (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C- 487/13 , EU:C:2015:21 , apartados 28 a 42)'.
Estos criterios se han visto ratificados por la STJUE de 26 de enero de 2017, Asunto C 421/14 Banco Primus, S.A., contra Jesús Gutiérrez García, (cfr. párrafo 66, con referencia expresa a la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso Aziz, y párrafo 74, con referencia al ATJUE de 11 de junio de 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C 602/13, no publicado, EU:C:2015:397).'
Partiendo de lo indicado anteriormente, la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la escritura pública de 15 de septiembre de 2008 permite a la entidad de crédito dar por vencido el préstamo a partir de un incumplimiento que en ningún caso podríamos considerar grave o esencial, en atención a la cuantía y duración del préstamo, como es el impago de una sola cuota hipotecaria. Nos encontramos ante un préstamo por importe de 134.160 € a devolver, con una serie de intereses, en 30 años (360 cuotas), en el que la cláusula de vencimiento anticipado faculta a la entidad prestamista a dar por vencido el contrato por el simple impago por la parte prestataria de una sola cuota mensual.
Por todo ello, en virtud de lo dispuesto en los Arts. 82.1 y 85.4 del TRLGCYU, se declara abusiva la cláusula de vencimiento anticipado analizada.
CUARTO.- Sobre los efectos de la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado en el procedimiento de ejecución hipotecaria.
El Art. 83 del TRLGCYU establece que 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas', indicándose en el Art. 695.3 de la LEC que se acordará el sobreseimiento de la ejecución de declararse abusiva una cláusula del título de ejecución que sea fundamento de la misma.
En base a ambos preceptos, debería declararse sin más la nulidad de pleno derecho, teniéndose por no puesta, de la cláusula de vencimiento anticipado anteriormente estudiada y acordarse el sobreseimiento del procedimiento sin entrar a analizar la posible abusividad de otras cláusulas contractuales integrantes del título ejecutivo.
Sin embargo, dichas consecuencias deben matizarse teniendo en cuenta lo declarado por el Pleno de la Sala de lo Civil del TS en su reciente Sentencia N.º 463/2019, de 11 de septiembre, en la que se resuelven las controversias suscitadas sobre las consecuencias de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en el procedimiento de ejecución hipotecaria. Se prodece a reproducir el contenido más relevante de la mencionada resolución:
'La STJUE de 26 de marzo de 2019, que da respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por este tribunal en el presente recurso, establece cinco premisas de las que necesariamente hemos de partir:
i. La cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido.
ii. La jurisprudencia de esta sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, sobre cuyo ajuste a la Directiva fue directamente interpelado el TJUE, no es contraria a los arts. 6y 7 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En particular, el fallo de la mencionada STJUE indica que los arts. 6 y 7 de la Directiva:
'[n]o se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.
iii. Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir.
iv. Para la decisión sobre la subsistencia del contrato, el apartado 60 de la STJUE establece que deberá adoptarse un enfoque objetivo y se remite expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C- 453/10 , que dice:
'Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, procede señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato'.
v. Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir.
Estas premisas son básicamente reproducidas por los AATJUE de 3 de julio de 2019 recaídos en los asuntos C-92/16 y C-167/16 . Si bien, el ATJUE de 3 de julio recaído en el asunto C-486/16 , introduce algunas consideraciones adicionales, fundamentalmente las dos siguientes:
a. Es posible que, si se cumplen los requisitos del art. 693.2LEC(tras su reforma por la Ley 1/2013), se pueda despachar ejecución hipotecaria, aunque en el contrato hubiera una cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva por resolución judicial firme, ya que 'las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado'.
b. No existe ningún elemento que permita dudar de la conformidad de la normativa nacional con el principio de efectividad.
(...)
5.- Hemos declarado ( sentencias del pleno de la sala 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero ) que, en el Derecho español, aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. (...) El TJUE también ha considerado el contrato de préstamo hipotecario como un solo contrato con dos facetas -préstamo y garantía (...)
6.- Sobre esta base, si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858CC). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido.
7.- En el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago.
(...)
Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario.
9.- Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.
En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124CC- sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2LEC(como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre , y 79/2016, de18 de febrero .
10.-Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2LEC(en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.
Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.
Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).
Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior:
(...)
11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:
a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.
b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.
c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.
d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).
e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2LECen la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 (...)'
En el presente caso, la entidad ejecutante dio por vencido el préstamo con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 en aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado anteriormente declarada abusiva, tal como se extrae del cuadro de liquidación aportado por la ejecutante, en virtud del cual, el cierre de la cuenta se produjo el 5 de febrero de 2021. En consecuencia, el sobreseimiento del presente procedimiento dependerá de si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.
Al analizar tales circunstancias debe tomarse como criterio orientador, como señala la citada Sentencia del Tribunal Supremo, lo dispuesto en el Art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI). El apartado 1 de dicho precepto establece lo siguiente:
'En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:
a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.
b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:
i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.
ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.
c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo'.
Pues bien, en el presente caso, la entidad ejecutante dio por vencido el préstamo al impagar el ejecutado 20 cuotas mensuales (las comprendidas entre 2 de julio de 2019 y el 2 de febrero de 2021).
Por tales motivos, se considera justificado el ejercicio por la parte ejecutante de la facultad de vencimiento, ya que, cuando la ejercitó, el incumplimiento del ejecutado era lo suficientemente grave teniendo en cuenta las circunstancias anteriormente referidas.
Por ello, aplicando la jurisprudencia del TS anteriormente reproducida, procede declarar nulas de pleno derecho la cláusula de vencimiento anticipado analizadas, teniéndose por no puesta y acordando la continuación del presente procedimiento.
QUINTO.- Sobre la abusividad de la cláusula de intereses de demora.
La cláusula 6ª de la escritura de préstamo hipotecario establece:
'a) Las cantidades resultantes del impago a su respectivo vencimiento, de cualquiera de las cuotas, comisiones o gastos, sin perjuicio de la facultad de esta Institución de dar por vencido el préstamo, devengarán a favor de la 'Caja' un interés del veinte por ciento anual (20,00%) por demora'.
La Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 671/2018, de 28 de noviembre, sienta la siguiente doctrina al respecto de la abusividad de la cláusula de interés de demora:
'1.-En las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , y 469/2015, de 8 de septiembre , este tribunal abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores. Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , y 364/2016, de 3 de junio , abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores.
2.-En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva.
3.-La aplicación de dicho criterio (cuya conformidad con el Derecho de la Unión Europea ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea) al supuesto objeto del recurso confirma la corrección de la declaración de nulidad, por abusiva, que ha realizado la Audiencia Provincial de la cláusula que establece el interés de demora en el préstamo objeto de este recurso, puesto que supera en más de dos puntos porcentuales el interés remuneratorio (en realidad, lo supera en más de veinte puntos porcentuales).
4.-Con relación a la otra cuestión, consistente en cuál debe ser el efecto de la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula que establece el interés de demora, el Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Provincial optaron por sustituir el interés de demora previsto en la cláusula anulada, que era del 25%, por el previsto en el art. 114.3 de la Ley Hipotecaria, que es el triple del interés legal.
Para el recurrente, la solución debe ser que, una vez anulada la cláusula que fijaba un interés de demora abusivo, el préstamo deje de devengar interés alguno cuando el prestatario haya incurrido en mora.
5.-Las sentencias de este tribunal 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , 469/2015, de 8 de septiembre , 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , y 364/2016, de 3 de junio , a las que hemos hecho referencia anteriormente, también resolvieron sobre los efectos que debía tener la declaración de abusividad, y consiguiente nulidad, de la cláusula que fijaba los intereses de demora en un préstamo. La jurisprudencia que estas sentencias establecen sobre esta cuestión es la que a continuación se explica.
6.-Las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea(en lo sucesivo, TJUE) de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010, caso Banesto , de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , y 21 de enero de 2015 , asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank, han deducido de la redacción de los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 1993/13/CEE que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.
El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en dicho precepto, pues contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales.
7.-Por tal razón, declarada la abusividad de una cláusula, tampoco es posible aplicar de modo supletorio una disposición de carácter dispositivo de Derecho nacional. El TJUE, en sus sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank, solo ha admitido esta posibilidad cuando sea necesario para que el contrato subsista, en beneficio del consumidor, para evitar que el juez se vea obligado a anular el contrato en su totalidad, y el consumidor quede expuesto a consecuencias que representarían para él una penalización.
8.-En concreto, cuando se declara abusiva una cláusula que fija el interés de demora en un contrato de préstamo, el TJUE, en su sentencia de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank, con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , ha declarado improcedente la integración del contrato, pues tal declaración de abusividad no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas.
El juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, no puede reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, pues debe excluir plenamente su aplicación.
9.-Por esas razones, la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor.
10.-Para la aplicación de esta doctrina, las referidas sentencias de este tribunal tomaron en consideración que la naturaleza de la cláusula que establece el interés de demora, examinada desde el plano del control de abusividad, consiste en la adición de determinados puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio.
En el caso objeto de este recurso, siendo el interés remuneratorio del 4,5% anual en el momento en que el prestatario incurrió en mora, el interés de demora consistía en la adición de 20,25 puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio, hasta dejarlo en el 25% anual.
(...)
13.-Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a 'cerrar la cuenta' del préstamo.
Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva, el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución.
14.-La sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17 , que resuelve la cuestión prejudicial planteada en este recurso para despejar cualquier duda sobre la conformidad de la solución adoptada por esta sala con el Derecho de la Unión Europea, ha resuelto:
'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato'.
(...)
16.-La consecuencia de lo expuesto es que procede aplicar la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , 469/2015, de 8 de septiembre , 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , y 364/2016, de 3 de junio , sobre los efectos de la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora, cuyo ajuste a las exigencias del Derecho de la Unión ha sido declarado por el Tribunal de Justicia.
17.-De acuerdo con esta doctrina, no es correcta la solución adoptada en la sentencia recurrida, consistente en sustituir el interés de demora abusivo por el consistente en el triple del interés legal del dinero, previsto en el art. 114.3 de la Ley Hipotecaria como límite a los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda.Pero tampoco puede aceptarse la solución sostenida por el recurrente, consistente en que una vez que dejó de pagar las cuotas del préstamo hipotecario e incurrió en mora, el préstamo dejó de devengar interés alguno.
La solución, conforme a lo dispuesto en las sentencias de esta sala citadas en los párrafos precedentes, es que, declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.'
Así pues, en aplicación de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, procede declarar la nulidad de la cláusula SEXTA de la escritura de 28 de enero de 2005, ya que fija el interés de demora en el 19%.
En el presente caso, la cláusula cuya validez se discute fija un interés de demora del 20% nominal anual. Por lo tanto, siguiendo la doctrina citada, la cláusula sexta debe reputarse abusiva, pues atendiendo a las circunstancias concurrentes en el momento de la concertación del préstamo (en 2008 el interés legal del dinero es del 5'50% y el de demora del 7%), un interés de demora del 20% supone la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario en relación con el interés remuneratorio usual lo que, como ya se ha indicado, debe sancionarse con la declaración de nulidad por abusividad. Y ello es así porque tanto si se toma como parámetro de comparación el art. 1.108CC (que fija la indemnización por mora del deudor en el interés legal a falta de convenio), como si se acude al criterio que establece la STS 265/2015, de 22 de abril (consistente en el interés remuneratorio más dos puntos), como si se acude al criterio del triple del interés legal del dinero, en todos los casos el interés previsto en la cláusula discutida excede de lo que podría considerarse una indemnización normal por retraso en el pago.
En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora, el Tribunal Supremo resolvió esta cuestión en su STS 681/2018, de 28 de noviembre, una vez se dictó el pronunciamiento del TJUE en fecha 7 de agosto de 2018.
En esta resolución, el Tribunal Supremo confirma los criterios establecidos en cuanto a las cláusulas relativas a los intereses de demora, que son aceptados y validados a su vez por el TJUE. Así, de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en las sentencias 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, 469/2015, de 8 de septiembre, 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio, cuyo ajuste a las exigencias del Derecho de la Unión ha sido declarado por TJUE, se desprende lo siguiente:
* La abusividad de la cláusula de interés de demora en los préstamos el que el tipo de interés de demora superara en más de un 2% el tipo de interés remuneratorio.
* Que la consecuencia de dicha nulidad es la supresión total del recargo que el interés de demora supone respecto del interés remuneratorio, de modo que solo se siga devengando el interés remuneratorio hasta la devolución del préstamo.
De acuerdo con esta doctrina - como concluye la STS 681/2018 - ' no es correcta la solución adoptada en la sentencia recurrida, consistente en sustituir el interés de demora abusivo por el consistente en el triple del interés legal del dinero, previsto en el art. 114.3 de la Ley Hipotecariacomo límite a los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda. Pero tampoco puede aceptarse la solución sostenida por el recurrente, consistente en que una vez que dejó de pagar las cuotas del préstamo hipotecario e incurrió en mora, el préstamo dejó de devengar interés alguno. La solución, conforme a lo dispuesto en las sentencias de esta sala citadas en los párrafos precedentes, es que, declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato'.
En el supuesto objeto de la presente ejecución, en la discutida cláusula sexta se estipuló un interés de demora del 20%, superior en más de dos puntos al fijado como interés remuneratorio. Por tanto, con aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, la cláusula de intereses moratorios ha de reputarse abusiva. Y la consecuencia de tal nulidad es que el capital pendiente de amortizar solo puede devengar el interés remuneratorio pactado.
SEXTO.- Gastos judiciales y extrajudiciales y seguro de vida.
En cuanto a estas dos cláusulas contractuales, recordemos que la causa de oposición prevista en el artículo 695.4ª de la LEC se refiere al carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.
No obstante las alegaciones de la parte ejecutada, ninguna de las dos cláusulas anteriores son fundamento de la ejecución ni han determinado la cantidad exigible, por lo que no procede estimar la oposición a la ejecución con base en dichos motivos, debiendo recordar que las causas de oposición del artículo 695 de la LEC son numerus clausus.
Si la parte ejecutada pretende la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula relativa al seguro de vida vinculado al préstamo hipotecario y de la de gastos judiciales y extrajudiciales, deberá acudir al correspondiente procedimiento declarativo, no procediendo ese tipo de pronunciamientos en el procedimiento de ejecución hipotecaria.
Por todo lo anterior, la oposición a la ejecución planteada por la ejecutante debe ser parcialmente estimada.
CUARTO.- Costas.
No prevé el artículo 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no regula la imposición de costas procesales en caso de estimación parcial de la oposición, pero por aplicación analógica del artículo 394.2 del mismo texto legal, no procede imponer las costas a ninguna de las dos partes.
Por todo lo anterior, y demás preceptos que sean de aplicación,
Fallo
ESTIMO PARCIALMENTEla oposición a la ejecución hipotecaria presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Zoco Zabala presentó, en nombre y representación de Dª Milagros frente a CAIXABANK S.A. y DECLARO:
1. Nula de pleno derecho, teniéndose por no puesta, la cláusula 6ª (INTERESES DE DEMORA) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en fecha 15 de septiembre de 2008, formalizado en escritura pública de tal fecha ante el Ilustre Notario D. Felipe Pou Ampuero, con residencia en Pamplona, bajo el número 1603 de su protocolo.
2. Nula de pleno derecho, teniéndose por no puesta, la cláusula 6ª bis(RESOLUCIÓN ANTICIPADA) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en fecha 15 de septiembre de 2008, formalizado en escritura pública de tal fecha ante el Ilustre Notario D. Felipe Pou Ampuero, con residencia en Pamplona, bajo el número 1603 de su protocolo.
3. Acuerdo requerir a la representación procesal de la parte ejecutante para que, en el plazo de 10 días, aporte liquidación de la deuda existente con el ejecutado con aplicación del interés ordinario o remuneratorio pactado o, en su caso, manifieste si la cuantía reclamada inicialmente lo es una vez aplicada dicha exclusión.
Sin costas.
Notifíquese este auto indicando que cabe RECURSO DE APELACIÓN, en el plazo de VEINTE DÍASsiguientes a su notificación, ante este Tribunal.
Conforme a la D.A. Decimoquinta de la LOPJ, para la admisión del recurso se deberá acreditar, al prepararse el mismo, haber constituido undepósitode 50 €en la cuenta depósitos y consignaciones de este órgano abierta en la entidad Banco Santander nº 3178000006008221 indicando el tipo de recurso, salvo que el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.
Así por este Auto lo acuerdo, mando y firmo.
El/La JUEZ .
DILIGENCIA.-Seguidamente la extiendo yo el/la Letrado de la Administración de Justicia, para hacer constar que la anterior resolución la ha dictado el/la Juez que la firma, para su unión a los autos, notificación a las partes y dar cumplimiento a lo acordado. Doy fe.
