Auto CIVIL Nº 166/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1261/2015 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
ROLLO NÚM.1.261/2015
Autos: INCIDENTE OPOSICIÓN EJECUCIÓN TÍTULO NO JUDICIAL NÚM.548/2012
Juzgado de origen: PRIMERA INSTANCIA ÚNICO DE BAENA
AUTO Núm. 166/2016
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
D.Pedro Roque Villamor Montoro
MAGISTRADOS
Dña.Cristina Mir Ruza
D.Fernando Caballero García
En CÓRDOBA, a dieciocho de abril de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Único de Baena, en el Incidente de Oposición a la Ejecución de Títulos No Judiciales Núm.548/2012 se dictó auto de fecha 31.7.2015 cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo totalmente la oposición presentada por la Procuradora Sra. Manuela Martínez Guerra en nombre y representación de Valentín y Gracia y dispongo declaro procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad de 22.633,27 euros de principal, más 6.789,98 presupuestados para intereses y costas.

Condeno expresamente a las costas generadas por este incidente a la ejecutada, de Valentín y Gracia '.



SEGUNDO.- Por la Procuradora de los Tribunales Dña.Manuela Martínez Guerra en representación de D. Valentín y DÑA. Gracia , se presentó escrito recurriendo en apelación el referido auto, en el que tras hacer las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, terminó interesando que se dicte sentencia revocando la apelada en el sentido manifestado.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la parte contraria habiendo presentado escrito de oposición el Procurador de los Tribunales D.Fernando Campos García, en representación de LINDORFF HOLDING SPAIN S.L.U., cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas.



CUARTO.- Se remitió la causa a esta Audiencia Provincial, incoándose el oportuno rollo, se turnó la ponencia y se acordó conceder a las partes un plazo para que pudieran verificar las alegaciones que tuvieran por conveniente acerca del posible carácter abusivo de la cláusula contractual que fija los intereses moratorios y acerca de la condición de consumidor de los ejecutados, trámite que evacuaron ambas partes, y se señaló deliberación el día 13.4.2016. Es ponente de esta resolución Dña.Cristina Mir Ruza.

Fundamentos

PRIMERO.- Despachada ejecución en virtud de la póliza de préstamo fechada el 18.8.2010, D. Valentín y Dña. Gracia , parte ejecutada, promovieron incidente de oposición esgrimiendo que 'no deben la cantidad que les reclama en su escrito de demanda ejecutiva la parte actora'.

Tras el correspondiente trámite, el Juzgado dictó auto el 31.7.2015 que desestima la oposición al no haberse alegado ninguna de las causas previstas en el artículo 517 LEC (sic) .

Contra dicho auto se alza la parte ejecutada esgrimiendo, nuevamente, que 'no deben la cantidad que les reclama en su escrito de demanda ejecutiva la parte actora'.



SEGUNDO.- La Ley de Enjuiciamiento Civil regula el incidente de oposición común a todas las ejecuciones, salvo cuando se trate de realizar una garantía real, siendo los motivos de oposición de carácter tasado y distintos en base a la naturaleza del título que se ejecuta, y así se prevé una oposición por defectos procesales en el art. 559 LEC que se plantea para cualquier ejecución sea cual sea la naturaleza del título ejecutado, y una oposición por razones de fondo cuyos motivos sí dependerían en este caso de la naturaleza del título, siendo los motivos de oposición relativos a ejecución de títulos no judiciales los contemplados en el art. 557.1 LEC .

Es más, el artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al regular la interposición del recurso de apelación, dispone que ' En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna '.

Lógicamente, dichas alegaciones en que se base la impugnación han de entenderse referidas respecto a la resolución objeto de recurso en la que ya se han tenido en cuenta los motivos concretos de oposición y ha habido, razonándolo motivadamente, un pronunciamiento sobre ellos; esto es, ha de exponer el recurrente, alegándolo así, las razones o motivos por los que entiende que lo razonado en la resolución contra la que interpone el recurso de apelación, a su entender, resulta erróneo o no ajustado a derecho y, como consecuencia de ello, atendidas dichas alegaciones formuladas en esta alzada, en relación con lo ya aducido en la primera instancia, deba ser revocada por el tribunal superior.

Sin embargo, en el caso que resolvemos, la parte apelante hurta a la Sala los motivos por los que entiende que la resolución recurrida debe ser revocada pues, como hemos dicho, se remite a reiterar lo que ya dijo en su escrito de oposición, si bien se añade en subrayado que el recurso se interpone ' siguiendo expresas instrucciones de mis mandantes y velando por la defensa de los intereses de los mismos ', sin que se alegue con una mínima fundamentación y concreción de qué modo la resolución recurrida ha vulnerado alguna de las previsiones legales contenidas en los arts. 556 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reguladores de la oposición a la ejecución, por lo que está realmente reconociendo que la resolución dictada es conforme a nuestro ordenamiento jurídico.

Sea como sea, y aún cuando el motivo esgrimido, por su falta de concreción, no es incardinable en ninguno de los motivos que se recogen el art. 557 L.E.C ., con lo que se ha olvidado que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1. C.E .) es un derecho de prestación ( S.T.C. 99/85 , Fdo Jdo 4º), que solo puede ejercerse por los cauces que el legislador establece dentro del obligado respeto a su contenido esencial ( art.

53.1 C.E .), tampoco puede esta Sala obviar que, examinado el título, se constata la intervención en el mismo como parte deudora, de dos consumidores o usuarios y que la STJUE de 26 octubre 2006 (asunto C- 168/05 , caso Mostaza Claro) reiterada en la STJUE de 4 de junio de 2009 , Pannon, no solo faculta al juez sino que le impone el deber de intervenir por lo que la apreciación de oficio de la nulidad de cláusulas abusivas es imperativa tanto en la primera instancia como en grado de apelación.

Apreciación de oficio que implica una cierta relajación de las normas procesales, si bien no absoluta, como recuerda la STS en sentencia de 9 de mayo de 2013 que señala que hay un deber de plantear motivadamente la nulidad de oficio, con apoyo en la STJUE de 21 de febrero de 2013 , Banif Plus Bank Zrt, y así en el presente rollo, se ha dado trámite de audiencia a ambas partes. La ejecutante considera que, al efectuarse el control de oficio por parte del juzgador en primera instancia, ya ha quedado resuelta la cuestión, y que en caso de que se aprecie la abusividad, interesa que se aplique la STS de 22.4.2015 sobre la limitación de los intereses de demora al tipo ordinario pactado incrementado en dos puntos.

La parte ejecutada ha alegado que el título en que se fundamenta la presente ejecución es contenedor de cláusulas abusivas en lo referente al tipo de interés fijo y a los intereses de demora.



TERCERO.- H a de recordarse (como ya hemos dicho en el Auto de 5.2.2015 -Rollo 1198/14-) que la condición de consumidor no es una cualidad in genere que en todo caso concurre respecto de una persona física o jurídica, sino que es una cualidad que no se presume legalmente y que se ostentará, en su caso, en función de una actuar concreto determinado.

La mera lectura de la póliza de préstamo no revela que el contrato se celebrara para financiar una operación mercantil pues los prestatarios -personas físicas- intervinieron para refinanciar una deuda (folio 17 vuelto) que seguramente tuvo su origen en un acto de consumo, pues en el caso de autos no se ha discutido que los ejecutados tengan este carácter. Puede afirmarse, por tanto, que el contrato tenía como finalidad la satisfacción de una necesidad privada, no empresarial puesto que no existe indicio alguno que acredite que se trata de una refinanciación de una empresa o cualquier otra finalidad netamente mercantil.

La legislación protectora de consumidores y usuarios considera que, en una relación con consumidores, son abusivas y por lo tanto nulas de pleno derecho, las estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato ( artículo 82.1 RD-Leg 1/2007 ).

Ahora bien el RDLeg 1/2007 no establece criterios normativos de directa aplicación para determinar cuándo se ha de entender que determinada estipulación provoca un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato en contra de las exigencias de la buena fe. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 14 de marzo del 2013 (asunto C-415/11 ) señaló que, con carácter general, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor ' un desequilibrio importante ' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, los tribunales internos deben de analizar: a).- en qué circunstancias se causa desequilibrio y así comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (punto 69).

b)- la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, y considerando, en el momento de la celebración, todas las circunstancias que concurrieron en su celebración así como las consecuencias que dicha cláusula pueda tener en el marco del derecho aplicable al contrato (punto 71).

c).- si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por la ley así como aquella en la que se encuentra a la vista de los medios que le concede la ley interna para que cese de cláusulas abusivas (punto 68).

De estos parámetros generales se tendrá, pues, que partir para examinar y concluir en su caso el carácter abusivo de las cláusulas no negociadas e incorporadas a un contrato concertado con consumidor.

Es decir, mediante este análisis comparativo, el juez podrá y deberá valorar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por la ley. No obstante, puntualiza aquel tribunal que, ' para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto de contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro ' ( STJUE de 16 de enero de 2014 ).



CUARTO.- En cuanto a los intereses remuneratorios, ha de recordarse que la posibilidad de controlar la abusividad de tales intereses fue cegada en la sentencia del TS núm. 406/2012, de 18 de junio , que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' - que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio, sin que ello signifique que queden excluidos de todo control pues siempre quedarán sometidos a la Ley de 23 de julio de 1908, de Represión de la Usura (Ley de Usura o Ley de Azcárate), y que la única posibilidad de control de este tipo de cláusulas sería, como señala la citada STS de 18 de junio de 2012 , la del 'control de inclusión, particularmente referido al criterio de transparencia respecto de los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que en conjunto el contrato supone para él y, a su vez, la prestación económica que va a obtener de la otra parte'.

Ahora bien, la cláusula que establece dicho interés supera el control de transparencia por cuanto aparece inserta en el condicionado del contrato firmado por los prestatarios, por lo que hay que considerar que éstos conocían perfectamente la carga económica que para ellos suponía el contrato celebrado.

Por lo expuesto esta Sala considera no abusiva la cláusula contractual que fija los tan repetidos intereses remuneratorios, pues ha de tenerse en cuenta que nada se ha alegado ni acreditado respecto a la vulneración de la Ley de Usura y en el caso presente el contrato pasa el filtro de la transparencia documental que ha permitido que el consumidor pudiera conocer con claridad y sencillez la 'carga económica' del contrato (precio).



QUINTO.- A continuación nos centraremos en la cláusula que fija los intereses moratorios.

En la práctica de los tribunales y a fin de determinar si en un caso concreto se produce esta alta desproporción, se ha venido atendiendo, entre otros parámetros, a la naturaleza de los bienes o servicios, al tiempo de la concertación, a las circunstancias concurrentes en relación con el resto de pactos, así como al contexto económico y al riesgo que asumía el prestamista en aquella determinada operación. Y se acudía a distintas referencias ante la ausencia de criterios normativos de directa aplicación y siempre teniendo en cuenta que los intereses moratorios ' no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objeto de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la ley de 23 de julio de 1908 ' ( SSTS de 2 de octubre de 2001 y 4 de Junio del 2009 ; en el mismo sentido las de 26 de octubre de 2011 y 18 de junio de 2012 ).

Como señala la S.T.S de 8.9.2015 , lo determinante será decidir si hay proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento. Para ello, ha de seguirse los criterios que quedaron fijamos en la sentencia núm. 265/2015, de 22 de abril. En efecto, el Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el carácter abusivo de los intereses de demora en los contratos de préstamo sin garantía hipotecaria celebrados con consumidores. Señala que ' es pertinente analizar las disposiciones legales que regulan diversos supuestos de interés moratorio.

Con carácter general, el art. 1108 del Código Civil establece como interés de demora para el caso de que no exista pacto entre las partes el interés legal, que en los años inmediatamente anteriores y posteriores a la concertación del contrato (cuyo interés era variable) osciló entre el 3,75% y el 5,5%, y en el año en que se concertó el préstamo era del 5,5%.

En materia de crédito al consumo, el art. 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo (como en la fecha del contrato hacía el art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo ), establece para los descubiertos en cuenta corriente en contratos concertados con consumidores un interés máximo consistente en una tasa anual equivalente de dos veces y media el interés legal, por lo que en el año en que se concertó el préstamo era del 12,5% anual.

El nuevo párrafo tercero del art. 114 de la Ley Hipotecaria , añadido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que « los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago ».

El art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro prevé como interés de demora para las compañías aseguradoras el consistente en incrementar en un cincuenta por ciento el tipo del interés legal, que pasados dos años no puede ser inferior al 20% anual.

El art. 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, dispone un interés de demora de 7 puntos porcentuales por encima del tipo de interés del BCE, por lo que en los últimos 10 años, el interés previsto en este precepto legal ha variado entre el 7,75 y el 11,20% anual.

Por último, el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a falta de pacto de las partes o de disposición especial de la ley, establece como interés de mora procesal el resultante de adicionar dos puntos porcentuales al interés legal del dinero.

Ciertamente cada una de estas normas tiene su propio ámbito de aplicación, con sus propias peculiaridades. Pero todas ellas tratan, en mayor o menor medida, el problema de cómo indemnizar proporcionadamente al acreedor por el retraso en el cumplimiento del deudor, incentivando asimismo el cumplimiento en plazo, sin establecer un interés desproporcionado.

En el caso de los contratos de préstamo sin garantía real celebrados por negociación, las máximas de experiencia nos muestran que el interés de demora se establece por la adición de un pequeño porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio pactado.

Utilizando las enseñanzas que se extraen de los criterios expuestos, en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado (en el caso enjuiciado, era inicialmente de un 9% nominal anual, que posteriormente, al ser variable, se incrementó por encima del 10%), por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales '.

Concluye que ' La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.

Con base en los criterios expresados, la Sala consideró abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal, criterio que se reitera en esta sentencia. ' Pues bien, atendidos estos parámetros y doctrina jurisprudencial no puede más que concluirse que un contrato de préstamo como el que se examina en el que se recoge unos intereses moratorios del 25% anual no pueden reputarse más que abusivos y por tanto no exigibles pues el interés remuneratorio estaba fijado en un 15%.

La abusividad del interés pactado determina su nulidad y de conformidad con la jurisprudencia comunitaria, no sólo no resulta posible su moderación como actualmente recoge el artículo 83 RD Leg 1/2007 , sino que incluso no permite la aplicación de la norma legal sustitutoria ( SSTJUE de 30 de abril de 2014 y 21 de enero de 2015 ) como también ha señalado el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de septiembre de 2015 , en la que se indica que la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora ' Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, porque ese es el contenido de la cláusula considerada abusiva, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada '.

Por lo expuesto, se declara abusiva la cláusula de intereses moratorios, con la consecuencia de la inaplicación de cualquier interés de demora, puesto que ni el contrato puede ser integrado ( artículo 83 LGDCU ), ni ya es posible, conforme a la STJUE 21 enero 2105, la aplicación supletoria de una norma nacional de derecho dispositivo.



SEXTO .- En cuanto a las costas de primera instancia, no sólo no ha habido una estimación integra de la oposición a la ejecución, lo que supone de acuerdo con lo establecido en el artículo 394-2 de la LEC que no se realice expresa imposición, sino que también ha de tenerse en cuenta que concurren serias dudas de derecho dada la complejidad de las cuestiones resueltas y las modificaciones legales y jurisprudenciales que se han sucedido durante la tramitación de la ejecución.

SÉPTIMO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, según establece el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dña.Manuela Martínez Guerra, en representación de D. Valentín y de DÑA. Gracia , representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Dña.Mª Dolores Cerezo Ruiz, contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia Único de Baena en fecha 31 de julio de 2015 , en la Oposición a la Ejecución de Título No Judicial seguida con el número 548/2012, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente el mismo con fundamento en la naturaleza abusiva de la clausula que establece los intereses de demora, y por ser abusiva la cláusula que los fija SE ACUERDA que no cabe reclamar interés moratorio, sin perjuicio de que se continúe el devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada, sin emitir especial pronunciamiento en relación a las costas de este incidente. No se imponen las costas de este recurso a ninguno de los litigantes Notifíquese este auto a las partes, con indicación de que contra el mismo no cabe recurso ordinario alguno, y verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, junto con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y efectos.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Córdoba reseñados en el encabezamiento.

E/.