Auto CIVIL Nº 167/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 786/2015 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 56
Fax.: 922 208655
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000786/2015
NIG: 3800642120130007657
Resolución:Auto 000167/2016
Proc. origen: Ejecución de títulos no judiciales Nº proc. origen: 0000535/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Arona
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE
CREDITO Maria Jose Arroyo Arroyo
Apelante Rafaela Lisbeth Andreyna Morales Mora Elena Gonzalez Gonzalez
Apelante Celestino Lisbeth Andreyna Morales Mora Elena Gonzalez Gonzalez
AUTO
Ilmas. Sras.
Presidente:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO (por sustitución)
Magistradas:Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a nueve de junio de dos mil dieciséis.
Visto, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada, contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera
Instancia nº 3 de Arona, en el incidente de Oposición a la Ejecución Judicial nº 535/2013, seguidos a
instancia de la entidad mercantil Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A. Establecimiento Financiero de Crédito,
representada por la Procuradora Dª. María José Arroyo Arroyo, y asistida por la Letrada Dª. Teresa Puyol
Rosales, contra D. Celestino y Dª. Rafaela , representada por la Procuradora Dª. Elena González González, y

asistidos por la Letrada Dª. Lisbeth Morales Mora; han pronunciado en NOMBRE DE S.M. EL REY, el presente
auto:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arona, en los autos de ejecución de de títulos no judiciales, con fecha 23 de junio de 2015, dictó Auto, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la oposición a la ejecución núm. 535/13 formulada por Dª ELENA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Dª Rafaela y D. Celestino , frente a la ejecución promovida por UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A. EFC debiendo proseguir la misma y con imposición de costas a Dª Rafaela y D. Celestino .

Frente a este Auto cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en atención a la redacción dada al artículo 695.4 de la LEC por la disposición final tercera del R.D.-ley 11/2014, de 5 de septiembre , de medidas urgentes en materia concursal («B.O.E.» 6 septiembre).

Notifíquese esta resolución a las partes.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación la procuradora Doña Elena González González, en la representación procesal que ostenta de la parte ejecutada, integrada por Doña Rafaela y Don Celestino , que fue admitido a trámite, dándose traslado a la parte contraria, habiendo presentado escrito oponiéndose al recurso la procuradora Doña María José Arroyo Arroyo, en la representación procesal de la entidad ejecutante, Unión de Créditos Inmobiliarios S.A. Establecimiento Financiero de Crédito, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se personó oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Elena González González, asistida de la Letrada Dª. Lisbeth Andreyna Morales Mora, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª.

María José Arroyo Arroyo, asistido del Letrado D. Diego de Agustin Almaraz; señalándose para deliberación, votación y fallo, el día veinticinco de mayo del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ, Magistrada de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte ejecutada y ahora apelante la revocación de la resolución recurrida y la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas por ella denunciadas al formalizar su oposición, así como la suspensión del procedimiento de ejecución, con las consecuencias legales pertinentes; interesa también - otrosí segundo- que visto el incorrecto y abusivo cálculo de la cantidad por la que ejecuta la contraparte, que se recalcule el capital pendiente y se aplique el interés legal del dinero o el de demora aplicable, así como se recalcule las costas que se pretenden cargar a esa parte, que no deben exceder del 5% por mandato de ley, siendo su vivienda la habitual de ambos; también mediante otrosí tercero pide la suspensión de las actuaciones de ejecución. Como fundamentos del recurso, reitera la referida apelante las causas de oposición aducidas en la precedente instancia, sustentadas en que el título de ejecución -escritura pública otorgada ante el notario Don Roberto Jesús Cutillas Morales contenía cláusulas abusivas, en concreto, y en primer lugar, la sexta A), condición nº 1º, relativa a los intereses de demora, calculados al tipo del 18%, aplicable sobre cada cuota vencida e impagada, además de indicarse en la condición nº 2º que ese tipo es aplicable en el supuesto de vencimiento anticipado de la totalidad del capital pendiente de pago. En segundo lugar, la citada sexta A), condición 4º, al indicar que a los efectos del cálculo y devengo de esos intereses de demora los intereses ordinarios se entenderán capitalizados, pacto de anatocismo legalmente prohibido, salvo en el caso de que el precio obtenido en el remate no sea suficiente para pagar la deuda - artículo 579.2 LEC -, no encontrándose esa parte en esa excepción. En tercer lugar, la ausencia de información a esa parte de la responsabilidad limitada contemplada en el artículo 140 de la Ley Hipotecaria , habiéndole impuesto una responsabilidad universal. En cuarto lugar, la cláusula décima, que tasa la finca hipotecada a los efectos del artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en 182.016 €, y establece un pacto de liquidez, cláusula abusiva y falta de claridad, remitiéndose a la doctrina del Tribunal de Justicia y a la legislación de la Unión Europea, sosteniendo que la cantidad líquida se convierte en un requisito de procedibilidad junto con la existencia del título ejecutivo y la tasación del inmueble en garantía, y señalando con mas detalle los argumentos en los que sustenta esa postura, además de indicar que existe un error en la determinación de la cantidad reclamada dimanante de la aplicación errónea del tipo de interés ordinario o remuneratorio. En cuanto al préstamo personal cuya acción ejecutiva se acumula al hipotecario en la demanda de ejecución iniciadora de este procedimiento, refiere como cláusulas abusivas: a) la segunda, que establece la capitalización de los intereses devengados no satisfechos, b) la sexta, que fija los intereses moratorios en el 28%, también con su capitalización con el principal, c) novena, que atribuye a la entidad financiera el establecimiento de la cantidad líquida y exigible mediante certificado en el caso de ejecución judicial, d) anexo del referido contrato, que establece la revisión del interés aplicable con el mismo tipo y forma que en el préstamo hipotecario, en el que, como ya adujo, existe una errónea aplicación del tipo de interés ordinario.

La parte ejecutante se opone al recurso y solicita su desestimación íntegra y la condena expresa de la parte apelante al pago de las costas de esta instancia. Rebate los argumentos del recurso, destacando que son los mismos esgrimidos en la precedente instancia y que ya fueron rechazados en el Auto apelado, con el que muestra su conformidad, remitiéndose básicamente a las alegaciones que realizó en aquella instancia, siendo de resaltar, en cuanto al préstamo hipotecario, y más en concreto, a los intereses moratorios en él recogidos, que la irretroactividad de las leyes no permite modificar una cláusula otorgada mucho antes de su entrada en vigor, además de haberse ajustado en la liquidación a las limitaciones expresadas en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, citando la jurisprudencia que considera aplicable e indicando que esa ley permite a los acreedores la adaptación de sus reclamaciones a la legislación vigente, aludiendo igualmente al principio dispositivo que rige el proceso civil e indicando que en supuesto de declararse la abusividad de los intereses moratorios, se le otorgue plazo para ajustar su liquidación a las disposiciones del artículo 114 de la Ley Hipotecaria , y también que, sin perjuicio de todo lo alegado, que de llevarse a cabo dicha declaración, se tenga en consideración lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el interés de la mora procesal. Respecto del pacto de liquidez, indica haber presentado con la demanda el acta notarial de fijación de saldo a los efectos previstos en los artículos 572.2 y 573.1.2ª de la mencionada ley procesal , en la que consta la certificación expedida por esa entidad financiera, y sosteniendo la corrección en esa liquidación y su adecuación a los señalados preceptos. En cuanto a la póliza de préstamo personal, afirma la inaplicabilidad al caso del artículo 82 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y del 3 de la la Directiva 93/13/CEE , al haberse negociado las condiciones de ese préstamo de modo individual, habiendo sido consentidas y reconocidas expresamente por la parte ahora apelante, además del alto riesgo asumido por esa entidad en este tipo de operaciones y de no ser aplicable la ya aludida Ley 1/2013, sobre deudores hipotecarios, exponiendo con mayor concreción las bases en las que apoya esta consideración y poniendo de manifiesto que los intereses de demora de dicho préstamo también fueron liquidados con la limitación introducida por la reforma de la última ley citada.



SEGUNDO.- Conviene recordar que en el presente procedimiento se ejercitan de modo acumulado dos acciones de ejecución de títulos no judiciales, una de ellas basada en un préstamo hipotecario, otorgado ante el notario Sr. Cutillas Morales mediante escritura pública de 20 de octubre de 2005, con un capital de 94.800 euros, fijándose un interés de demora del 18%, aplicable sobre cada cuota vencida e impagada y, en caso de vencimiento anticipado, aplicable sobre la totalidad del capital pendiente de pago desde la fecha de ese vencimiento hasta la del pago efectivo de la deuda pendiente, entendiéndose capitalizados los intereses ordinarios de conformidad con lo previsto en el artículo 317 del Código de Comercio , no siendo objeto de capitalización los intereses de demora (cláusula sexta A, condiciones 1ª a 4ª); la acción relativa al préstamo personal, con intervención del mismo notario, se sustenta en la póliza suscrita en igual fecha, 'con el fin de completar la financiación necesaria para la adquisición de la vivienda' objeto de aquel préstamo, por importe de 13.200 euros, fijándose el interés moratorio en el 28%, en iguales términos a los establecidos para el préstamo hipotecario (también cláusula sexta A, condiciones 1ª a 4ª).

No hay ninguna controversia en la litis sobre el carácter de consumidores de los prestatarios, ejecutados y ahora apelante, encontrándose amparados por el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, aprobatorio del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuya articulo 3 recoge el concepto general de éstos como 'las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'; siendo por consiguiente aplicable el artículo 82 de la referida Ley , que, entre otras cosas, dispone: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas cláusulas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

A su vez, el artículo 3 de la directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993 , establece que 'Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan, en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'. Basándose en esta Directiva, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha precisado, como se recoge en el Auto apelado al reseñar la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que, para determinar si una cláusula causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato, es necesario que el juez nacional valore en qué medida el contrato coloca al consumidor en una posición jurídica más desfavorable que la prevista por el Derecho nacional vigente, habiendo llegado incluso a establecer ese mismo tribunal, en sentencia de 17 de julio de 2014 , López Morcillo y Abril García, C-169-14, que el procedimiento hipotecario de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se atempera a los dictados de la Directiva antes citada, en cuanto impide que se haga uso efectivo de los derechos conferidos por el Derecho de la Unión Europea en las relaciones entre consumidores y profesionales. Debe igualmente dejarse sentado que a raíz de la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, en el proceso de ejecución de títulos no judiciales basados en préstamos, sean o no hipotecarios, es posible oponer como excepción la existencia de cláusulas abusivas, como así ha sucedido en el presente caso, al formular esa excepción en la precedente instancia la parte ejecutada, y mantenerla, como apelante, en esta alzada.

Es en este contexto, y al aducirse el error del juzgador de la instancia al examinar las cláusulas denunciadas como abusivas tanto en la escritura pública de préstamo hipotecario como en la póliza de préstamo personal objeto que se pretenden ejecutar por la entidad actora y ahora apelada, en el que ha de analizarse la posible abusividad de esas cláusulas litigiosas, no sin antes dejar sentado que la solicitud de suspensión de las actuaciones ejecutivas realizada por la ahora apelante fue denegada por el órgano 'a quo' mediante providencia de fecha 15 de octubre de 2015, por no encontrarnos ante un proceso de ejecución hipotecaria y por no suspender el curso de la ejecución el recurso de apelación, sin que haya constancia de haberse formulado algún recurso contra esa providencia, compartiéndose en cualquier caso en esta alzada los indicados argumentos.



TERCERO.- Sentado lo anterior, siguiendo el orden expositivo utilizado por la parte apelante y en lo que respecta a los tipos de interés de demora fijados para el préstamo con garantía hipotecaria -18%- y para el personal -28%-, a los efectos de la determinación de si se ha producido un desequilibrio importante en su fijación, deben examinarse y ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, con especial atención a la fecha de concertación del préstamo, y el resto de las cláusulas contractuales -en particular las relacionadas con tales intereses-, en conjunción con los tipos fijados para esos intereses en los diferentes ámbitos de contratación con consumidores (así, por ejemplo, el artículo 20 de la Ley 16/2011, de 24 de junio de Crédito al Consumo, fija un interés máximo de 2 , 5 veces el interés legal del dinero para los descubiertos en cuenta corriente; o, el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, tras su reforma por la citada Ley 1/2013, que limita los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, a tres veces el interés legal del dinero; de otro lado, el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , que establece medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, establece un interés de demora de 7 puntos porcentuales por encima del tipo de interés del BCE, de modo que en los últimos diez años, ese interés ha fluctuado entre el 7,75 y el 11,20% anual), y con el interés legal (verbigracia, el artículo 1.108 del Código Civil ).

En el año 2005, año de concertación de ambos préstamos, el interés legal del dinero era del 4%, siendo este mismo porcentaje el que regía en el año de liquidación de aquéllos -2013-, de modo que los respectivos tipos fijados en el presente caso para cada uno de los préstamos -18% y 28%- se han de considerar desproporcionadamente altos, sin que precisamente por la vinculación del préstamo personal a la finalidad de adquisición de la vivienda objeto del préstamo hipotecario y por la suscripción en la misma fecha de ambos contratos, quepa entender acreditada la negociación individual invocada por la entidad ejecutante (los artículos 3.2 párrafo 3º de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril , y 82.2 párrafo 2º de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , atribuyen la carga probatoria de tal hecho al empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, lo que no se ha producido en el caso de autos, atendiendo a las mencionadas circunstancias en que fue suscrito), ni suficientemente justificado el elevado interés moratorio establecido en la póliza de préstamo personal, en el que ya se tomaron en consideración los eventuales riesgos existentes al fijar los intereses ordinarios, sobre todo, los de naturaleza variable, respecto de los que básicamente se remite la póliza a normas correspondientes a préstamos hipotecarios; además, en cuanto a esos intereses moratorios del préstamo personal, no puede obviarse la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 22 de abril de 2015 , nº 265/2015 , que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, declara abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado; es más, siguiendo la línea marcada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de junio de 2015 -asunto BBVA-, el límite cuantitativo fijado por el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, criterio que reitera en el Auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja): '[...] los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora [...] quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria [...]' (apartado 33).

Por consiguiente, respecto de cada uno de los contratos de préstamo objeto de autos, debe reputarse abusiva la cláusula referida a los intereses moratorios y en consecuencia, nula de pleno derecho.

Respecto de esta declaración de abusividad y consiguiente nulidad, ha de significarse que carece de trascendencia que la parte ejecutante hubiera realizado la liquidación de la deuda reclamada aplicando el límite que para los intereses moratorios disponía el referido artículo 114 de la Ley Hipotecaria -en este caso, el 12%- y sin ajustarse a lo inicialmente pactado, pues no cabe en ningún caso la moderación de la cláusula controvertida, ya efectuada por el acreedor ya por el órgano judicial. Así, el artículo 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en la redacción anterior a la reforma operada por Ley 3/2014, de 27 de marzo, establecía que 'la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato', siendo su redacción actual: 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'. Ahora bien, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de junio de 2012 , declaró que el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva, es contrario al artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE (apdo. 73) pues 'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la referida Directiva 93/13 ; de este modo, es claro que la existencia de esa facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, esas cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (apdo. 69). Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (apdo 70), concluyendo que del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (Considerando 65).

Por consiguiente, la cláusula declarada nula debe ser eliminada de los contratos de autos, sin posibilidad de moderación de tipo alguno, debiendo tenerse por no puesta (en este sentido, pueden citarse las sentencias del Tribunal Supremo 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre y 469/2015, de 8 de septiembre ).

De este modo, resulta inaplicable la cláusula referida a la capitalización de los intereses ordinarios (punto 2 de los fundamentos de hecho y derecho del recurso segundo y tercero, referidos al préstamo hipotecario y al préstamo personal ), establecida precisamente a los efectos del cálculo y devengo de los intereses de demora, en los casos de impago, determinante en realidad de un mayor desequilibrio en relación con las prestaciones de una y otra parte.



CUARTO.- 1. En cuanto a las cuestiones relativas a la ausencia de información de la responsabilidad limitada contemplada en el artículo 140 de la Ley Hipotecaria , debe tenerse en cuenta que, conforme resulta de la propia escritura pública de compraventa, debe entenderse probada la existencia de una previa oferta vinculante, que fue aceptada por la hoy apelante, habiéndose incluido de modo expreso en la cláusula octava la responsabilidad personal de esta última parte apelante, quien no ha demostrado tampoco, ni aun de modo indiciario, que hubiera pretendido esa limitación y que les hubiera sido negada, sobre todo cuando esa limitación conllevaría otras condiciones y un diferente coste del préstamo hipotecario, por lo que en este supuesto, la hipoteca - artículo 105 de esa misma Ley - 'no altera la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo 1.911 del Código Civil ', debiendo por ello rechazarse el indicado motivo de apelación.

2. Respecto al pacto de liquidez, cuya cláusula la parte apelante tacha de abusiva y falta de claridad, así como a la ausencia de información clara y precisa sobre el tipo de interés variable, afectantes todas ellas a la determinación de la cantidad exigible (puntos 3, 4, 5 y 6 del segundo de los fundamentos, referidos al préstamo hipotecario, así como los de igual contenido del tercero de estos fundamentos en cuanto se refieren al préstamo personal), ha de señalarse, en primer lugar, que el aludido pacto de liquidez se encuentra previsto de modo expreso en los artículos 572.2 y 695.1-2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que no cabe, cuanto menos en abstracto, considerar su ilicitud, sin perjuicio de la necesidad de acompañar - artículo 573 de esta última ley procesal citada- los elementos de hecho y de cálculo de los que resulte el importe reclamado con la finalidad de posibilitar la defensa de la parte ejecutada frente a la liquidación unilateral e igualmente permitir el control judicial de la misma (en este sentido, verbigracia, sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Pleno, de 12 de septiembre de 2014, nº 466/2014 ; también el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia del 14 de marzo de 2013 -caso Aziz -, establece, en su apartado 75, que 'teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa').

Ciertamente, en nuestra legislación, el consumidor puede cuestionar la cláusula examinada, o su aplicación, alegando su carácter abusivo, como motivo de oposición a la ejecución contra él despachada ( artículo 695.1-4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), o invocando la existencia de errores en las operaciones liquidatorias realizadas por la parte ejecutante que puedan tener incidencia en la determinación de la cantidad exigible - artículo 695.1-2ª de la misma ley citada), y, en el presente caso, la parte apelante sustenta su calificación de abusividad y ausencia de claridad en la imposibilidad que esa parte refiere de encontrar cuál es la forma pactada por las partes en el título ejecutivo para poder revisar la liquidación.

En el supuesto enjuiciado, el recurrente tacha la cláusula de abusiva porque su redacción y aplicación no permite calcular qué importe se debía en el momento de ejercitar la acción de ejecución, sin que tampoco se expresen las operaciones que arrojan como resultado las cantidades reclamadas en uno y otro préstamo. Las alegaciones de la parte apelante deben prosperar en parte pues el examen de los respectivos contratos y de los documentos aportados con la demanda, en especial los relativos a la determinación de los dos saldos deudores dimanantes de cada uno de esos préstamos, en conjunción con la documentación bancaria aportada por la apelante, determina que si bien no pueden entenderse oscuras las cláusulas concernientes a los intereses ordinarios o remuneratorios de tipo variable en cuanto en ellas se establece de forma clara, trasparente, detallada y suficientemente inteligible, con independencia de las operaciones aritméticas y cálculos que ineludiblemente ha de entrañar, la manera de llevar a cabo su fijación, con remisión a tipos o índices oficiales, susceptibles de público conocimiento, además de constatarse la remisión periódica por la entidad ejecutante a la hoy apelante de la información oportuna a la liquidación del préstamo, no obstante, la comprobación de tales índices revela precisamente que, como indica dicha apelante, y en lo que concierne a las cantidades objeto de la presente ejecución, al llevar a cabo aquella entidad la revisión del interés variable no ha aplicado los tipos oficialmente publicados correspondientes al mes indicado en los contratos objeto de autos -septiembre-, de lo que resultarían unos porcentajes distintos a los realmente aplicados (verbigracia, conforme a lo dispuesto en la Resolución de 19 de octubre de 2010 del Banco de España -BOE 20 octubre-, en septiembre de 2010, el porcentaje correspondiente al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre -cajas de ahorro- era de 2,927 y no del 2,963; en la Resolución de esa entidad de 19 de octubre de 2011 - BOE del siguiente día 20-, ese porcentaje en septiembre de 2011 era del 3,694, y no del 3,659%; mientras que en la Resolución de 17 de octubre de 2012 -BOE del siguiente día 18- se fijaba el tipo del 3,575%, habiendo utilizado la ejecutante el del 3,498%), y como consecuencia de ello, una diferencia en la cantidad realmente debida, sobre la que la entidad ejecutante nada ha aducido -al no formular impugnación a la oposición- sin que tampoco la parte apelante haya llegado a precisar la cantidad que estimaba adeudar, lo que hace procedente, conforme se ulteriormente indicará, un recálculo de la cantidad objeto de la presente ejecución, sin que en ningún caso pueda superarse el importe de lo reclamado en la demanda.



QUINTO.- Por todo lo expuesto, atendiendo a la naturaleza del presente juicio ejecutivo, y siendo susceptible la determinación de la cantidad realmente exigible objeto del mismo, procede la estimación parcial del recurso y la revocación del Auto apelado, declarando abusivas las respectivas cláusulas que en los contratos de préstamo objeto de autos se refieren a los intereses de demora, debiendo procederse al recálculo de la cantidad adeudada, atendiendo respecto del tipo de interés variable a lo contractualmente pactado y sin exceder de la cantidad inicialmente reclamada por principal e intereses ordinarios, debiendo también estarse a lo legalmente establecido respecto al importe de costas provisionalmente exigible, sin que haya lugar a efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las instancias, al ser parcial la estimación de las pretensiones de una y otra parte ( artículos 561.1ª, párrafo 2º, en relación con el 394 , y 398, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

LA SALA RESUELVE: 1º.- Estimar en parte el recurso de apelación formulado por Doña Rafaela y Don Celestino .

2º.- Revocar parcialmente el Auto apelado, en el sentido de declarar abusivas las respectivas cláusulas que en los contratos de préstamo objeto de autos se refieren a los intereses de demora, debiendo proceder la entidad ejecutante al recálculo de la cantidad adeudada, atendiendo respecto del tipo de interés variable a lo contractualmente pactado y sin exceder la cantidad inicialmente reclamada por principal e intereses ordinarios, debiendo también estarse a lo legalmente establecido respecto del importe de costas provisionalmente exigible, continuando adelante la ejecución despachada, sin que haya lugar a efectuar expresa imposición de las costas del incidente de oposición.

3º.- No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y, demás efectos legales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, conforme determina el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por este nuestro Auto, que es firme, contra el que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.