Auto CIVIL Nº 168/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 161/2018 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 161/2018 - AUTOS Nº 380/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE MOTRIL.
ASUNTO: OPOSCIÓN A EJECUCIÓN HIPOTECARIA
PONENTE ILTMO. SR. MUÑOZ PÉREZ
A U T O N Ú M. 168/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED.RAMON RUIZ JIMENEZMAGISTRADOSD.JOSÉ MANUEL GARCIA
SANCHEZD.RAUL HUGO MUÑOZ PEREZ
En la Ciudad de Granada, a once de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación - Rollo nº 161/2018 - los autos de Oposición a Ejecución Hipotecaria nº 380/2016
del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Motril seguidos en virtud de demanda de BANCO MARE NOSTRUM
contra D. Samuel

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó Auto en fecha 30 de octubre de 2.017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO: rechazar la oposición planteada por la postulación procesal de Samuel en el presente procedimiento de ejecución hipotecaria, con imposición a esa parte de las costas devengadas con ocasión de su formulación '.

Dictándose en fecha 30 de noviembre de 2017, auto de rectificación de dicha dicha resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ACUERDO rectificar y rectifico la parte dispositiva del auto de fecha 30/10/17 en el sentido de sustituir la expresión ' contra la misma no cabe recurso' por la de ' contra la presente resolución cabe recurso de apelación en los términos legalmente previstos '

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAUL HUGO MUÑOZ PÉREZ.

Fundamentos

Primero.- Recurre en apelación D. Samuel el Auto de 30 de octubre de 2017, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Motril que rechazó la oposición planteada por D. Samuel con imposición de costas al mismo.

La entidad MARE NOSTRUM, S.A se opuso al recurso planteado solicitando la confirmación de la resolución recurrida .

Sobre las cuestiones procesales planteadas por el ejecutado, debe rechazarse que proceda su conocimiento en esta instancia en la forma en la que han sido planteadas, ya que se trata de cuestiones cuya impugnación queda ubicada en la instancia, sin perjuicio de instar en la instancia la nulidad de actuaciones, siendo el auto que se dicte en el incidente de nulidad, ese sí, susceptible de apelación. Así lo viene razonando esta Audiencia Provincial, por todos, el AAP de Granada de 26 de abril de 2019 (rec. 15/2019, FJ ): '
PRIMERO.- Tal y como tiene dicho esta Sala en innumerables resoluciones, entre otros los autos de 26-4-04 , 18-6-04 , 6-7-2012 y 18-9-2015 , 'la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ha introducido en los Arts. 562 y siguientes un sistema muy particular y restringido de recursos contra las concretas resoluciones que se dicten en el proceso de ejecución, lo que se ha establecido con las únicas miras de otorgar sentido al derecho constitucional, a la tutela judicial efectiva en su variante, quizás más transcendentes, de que las resoluciones judiciales tengan completa y rápida efectividad tratando de obviar situaciones pasadas donde la grave dilación que sufría la fase de ejecución de los proceso judiciales convertía en ineficaz el contenido de aquel derecho.

De ahí que el art. 562 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establezca en su apartado 1,1° que las infracciones de normas que regulan tales actos concretos de la ejecución se hará valer por medio del recurso de reposición y sólo cabra recurso de apelación en los casos en que expresamente se prevea en esta Ley . Eso implica que generalmente la corrección de las infracciones procesales quedará dentro del ámbito del tribunal competente para la ejecución, sin posibilidad de devolución a un tribunal superior, que no tendrá competencia funcional para revisar, por vía de recurso, las resoluciones dictadas por los Juzgados de instancia.

Excepcionalmente, dispone el art. 563 que cuando se provea en contradicción con el título ejecutivo que consista en sentencias o resoluciones judiciales podrá interponerse recurso de reposición, y si se desestimare, de apelación.

Pues bien, contra el auto resolutorio de la oposición por defectos procesales, en sentido negativo o positivo, a que se refiere el último párrafo del art. 559, no cabe recurso de apelación al no venir expresamente previsto frente al mismo este medio de impugnación, en aplicación de la regla general enunciada en el art. 562 a la que nos referimos en el fundamento anterior. A diferencia de la resolución de la oposición por motivos de fondo donde el art. 561 sí determina en su apartado 3o que contra dicho auto podrá interpone recurso de apelación'.

(···) A la vista de lo expuesto al principio, contra el auto que resuelve la oposición por motivos procesales no cabe interponer recurso de apelación, por lo que a esta Sala le esta vedado entrar a conocer los motivos en que se basa la apelación por carecer de competencia funcional por vía de recurso para su enjuiciamiento. Otra cosa es que la resolución que ha puesto fin al incidente de oposición haya podido incurrir en incongruencia, falta de motivación u otra vulneración de algún derecho fundamental de los referidos en el Art. 53,2 de la Constitución , y pueda plantearse el correspondiente incidente de nulidad, conforme el Art. 228 de la LEC (si no pudo denunciarse la infracción antes de recaer la resolución y que ésta no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario) ante el Tribunal que dictó la resolución que hubiera adquirido firmeza.

Por consiguiente, la causa de inadmisión ha de convertirse en el momento procesal en que nos encontramos en motivo de desestimación del mismo, que hace innecesario entrar a conocer de las cuestiones planteadas en el recurso. Este Tribunal goza de absoluta libertad para decidir sobre la materia y no queda vinculado por la admisión del recurso que hizo el Juzgado de Instancia, y ello, aunque no se haya alegado nada por la parte apelada, en cuanto nos encontramos con preceptos de derecho imperativo o necesario. Este criterio es acogido por reiteradas resoluciones del Tribunal Supremo que forman una doctrina jurisprudencial consolidada, entre las que podemos indicar las Sentencias de 27 de mayo de 2009 y 4 de marzo de 2010 , en las que se indica que si concurre una causa de inadmisión se convierte en el momento de dictar sentencia en causa de desestimación , que es apreciable de oficio ( STS de 17-5-2002 ), dado el carácter de derecho necesario ('ius cogens') del precepto conculcado ( STS de 19-2-2009 )'.

En definitiva, y por los motivos expuestos, no procede entrar a resolver sobre las cuestiones procesales a las que alude el ejecutado en su escrito.

Segundo.- Entrando ya en los motivos materiales de oposición en los que se funda el recurso, La primera y quizás mas controvertida de las cuestiones planteadas en el recurso, pues de la solución que se le de a tal cuestión depende en gran medida la suerte del presente recurso, es la relativa a si el ejecutado ostenta o no la consideración de consumidor, extremo este negado por el auto recurrido y por la entidad apelada.

Según consta en el expositivo I de la escritura de préstamo que la finalidad del mismo es la ' Reestructuración de operaciones dudosas'. Es evidente que el enunciado no está exento de ambigüedad en la medida que no se indica la naturaleza mercantil o particular (consumidores) de las operaciones dudosas reestructuradas.

Lo que determina, ante la duda que la frase suscita, que deban entrar en juego las reglas sobre la carga de la prueba y entenderse que el ejecutado, de acuerdo con el principio de facilidad y disponibilidad probatoria ( art. 217.7 de la LEC) es consumidor, ya que la entidad ejecutante financiadora o reestructoradora de las operaciones dudosas, o dicho de otra forma, como conocedora de la naturaleza jurídica de las operaciones dudosas refinanciadas debería haber manifestado al Tribunal, ante la alegación del ejecutado, cuál era la naturaleza de dichas operaciones dudosas. En este sentido se pronunció recientemente el AAP de Valencia de 10 de abril de 2019 (rec. 1507/2018, FJ 2): '

SEGUNDO. El recurso de apelación no puede ser estimado.

Estamos ante un préstamo que tiene plazo de amortización mensual de larga duración (25 años) afectante a la vivienda del consumidor (uno de los bienes hipotecados) y el pacto permite a la entidad bancaria por el impago de una cuota mensual, eliminar tal beneficio del plazo, lo que resulta, atemperado a los parámetros de tiempo y cantidad, absolutamente desproporcionado y en perjuicio del consumidor rellenando los requisitos del artículo 82 del TR-LGDCU para declarar ser cláusula abusiva y por ende su nulidad.

La alegación del recurrente de que los demandados prestatarios carecen de la condición de consumidores no puede ser estimada, pues debió acreditar la parte recurrente que es la que alega tal carácter que el destino del préstamo conforme al artículo 3 del TR-LGDCU , era una actividad empresarial o profesional de lo que no hay siquiera indicio alguno, pues la simple refinanciación de deudas, no excluye tal condición, mientras estas no deriven de una actividad empresarial o profesional, de la que nada se dice e imputa.

Tampoco lo es que el préstamo no sea para adquirir la vivienda, al ser ya propietarios desde años antes de la misma, pues resulta incuestionable que el objeto de garantía está la vivienda de los prestatarios y no consta que se destinase el importe del préstamo a actividad empresarial.

Por consiguiente el primer motivo del recurso de apelación ha de ser rechazado'.

Tercero.- La primera de las cláusulas cuya abusividad denuncia el apelante es la cláusula suelo del contrato, que en la escritura de novación (folio 266 del expediente) fijó un mínimo del 6% y un máximo del 14%.

Debe partirse de que el Tribunal Supremo nunca ha cuestionado en abstracto la nulidad de las cláusulas suelo, sino solo de aquellas que no superan los estándares de transparencia legalmente establecidos.

Y llegados a este punto se coincide con la sentencia apelada en que la cláusula suelo contenida en las condiciones particulares del contrato de préstamo personal por su redacción superan el llamado primer test de transparencia, pero las dudas surgen en cuanto a si efectivamente se superó el segundo de los test referido a la información previa suficiente que debe facilitarse al cliente, correspondiendo a la actora la carga de su aportación.

En este sentido valga la cita de la SAP de Pontevedra de 27 de febrero de 2019 (rec. 508/2018, FJ 8): '(···) De otra parte, el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga antes de la celebración del contrato de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. Viniendo a señalar, al respecto, la STS de fecha 1/12/2017 , que 'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar.

No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con los demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. _El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición del uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cuál el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece'.

Por lo demás, la carga de la prueba de la superación de los controles de incorporación y transparencia se impone a la entidad prestamista que en su reclamación parte del conocimiento real y efectivo de los términos de las cláusulas por los demandados-consumidores.

Así las cosas, en el supuesto objeto de enjuiciamiento, no consta la facilitación a los demandados de una adecuada información precontractual de la existencia de la cláusula suelo con carácter previo a la suscripción de la póliza de préstamo. Ni mucho menos de una explicación de su alcance, a efectos de su comprensibilidad real, en el sentido de tratarse de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y así tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en el economía del contrato, por ejemplo a través de una previa simulación de escenarios diversos acerca de su posible comportamiento. Dada la ausencia total de prueba en tal sentido por parte de la entidad demandante.

En consecuencia, es de estimar procedente la declaración de nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo litigioso y su eliminación del contrato'.

En el presente caso no consta probado que la entidad ejecutante facilitara a los apelantes la adecuada información precontractual, razón por la cual procede declarar la nulidad de la citada cláusula, además de por lo que acaba de expresarse por los razonamientos que siguen a continuación.

Cuarto.- Tal es la situación que concurre en el presente caso, en el que no consta que se facilitara al apelante información previa suficiente que le permitiera comprender las consecuencias económicas y jurídicas de dicha cláusula.

Ocurre, pues, en el caso que nos ocupa lo mismo que apreció el AAP de Barcelona de 05 de noviembre de 2018 (rec. 640/2016, FJ 3) en relación con la falta de prueba del cumplimiento del segundo control o test de transparencia, puesto que la cláusula permite crear una falsa sensación de equilibrio contractual, desviando la atención del consumidor, obstaculizando el análisis de su verdadero impacto en el contrato: '(···) Pues bien, atendidas las anteriores consideraciones, entendemos que la cláusula de autos supera el primero control, el de incorporación, pues aun cuando no viene especialmente destacada, su ubicación sistemática es correcta, tiene un tamaño tipográfico legible y cumple con los requisitos exigidos de concreción, claridad y sencillez en su redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a otros textos o documentos ( art. 80 del texto refundido de la LGDCU , si bien no aplicable a este caso).

Los problemas se localizan, lógicamente, con el segundo de los controles, que remite a la 'comprensibilidad real' de la cláusula por parte el consumidor, dadas las exigentes condiciones impuestas por el Tribunal Supremo -vide el apartado 225 de la sentencia citada- que, en síntesis, pasan por proporcionar al consumidor una información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, sin insertarla de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas; facilitando simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; y una información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas; y que no se ubiquen entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

Pues bien, en el caso de autos no hay la más mínima constancia de que por la entidad prestamista se haya observado tan alto estándar informativo. Más bien transmite la sensación de que a esta cláusula se le ha dado un 'tratamiento impropiamente secundario' pues, además de venir relegada al apartado final de la cláusula cuarta, se incurre en prácticas tan desaconsejables como la de su oferta conjunta con la llamada cláusula techo que, al margen de crear una falsa sensación de equilibrio contractual, 'desvía la atención del consumidor' y 'obstaculiza el análisis' de su verdadero impacto en el contrato.

Solo señalar, por último, en relación a la garantía que supone la intermediación del notario en la contratación de un préstamo hipotecario de cara a su comprensión por el consumidor, que la STS núm. 138/15, también del Pleno, de 24 de marzo , tiene declarado que su intervención no garantiza que el consumidor tenga un cabal conocimiento del contenido del contrato pues 'tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada'.

En consecuencia, estimamos ese motivo de nulidad, declarando la abusividad de la cláusula suelo como pretendió el apelante en su oposición a la ejecución de referencia.

b) Efectos de la nulidad Se interesó por el recurrente que se declarase la nulidad de la cláusula suelo y la ejecutante recalculase la deuda exigible sin aplicar en ningún caso la cláusula suelo.

A esa petición así mismo puede accederse, por cuanto el debate en estos casos se sitúa en el alcance que debían tener los efectos de dicha nulidad, pues la conocida STS núm. 241/13 a la que se ha hecho referencia a lo largo de esta resolución declaró, apartándose de lo dispuesto en el art. 1.303 CC, que sancionaba la doctrina más clásica de los efectos 'ex tunc' de la nulidad de acuerdo con la regla clásica 'quod nullum est nullum effectum producit' (lo que es nulo no produce ningún efecto), que 'la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia' [apartado 294], justificando la limitación de sus efectos restitutorios en 'el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico' [aptado. 293 in fine] Sin embargo, es sabido que la STJUE de 21 de diciembre 2016 ha declarado contraria al artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril 1993, la doctrina jurisprudencial que limitaba en el tiempo los efectos restitutorios de la cláusula suelo cuando es declarada nula, lo que en la práctica comporta la restitución de todas las cantidades indebidamente satisfechas en aplicación de la referida cláusula suelo desde el mismo momento de la formalización del préstamo. De hecho, el propio Tribunal Supremo asumió su equivocación, y en su sentencia núm. 123/17 de Pleno, de 24 de febrero, rectificó su doctrina.

En consecuencia, este Tribunal entiende que todas las cantidades indebidamente pagadas en aplicación de la cláusula suelo inciden en la determinación de la cantidad finalmente exigible por lo que, sin necesidad de archivar el procedimiento ni de remitir a los prestatarios a otro proceso declarativo para obtener su recobro, deberá la entidad ejecutante recalcular el saldo deudor pendiente, descontando del mismo las cantidades que, desde su contratación, hayan podido pagar de más los deudores, arbitrando si fuera necesario un trámite de impugnación para el caso de no estar conforme con dicha liquidación la parte prestataria.

De esta manera, en trance de concreción de los efectos de dicha nulidad, se seguirán las pautas marcadas en su día por el abogado del TJUE (retroactividad total, de forma que la entidad prestamista devuelva todas las cantidades que hubiera pagado de más en aplicación de dicha cláusula desde la primera cuota del préstamo) frente a las contenidas en la citada sentencia núm. 241/13, tesis de retroactividad limitada, pues negar dichos efectos retroactivos contravendría el art. 6 de la Directiva 93/13/CEE.

Por último, solo dejar constancia de que hoy en día la cuestión de estos efectos se revela pacifica, pues la STJUE de 21 de diciembre 2016 declaró contraria al artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril 1993 la doctrina jurisprudencial que limitaba en el tiempo los efectos restitutorios de la cláusula suelo cuando es declarada nula , lo que en la práctica comportaba la restitución de todas las cantidades indebidamente satisfechas en aplicación de la referida cláusula suelo desde la formalización del préstamo.

Y el Tribunal Supremo rectificó su doctrina en su sentencia núm. 123/17 de Pleno, de 24 de febrero, como reiteramos.

En conclusión debe declararse la nulidad de la cláusula suelo, debiendo la ejecutante restituir todas las cantidades indebidamente satisfechas en aplicación de la referida cláusula suelo desde la formalización del préstamo.

Quinto.- En cuanto a los intereses de demora, habiéndose fijado los intereses remuneratorios en un 10% (folio 268 del expediente) es evidente que los intereses remuneratorios fijados con un tope de un 30% son abusivos, puesto que van mucho más allá de los dos puntos sobre el interés remuneratorio que es el límite marcado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo que implica la nulidad absoluta de la cláusula que los incorporaba, sin perjucio de que puedan seguir aplicándose los intereses remuneratorios. En el sentido expuesto valga la cita del AAP de Guipúzcoa de 27 de junio de 2019 (rec. 2103/2017, FJ 3): '

TERCERO.- Pero, acaso por todas ellas, resulta oportuno poner de manifiesto lo establecido por el citado Alto Tribunal, en su Sala 1ª, sec. 1ª, en su tambien reciente sentencia de fecha 11 de Enero de 2.019 , en concreto en su Fundamento de Derecho Segundo, epígrafes 5 a 14, ambos inclusive, el cual ha señalado, y se cita textualmente, lo siguiente: '5.En el motivo segundo, la recurrente denuncia la infracción del art. 85.6 del TRLGDCU, en relación a la jurisprudencia de esta sala (sentencia de Pleno 705/2015, de 23 de septiembre , y la sentencia de Pleno 265/2015, de 22 de abril ), relativa al control de abusividad de los intereses de demora en los préstamos hipotecarios, y justifica el interés casacional por la vulneración de la doctrina contenida en las referidas sentencias.

6.El motivo debe ser estimado. Esta sala recientemente, en su sentencia de Pleno 671/2018, de 28 de noviembre , se ha pronunciado sobre la aplicación del control de abusividad del interés de demora en los préstamos concertados por las entidades financieras y sus clientes, así como sobre los efectos derivados de su declaración de abusividad; todo ello de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE.

7.Conforme la citada sentencia de esta sala y con relación a la primera cuestión planteada, esto es, la aplicación del control de abusividad a los intereses de demora establecidos en el contrato de préstamo, debe señalarse que esta sala, en las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , y 469/2015, de 8 de septiembre , esta sala abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores. Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero ), y 364/2016, de 3 de junio , abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía a hipotecaria concertados con consumidores.

En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora era fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva.

La adecuación de este criterio jurisprudencial con el Derecho de la Unión Europea, ha sido confirmada por el TJUE en su sentencia de 7 de agosto de 2018, que, en su fallo, y en lo que aquí interesa, declaró: '[...] 2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicables, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuanto tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio'.

Por lo que en el presente caso, el interés de demora establecido del 18%, al ser manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en dos puntos, resulta abusivo.

8.Con relación a la segunda cuestión planteada, esto es, las consecuencias o efectos de la declaración de abusividad de la cláusula de interés de demora, debe señalarse que las sentencias de este tribunal 265/2015, de 22 abril , 470/2015, de 23 diciembre , 79/2016, de 18 febrero , y 364/2016, de 3 de junio , resolvieron sobre los efectos que debía tener la declaración de abusividad, y consiguiente nulidad, de la cláusula que fijaba los intereses de demora en un préstamo.

9.-Concluimos en estas sentencias que lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva , esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

(···)' En consecuencia con todo lo expuesto en este y en el anterior Fundamento de Derecho, y teniendo en cuenta que en este caso que nos ocupa el interés de demora pactado en la cláusula Sexta excede sin duda alguna de dos puntos de los intereses ordinarios, e incluso de los variables, igualmente establecidos en la escritura de préstamo hipotecario concertado entre las partes litigantes, es evidente que procede la declaración de abusividad de la mencionada cláusula y tambien la consiguiente declaración de nulidad de la misma, por lo que el pronunciamiento contenido al respecto en el auto recurrido ha de ser revocado, y desde luego aclarado, dado lo confuso de la exposición que en él se hace sobre este tema, en el sentido indicado de señalar que la mencionada cláusula Sexta del contrato de préstamo hipotecario concertado en fecha 2 de Junio de 2.006 entre la entidad Caixabank, S.A. y D. Casimiro ha de estimarse nula, por abusiva, debiendo, no obstante, hacerse la precisión de que, una vez que el referido prestatario ha incurrido en mora, el capital pendiente de amortizar ha seguido devengando los intereses fijados en las cláusulas Tercera y Tercera, Bis del citado contrato, conforme a lo por ellos pactado, y, todo lo indicado, con la consiguiente estimación que este pronunciamiento ha de conllevar de este motivo de recurso que ha sido planteado por el apelante y que ha sido analizado'.

Sexto.- Procede igualmente declarar la nulidad de la cláusula de gastos por reclamación dado que, como es ya pacífico en los Tribunales, no puede convertirse dicha comisión en una suerte de penalidad de devengo automático por la mora del deudor, sino que solo cabe reclamarse cuando se acrediten efectivamente los gastos que ha tenido que afrontar la ejecutante como consecuencia de la reclamación del pago. Son muchas las resoluciones en las que se sigue el criterio expuesto, valga por todas el AAP de Barcelona de 17 de mayo de 2019 (rec. 440/2016, FJ 6): '

SEXTO.- Comisiones por impago de cuotas En aplicación de su Circular 8/1990 el Banco de España establecía que 'la comisión por reclamación de posiciones deudoras constituye una práctica bancaria habitual que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinara priori, y de justificara posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: (i) Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador). (ii) Es única en la reclamación de un mismo saldo. No obstante, se considera que su adeudo es compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia, en su caso, de la intervención de terceros en las gestiones de reclamación. Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales'.

Ello no es más que el reflejo de la necesidad de que las comisiones bancarias respondan a servicios efectivamente prestados, de modo que su aplicación automática, con independencia de que la gestión de cobro se haya o no realizado, debe conceptuarse como abusiva. (···)'.

No constando que la reclamación de los gastos por reclamación de impagados responsa a servicios o gestiones efectivamente prestados, procede declarar la nulidad de la cláusula analizada.

Séptimo.- Como consecuencia de la reciente STS de 11 de septiembre de 2019 esta Audiencia Provincial en su Pleno de las Secciones Civiles ha fijado como criterios en relación con los procesos, como el presente, iniciados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, que en aquellos casos en los que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI) la ejecución hipotecaria deberá continuar por sus trámites. El citado precepto establece lo siguiente: '1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: I. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

II. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario'.

En el presente caso dado el impago total del total adeudado, revistiendo a fecha de la declaración del vencimiento el incumplimiento la gravedad prevista en el art. 24 de la LCCI, la ejecución debe seguir su curso con anulación de las cláusulas que se identifican el cuerpo y la parte dispositiva de este auto.

Octavo.- No cabe apreciar la abusividad de la cláusula de responsabilidad personal, cuestión abordada de forma extensa y en profundidad por el AAP de Barcelona de 25 de marzo de 2019 (rec. 770/2017, FJ 2) a cuyos razonamientos es oportuno remitirse. A modo de resumen se anticipa que la abusividad no concurre en este caso, entre otros motivos, por no haberse pactado la cláusula de limitación de responsabilidad del art. 140 de la LH, lo que excluye que entre en juego el principio de responsabilidad universal del art. 1911 del Cc. Lo anterior excluye a su vez la existencia de enriquecimiento injusto, ya que ello no ocurre ni siquiera cuando el bien hipotecado es subastado incluso por debajo del valor de tasación pactado.

Son todas ellas cuestiones abordadas en profundidad en el mencionado auto del cual se extractan, en extensa cita, los párrafos mas relevantes en los que se exponen los razonamiento que conducen a denegar la existencia de abusividad en lo que a la cláusula de responsabilidad universal se refiere: '

SEGUNDO: De la responsabilidad personal universal y el art. 579 LEC .

La recurrente viene a sostener la abusividad de la cláusula de responsabilidad personal universal y que con arreglo a la misma se continúe el procedimiento de ejecución frente a bienes de los ejecutados pese a haberse adjudicado el ejecutante el inmueble dado en garantía hipotecaria.

La cláusula contractual referida no es más que una traslación al contrato del contenido del art. 1911 del CC así como de los arts. 105 y concordantes de la LH .

Por tanto, de conformidad a la doctrina del TJUE, cuya mención se hace innecesaria por conocida, ninguna abusividad procede declarar. Es mas, pese a que alguna resolución aislada (como la referida por la recurrente) declare abusiva aquella cláusula en contratos similares al de autos, ello no impediría en modo alguno la aplicación de la normativa ya señalada.

El artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , titulado 'Ejecución dineraria en casos de bienes especialmente hipotecados o pignorados', en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, dispone que 'Cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto en el capítulo V de este Título. Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución.''.

De la dicción del precepto parece inferirse que, en el supuesto de que el producto fuera insuficiente para cubrir el crédito una vez subastados los bienes hipotecados, la facultad ('podrá') que confiere al ejecutante para pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte se la otorga dentro del mismo procedimiento especial hipotecario, bastando, al efecto, la simple solicitud de ejecución por dicha cantidad que falte, sin necesidad de atenerse a los requisitos de la demanda de ejecución, solicitud o petición que, lógicamente, habrá de hacerse ante el Juzgado que ha tramitado el procedimiento hipotecario hasta la subasta con el resultado de que el producto ha resultado insuficiente para cubrir el crédito, sin perjuicio de que, una vez pedido el despacho de la ejecución por la cantidad que falte que, la ejecución deba proseguir, como el precepto dispone, con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución.

Así se infiere de la dicción legal del precepto al decir que 'la ejecución proseguirá', empleando el verbo proseguir ('proseguirá'), que quiere decir, según el Diccionario de la lengua española, de la Real Academia Española, 'seguir', 'continuar', 'llevar adelante lo que se tenía empezado', y ello quien puede o debe hacerlo es quien lo había iniciado.

Y que es, por otra parte, lo que el legislador expone en el preámbulo de dicha Ley al decir que 'En cuanto a la ejecución de sentencias, se aclaran aspectos relativos a la relación entre la ejecución especial hipotecaria y la ordinaria, precisando la forma en que la ejecución especial, dirigida contra determinados bienes, pasa a convertirse en general, dirigida contra todo el patrimonio de los responsables.', y dicha forma en que la ejecución especial pasa a convertirse en general lo es, como hemos adelantado, mediante la solicitud que, a tal efecto, formule el acreedor en la ejecución especial.

Y en interpretación de dicho artículo, la Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de fecha 13 de enero de 2015 ( STS 261/2015 ), dice que '7...El art. 1911 CC recoge el principio general de responsabilidad patrimonial universal por deudas, al regular que '(d) el cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros '.

Conforme al art. 105 LH, la constitución de una hipoteca sobre un bien inmueble, por los prestatarios, no altera la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el reseñado art. 1911 CC . En este sentido, conviene advertir que las partes no convinieron, sobre la base de lo previsto en el art. 140 LH , una responsabilidad patrimonial limitada al importe de la hipoteca o una dación en pago.

(···) Esta doctrina fue reiterada por sentencias posteriores, como la Sentencia 829/2008, de 25 de septiembre , que también ha rechazado que el ejercicio de esta facultad constituya abuso de derecho: 'tampoco puede afirmarse que actúa el acreedor con manifiesto abuso de derecho si exige al deudor el importe que resta del crédito por el que ejecutó, cuando en el proceso de ejecución no ha conseguido la cantidad suficiente para la satisfacción total de aquel. Ello sólo puede suceder si se ha pactado al amparo del art. 140 de la Ley Hipotecaria la hipoteca de responsabilidad limitada, que es una excepción a lo que dispone el art. 105 de la misma Ley y que concreta la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor al importe de los bienes hipotecados, no pudiendo alcanzar a los demás bienes del acreedor.

El pacto permitido por el art. 140 de la Ley Hipotecaria no se concertó en la escritura de préstamo hipotecario convenida entre demandante y demandados, por lo que en tal supuesto, la hipoteca, según el art. 105 de la misma Ley , 'no altera la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el art. 1.911 del Código civil ', o sea, que se pueden perseguir otros bienes distintos de los hipotecados hasta la entera satisfacción del crédito'.

(···) En nuestro caso, es el citado art. 579 .1 LEC el que legitimaría al acreedor a continuar con la ejecución del resto del patrimonio del deudor hipotecante, hasta obtener la íntegra satisfacción de la parte del crédito no cubierta con el valor por el que se adjudicó el bien hipotecado conforme al 671 LEC.

En realidad, como hemos recordado en otras ocasiones, el enriquecimiento injusto 'tiene en nuestro ordenamiento no sólo la significación de un principio de Derecho aplicable como fuente de carácter subsidiario, sino muy acusadamente la de una institución jurídica recogida en numerosos preceptos legales aunque de forma inconexa' ( Sentencia de 1 de diciembre de 1980 , con cita de la anterior de 12 de enero de 1943).

Como principio general del derecho, cuya formulación sería 'nadie debe enriquecerse injustamente o sin causa a costa de otro', se aplica de forma subsidiaria, en defecto de ley y de costumbre, y también informa el Derecho patrimonial, para evitar que puedan producirse enriquecimientos injustos, y contribuye a su interpretación en tal sentido. Como institución jurídica autónoma (enriquecimiento sin causa), y sin perjuicio de las eventuales previsiones legales, su aplicación descansa sobre la concurrencia de un elemento económico (la ganancia de uno, correlativa al empobrecimiento de otro, mediando un nexo de causalidad entre ambas), y una condición jurídica (la ausencia de causa justificativa).

El principio de interdicción del enriquecimiento injusto que informa estas acciones restitutorias de enriquecimiento sin causa, cuando ya se ha consumado el enriquecimiento, podría también inspirar, en algún caso, una excepción, para evitarlo. Esto es lo que pretendió el ejecutado y lo que fue estimado por la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida.

(···) 13. Pero en nuestro caso, no ha existido una posterior venta que aflorara una plusvalía relevante para el acreedor, sino que la Audiencia ha razonado la existencia del enriquecimiento injusto mediante un juicio de valor sobre la revalorización de inmuebles en aquella época. No deja de ser una simple elucubración que no muestra de forma clara que de hecho se haya producido un enriquecimiento por la obtención de una plusvalía muy relevante.

Por esta razón, no cabía apreciar enriquecimiento injusto, como tampoco abuso de derecho, en aplicación de la citada jurisprudencia. Procede por ello estimar el motivo de casación, dejar sin efecto la sentencia de apelación y confirmar la de primera instancia.' Atendido que es el propio legislador el que contempla la posibilidad de que el producto obtenido de la subasta de los bienes hipotecados sea insuficiente para cubrir el crédito, y que, ante dicho supuesto, faculta al acreedor ejecutante ('podrá', dice el precepto legal) a 'pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte', esta cantidad que falte no puede considerarse pagada, como pretende la ahora apelante, por el hecho de que la ejecutante se adjudicara la finca por una cantidad inferior al valor de tasación de la misma, pues 'que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta', es uno de los requisitos que exige en el artículo 682.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que pueda dirigirse la ejecución contra bienes hipotecados en garantía de la deuda, sin que, sin embargo, el hecho de que el valor de tasación que figura en la escritura pública sea superior a aquel por el que se lo adjudique el acreedor en la subasta signifique que, atendida la diferencia entre uno (el de tasación) y otro (el de adjudicación), al ser aquel superior el acreedor vea satisfecho su crédito, pues ello no es lo que se deriva del contenido del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni de la referenciada Sentencia del Tribunal Supremo que lo interpreta. Consiguientemente, procede la desestimación del recurso de apelación.

En definitiva, procede la estimación parcial del recurso, con anulación de las cláusulas indicadas en este auto, lo que implica que deba practicarse nueva liquidación ajustándose a lo aquí resuelto, debiendo continuar adelante la ejecución por sus trámites.

Noveno.- La estimación parcial del presente recurso determina la no imposición de costas de conformidad con el art. 398.1 de la LEC, con revocación del pronunciamiento sobre costas efectuado en la instancia, fase en la que tampoco procede hacer expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal

Fallo

ESTIMAR PARCILAMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Samuel contra el Auto el Auto de 30 de octubre de 2017, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Motril (Granada) y considerando que el ejecutado tiene la condición de consumidor procede declarar la nulidad de las siguientes cláusulas: -la cláusula de límite de variación del interés (cláusula suelo) debiendo devolver la ejecutante las cantidades indebidamente percibidas desde el inicio del préstamo en virtud de dicha cláusula.

-la cláusula de interés de demora, debiendo devolver la ejecutante las cantidades indebidamente percibidas desde el inicio del préstamo en virtud de dicho cláusula.

-la cláusula que establece la comisión de gastos por reclamación, debiendo devolver la ejecutante las cantidades indebidamente percibidas por dicho concepto.

-Como consecuencia de lo anterior deberá volver a practicarse la oportuna liquidación, debiendo continuar la presente ejecución por sus trámites.

No procede hacer expresa imposición de costas en apelación, no procediendo igualmente la expresa imposición de costas en la instancia.

Así, por esta nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.