Auto CIVIL Nº 169/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 690/2015 de 29 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 690/15
AUTO nº 169/16
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
En la Ciudad de Almería a 29 de abril de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 690/15 , los autos de EJECUCION HIPOTECARIA en los que se ventilo INCIDENTE EXTRAORDINARIO DE OPOSICION, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería, seguidos con el nº 1574/12, en los que aparece como ejecutante apelada la entidad mercantil BANCO DE SANTANDER, SA, representada por el Procurador D. José Luís Soler Meca y dirigida por el letrado D. Federico Soria Fortes y como ejecutados apelantes D. Eladio y Dª. María Virtudes , representado por el Procurador D. Juan Rodríguez Jiménez y dirigido por el Letrado D. Alejandro Jiménez Haro.



SEGUNDO . Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería, en el referido procedimiento, se dictó Auto con fecha 17 de diciembre de 2014 , cuya parte dispositiva establece: ' Se desestima el incidente extraordinario de oposición instado por el Procurador Sr. Rodríguez Jiménez, actuando en nombre y representación de Eladio y María Virtudes , imponiendo a estos las costas procesales causadas. ' (sic).



TERCERO . Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte ejecutada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución instada, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.



CUARTO . El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, confiriéndose traslado a la parte ejecutante, que formalizó impugnación al mismo solicitando la confirmación de la resolución combatida, previo emplazamiento de las partes, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, señalándose para deliberación, votación y resolución el pasado 26 de abril de 2016.



QUINTO . En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Juzgado de instancia, en el incidente extraordinario de oposición a la ejecución hipotecaria de conformidad con la DT 4º, ley 1/2013 de 14 de mayo , dicto Auto de fecha 17 de diciembre de 2014 por el que se desestimaban los motivos de oposición formulados por los ejecutados, deudores de la hipoteca constituida con Banco de Santander, sobre la base de que los opositores se limitan a copiar el contenido de las cláusulas recogidas en la escritura de hipoteca y posterior de modificación, pero sin hacer una sola mención al motivo concreto por el que entiende que las clausulas referidas son abusivas, y en que sentido fundamentan la ejecución.

No se le falta razón al Juez ' a quo ', los ejecutados se limitan a transcribir literalmente las cláusulas del contrato que considera abusivas pero sin razonar o argumentar el porque, comportamiento que reproduce en esta alzada, mezclando cláusulas que fundamentan la ejecución con otras que no, infringiendo el art.

458 de la LEC ; recurso que se revela claramente dilatorio, teniendo en cuenta la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, de la que es exponente la sentencia de 28 de Septiembre de 1.992 , que considera que la apelación no puede limitarse a una mera reproducción de alegaciones ya examinadas y decididas por el juzgador de instancia, sino que debe de tener por objeto la depuración del resultado procesal al que llega la sentencia apelada, combatiendo los razonamientos por los que se rechazaron tales alegaciones, mediante una argumentación crítica, directamente dirigida contra la sentencia, para evidenciar su posible error. En el caso presente, de la lectura del escrito de recurso aquí formulado, se constata que en el mismo los apelantes se limitan a reproducir lo alegado en el escrito de oposición a la ejecución, forma de proceder que no se ajusta a las previsiones legales antes indicadas e impide conocer a este Tribunal cuales son puedan ser las equivocaciones en que, a juicio de los apelantes, pudiera haber incurrido la resolución impugnada, situación que por sí sola determinaría la posible desestimación del recurso.

Sin embargo, también es cierto que la materia que nos ocupa ha sufrido, en virtud de las distintas sentencias recaídas, tanto en el TJUE como en el TS, una importante variación de los tribunales, potenciando la actuación de oficio del Juez civil que no solo puede sino que debe actuar ante las situaciones de abuso en la contratación en masa, cuando esto provoque perjuicios evidentes en el consumidor. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 14 de junio de 2012, permite que el Juez Nacional aprecie de oficio el carácter abusivo para el consumidor de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, aunque este nada haya alegado o ni siquiera se haya personado en el procedimiento, dando lugar a la nulidad de la misma y su no aplicación, sin que el Juez pueda integrar el contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva. Con posterioridad a esta sentencia se ha promulgado la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social con la finalidad expresa de adecuar el derecho interno a la Directiva 93/13/CEE y a las consideraciones efectuadas por la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, según la cual el artículo 3, apartado 1 de la citada Directiva ' debe interpretarse en el sentido de que el concepto desequilibrio importante en detrimento de consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar así -y, en su caso, en qué medida -el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el derecho nacional vigente '. La Ley 1/2013 ha modificado con carácter general la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo aplicable a todo procedimiento de ejecución de título no judicial, no hay que olvidar que las normas contenidas en el Capítulo III del título III del Libro III, relativas al despacho de ejecución, son aplicables a todos los procesos de esa naturaleza, incluido el hipotecario, añadiendo al art. 552 de la LEC un segundo párrafo que da cobertura legal en nuestra ley rituaria al control de oficio del posible carácter abusivo de una cláusula de las contenidas en el titulo, se ha modificado el art. 557 añadiendo como causa de oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales, estableciendo come tal: ' Que el titulo contenga cláusulas abusivas ', y además, se añade un punto 3.ª al apartado 1 del artículo 561, que queda redactado del siguiente modo: ' Cuando se aprecie el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas ', y en relación a las particularidades de la Ejecución Hipotecaria, el art. 695.1.4º: ' El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible ', y el párrafo segundo del apartado tercero: ' De estimarse la causa 4ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva. '. Precisamente lo que pretenden los recurrentes, el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria deducida.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, conviene señalar que el tenor literal del art. 695 de la LEC , delimita claramente cuales son aquellas cláusulas que pueden ser objeto de un control de abusividad, solo las que fundamenten la ejecución o que determinen la cantidad exigible, sobre las otras que no reúnan esta condición solo seria posible el control exigible a las Condiciones Generales de Contratación en el proceso declarativo que se pueda instar al efecto. En tal sentido entendemos que, del control de abusividad de la ejecución propiamente dicho deben quedar fuera, por no fundamentar la ejecución o determinar la cantidad exigible, la cláusula segunda domiciliación y compensación, cláusula quinta gastos a cargo de la parte prestataria, y ultimo párrafo sobre imputación de pagos y cláusula segunda de la escritura de ampliación y modificación de préstamo hipotecario de 20 de abril de 2009 sobre periodo de carencia. Consecuentemente, sólo el carácter abusivo de las cláusulas contractuales que determinamos a continuación puede ser objeto de examen y valoración en el incidente de oposición suscitado; quedando, consecuentemente, todas las demás cláusulas denunciadas, excluidas del ámbito objetivo de dicho incidente, sin perjuicio de las acciones que, en su caso, puedan hacer valer los ejecutados, a través del correspondiente proceso declarativo, conforme a lo prevenido por el artículo 698 de la LEC .

Por el contrario si pueden ser objeto de control de abusividad la cláusula tercera bis tipo de interés variable, cláusula sexta sobre interés de demora y la cláusula sexta bis sobre vencimiento anticipado.

Para realizar la función de control judicial del posible carácter abusivo de las cláusulas contractuales no negociadas incluidas en un contrato celebrado entre un empresario y un consumidor, ha de distinguirse, como se desprende de la doctrina establecida por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , si la cláusula en cuestión se refiere al objeto principal del contrato y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del mismo, o, por el contrario, se refiere a otros extremos. Y ello, por cuanto, en el primer caso, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las contraprestaciones, sino que ha de limitarse a su transparencia; es decir, a determinar si el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su contenido de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y si la misma se encuentra redactada de manera clara y comprensible, lo que se denomina control de transparencia subjetiva ( SSTS de 24-3-2015 , 22-4-2015). Efectivamente, como precisa la repetida Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , el control de transparencia cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo; siendo preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato ( SSTS 24-3-2015 y 22-4-2015 ).

Desde esta perspectiva es evidente que la Cláusula Tercera Bis relativa al tipo de interés variable pactado integra el contenido del objeto principal del contrato, en cuanto definen la obligación esencial asumida por los prestatarios y delimitan el precio que éstos deben pagar como retribución por la entrega del capital prestado por plazo determinado. Por tanto, el control de abusividad respecto de dichas Cláusulas ha de limitarse a su transparencia.

En este sentido, resulta indudable, en primer lugar, respecto de la primera de la estipulaciones contractuales objeto de examen, Cláusula Segunda de la Escritura de 23 de mayo de 2003, que su contenido esencial ha podido ser perfecta e íntegramente conocido por los prestatarios al concluir el contrato. La cláusula aparece adecuadamente destacada y se encuentra redactada de manera clara y comprensible: Los prestatarios asumen la obligación de devolver el capital prestado con sus correspondientes intereses remuneratorios u ordinarios, mediante cuotas iguales mensuales consecutivas, comprensivas de capital e intereses. En segundo lugar, respecto de la Cláusula Tercera Bis, es indudable que la fijación del tipo de interés variable, EURIBOR -tipo de referencia- adicionado en un punto porcentual -EURIBOR + 1- aparece claramente establecido y convenientemente resaltado, en sus aspectos esenciales, por lo que es indudable que su incorporación al contrato cumple con la transparencia exigible, pues permite a la parte prestataria conocer plenamente el contenido de su obligación de pago, el precio que debe pagar como retribución por la entrega del capital prestado y, por ende, las consecuencias económicas derivadas a su cargo del propio contrato.



TERCERO.- Se interesa también la nulidad de la cláusula sexta del contrato relativa a los intereses de demora por abusiva, no apreciada en la instancia, frente a dicha resolución por los ejecutados se interpone recurso de apelación interesando la revocación, a fin de que, dejándola sin efecto, declare la abusividad de la referida cláusula y consecuentemente su nulidad, dicha cláusula debe ser declarada abusiva atendiendo a la jurisprudencia que así lo ha establecido. En el presente supuesto nos encontramos ante la ejecución de un préstamo hipotecario, en el que, en su cláusula sexta, se establecía un tipo un tipo de interés de demora resultante de añadir diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio vigente al producirse la demora, el Juzgado de instancia no se pronuncia sobre la abusividad de la referida cláusula.

Aplicando la doctrina sobre abusividad al caso de autos, y desde la perspectiva de la proporcionalidad, a efectos de determinar la abusividad, este tribunal considera que la cláusula que establece los intereses de un interés de demora al tipo que resulte incrementar en 10 puntos el que devengue en cada momento ha de considerarse desproporcionada, y por ello abusiva, atendido el interés legal en el momento de la perfección de la hipoteca y el remuneratorio fijado inicialmente en un 4,50% (recordemos que hay que atender para valorar la abusividad al momento de la conclusión del contrato), lo que comporta que el interés moratorio inicial superaba claramente el triple del legal vigente en aquel momento; no excluyendo esta abusividad que la entidad bancaria no los reclame al interponer la demanda de ejecución. Es postura de esta Audiencia que la legislación europea en materia de consumidores y las resoluciones tanto del TJUE como las ultimas del TS obligan a la declaración de abusividad aunque se haya producido el recálculo antes de interponer la demanda o no los exija en la demanda de ejecución, como ilustrativamente refiere el AAP de Barcelona de 23-10-2015: ' Partiendo de esta premisa en necesario determinar el alcance de la previsión contenida en el tercer párrafo de la D. Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de mayo , de acuerdo con la cual: 'En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior'. A este respecto, interpretamos que la norma transcrita es aplicable cuando los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la nueva limitación contenida en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria , no hayan sido declarados abusivos; es decir, cuando sean superiores al límite legal -tres veces el interés legal del dinero- pero no abusivos. Pero dicha norma no sería de aplicación en aquellos supuestos en los que la cláusula de intereses moratorios sea considerada abusiva, en los que, recordemos, la cláusula ha de ser expulsada del contrato, inaplicada, sin posibilidad de moderación. Moderación que tampoco puede ser aceptada en el supuesto de que sea la propia entidad ejecutante quien, obviando lo pactado, efectúe una reclamación que se acomode a dicho precepto, ya que ello supondría burlar la sanción legal al comportamiento abusivo de la entidad predisponente. Esta interpretación, además de adecuarse al ordenamiento jurídico comunitario, guarda coherencia con el sistema hipotecario nacional contemplado en su conjunto puesto que no tendría sentido que si el préstamo no se contrajo para la adquisición de vivienda habitual y la garantía hipotecaria no recae sobre ésta, la cláusula moratoria abusiva sea nula y no quepa recálculo ni reintegración (en aplicación de la sentencia del Tribunal Europeo de Justicia de 14 de junio de 2012 ) y, en cambio, si quepa dicho recálculo en el caso contrario, es decir, cuando el préstamo se concedió para la adquisición de la vivienda habitual y la garantía hipotecaria recae sobre ésta y cuando, por tanto, la protección legal al deudor es de grado mayor; una interpretación distinta supondría tanto como dar un peor trato al deudor hipotecario que, precisamente la ley intenta proteger. '.

La cuestión, ha sido abordada por el Tribunal de la Unión Europea, sobre la posibilidad de apreciar de oficio la cláusula abusiva, y, en concreto, el interés moratorio, el Tribunal ya venía diciendo que la protección que la Directiva 93/13/CEE otorga a los consumidores implica que el Juez nacional pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya sido sometido cuando examine la admisibilidad de una demanda presentada ante los órganos jurisdiccionales nacionales (STJCE Luxemburgo (Pleno) de 27 junio 2000, Asunto SALVAT, acumulados C-240/98 , C-241/98 , C-242/98 , C-243/98 y C-244/98 , parágrafo 29). El tema no puede resolverse en este caso bajo la premisa de que debe ser el deudor quien invoque la desproporción de la cláusula en trámite de oposición. Según los arts. 6 y 7 de la Directiva, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. Con tales normas, la consecuencia es que una cláusula abusiva ha de considerarse no exigible, en tanto que son nulas de pleno derecho y se tienen por no puestas ( art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 ).

En consecuencia, lo expuesto implica que los jueces nacionales solo pueden inaplicar dicha cláusula, es decir, la nulidad de la misma comporta que no es aplicable. A este respecto, reiteramos lo razonado por el AAP de Barcelona de 5-6-2015: ' Este tribunal ha venido razonando en dos fases, recogiendo en todo momento la doctrina del TJUE al respecto: los pactos abusivos deben ser excluidos del contrato, por imperativo de la normativa de protección de los consumidores; supuesto que no cabe la moderación ni la integración, subentra en lugar de esa cláusula la solución prevista por el legislador nacional, es decir, la del art. 1108 CC . Pero interfiere en este punto la reciente STS de 22 de abril de 2015 , que, aun ciñendo su ámbito material a los préstamos sin garantía real (FJ 4º: «El objeto de esta resolución se ciñe a la abusividad del interés de demora en los préstamos personales puesto que los préstamos hipotecarios tienen un tratamiento distinto y presenta unos problemas específicos...»), vierte consideraciones que no pueden no tener transcendencia general, obligando a reconsiderar nuestras soluciones, visto el propio encabezamiento del fundamento sexto y el amplio recorrido que realiza de la doctrina del TJUE emanada en su mayor parte, precisamente, a propósito de préstamos hipotecarios. Y, en efecto, el TS reconstruye lo dicho por el Tribunal europeo de forma concisa e impecable: «La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil , salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario». A partir de ahí construye el fallo que, como se dijo, se circunscribe a la materia controvertida (en el caso de los préstamos personales la consecuencia que extrae es que, ya que no quedan resueltos sino que simplemente se pierde el beneficio del plazo como consecuencia del incumplimiento, no pueden devengar intereses de demora sino los ordinarios, esto es, el precio que se cobra por el aplazamiento). En el sector que ahora tratamos el TJUE lo ha dicho muy claramente (supra, el resumen-recordatorio del TS): El juez tiene la obligación de controlar el carácter abusivo de todas y cada una de las cláusulas del contrato, que en caso de que se descubra alguna con tal carácter subsistirá sin ellas. No se puede modificar ni moderar el contrato, porque se pierde el efecto disuasorio perseguido. El profesional no puede tener la esperanza de cobrar intereses de demora a pesar de haber incluido una cláusula abusiva al respecto. En conclusión: la declaración de abusividad comporta la absoluta eliminación de los intereses de demora, que no pueden ser ni recalculados ni fijados en la cantidad establecida por el legislador. Disuasión es sencillamente no cobrar nada en tal concepto '. Por consiguiente, procede la revocación de la resolución de primera instancia, siendo pertinente la declaración de abusividad del interés moratorio fijado en el contrato (cláusula sexta), lo cual no significa la eliminacion de cualquier interés de demora, teniendo especial relevancia la STS de 23-12-2015 , que ha motivado el muy reciente Auto de esta Sala de 26 de enero de 2016 , y en su lugar, manteniendo la declaración de abusividad del interés moratorio fijado en el contrato (clausula sexta), declarar que procede los intereses de demora desde el vencimiento, calculados al tipo remuneratorio pactado hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.



CUARTO.- Por ultimo analizaremos la cláusula sexta bis, la facultad del vencimiento anticipado, no puede tener favorable acogida, el parecer de la sala es claro y diáfano, de un lado no procede declarar el sobreseimiento sobre la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado. El recurso interpuesto va dirigido a que se declare la nulidad de la cláusula del préstamo, concerniente al vencimiento anticipado, motivo que no puede prosperar.

Las cláusulas de vencimiento anticipado, desde el punto de vista de la legislación del consumo, según la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, a la hora de determinar la abusividad o no de esas cláusulas '...

si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción respecto a las normas aplicables en la materia y el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo '. En los términos señalados, como apunta el AAP de Murcia de 7-7-2014, la cláusula de vencimiento anticipado puede ser considerada abusiva desde el punto de vista de la legislación del consumo, pero ello no en forma absoluta y abstracta sino en directa relación con las concretas circunstancias concurrentes en cada caso; las concurrentes en este caso nos llevan a descartar la nulidad de la litigiosa, sobre la que se insiste en el recurso. Señalando que, el pacto de vencimiento o resolución anticipada, además de estar expresamente admitido por la LEC (art. 693 ), ha sido reconocido como válido por una reiterada doctrina jurisprudencial, atendiendo a los usos de comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, siempre y cuando concurra justa causa para ello, esto es cuando exista una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que sin duda alguna se encuentra el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo, precisamente porque esa es la única obligación que se le impone al deudor para reintegrar su importe ( STS 17-1- 2011 , 27-3- 2009 y 4 de julio y 12 de diciembre de 2012 ).

Por consiguiente, ya hemos indicado que la validez de ese pacto, legal y jurisprudencialmente declarado, puede verse afectada por la condición de ser considerado el mismo cláusula abusiva desde el punto de vista de la legislación del consumo, pero, como también hemos precisado, ello no en forma absoluta y abstracta sino en directa relación con las concretas circunstancias concurrentes en cada caso. Y en éste nos encontramos con que, incluido el pacto en un préstamo con garantía hipotecaria, en nuestro Derecho existe la previsión contenida en el apartado 3 del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tanto en su redacción vigente en la fecha en que la entidad financiera declaró el vencimiento anticipado como en su redacción actual, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que permite anular en forma completa los efectos del vencimiento y resolución anticipada, mediante el pago parcial de las cantidades efectivamente adeudadas con sus intereses y costas, por lo que, para el caso de instarse la acción hipotecaria, es posible enervar esa acción y la resolución anticipada mediante dicho pago parcial; es indiscutible la esencialidad de la obligación incumplida por los prestatarios, pues, siendo patente que el incumplimiento de la obligación de pago las cuotas de amortización y pago de intereses ordinarios tiene la consideración de obligación de carácter esencial no se rebate que, cuando se procede al cierre y liquidación de la cuenta del préstamo (15-3-2012), constan ya cinco meses impagados, y, por tanto, se hizo valer la facultad de vencimiento anticipado cuando se había superado los tres plazos previstos en el citado artículo 693.1, tras la reforma llevada a cabo por la también referida Ley 1/2013, de 14 de mayo , por lo que se había producido el incumplimiento en los términos previsto en ese artículo.

En definitiva, no puede decirse que el vencimiento anticipado resulte abusivo, lo que determina el rechazo de la abusividad postulada. Ello sin perjuicio de que, apuntado que estamos ante una ejecución dineraria ordinaria, puede ser de aplicación lo dispuesto en el art. 579 ultima redacción. Siendo ilustrativo el AAP de Madrid de 16-10-2014: ' El énfasis que para la parte apelante en orden a la existencia de cláusulas abusivas se volatiza si en manera alguna la cláusula sexta bis podría fundamentar la ejecución, lo que incluso se admite la parte apelante, de lo que ha de seguirse que no se comprende que se insista en que se declare abusiva dicha cláusula si, cual queda dicho, no conlleva el sobreseimiento de la ejecución y solo determinaría, que se continuase la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva. Pretender que se produce un fraude de ley por el hecho de accionar en apoyo de sus legítimos derechos cuando se ha dejado de satisfacer bastantes cuotas (las impagadas fueron cuatro) no resiste el menor embate dialéctico, como es evidente. Pero es que, además de no ser fraudulenta esa cláusula, aunque se considerase por sí misma abusiva, en modo alguno conlleva la nulidad del título que se ejecuta, ya que pugna abiertamente con la dicción del artículo 695-4 de la LEC , donde se preceptúa que se continuase con la ejecución con inaplicación de la cláusula abusiva, lo que trae a colación ad omnem eventum, ya que, cual ha proclamado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , corresponde al juez nacional comprobar especialmente, a la hora de determinar si la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo dejando de que el consumidor haya incumplido esa obligación que reviste carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos, en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. Ninguna duda cabe abrigar en punto a que estamos ante la inobservancia de una obligación que ha de adjetivarse de esencial, pues se erige en la obligación esencial del prestatario, que reviste carácter esencial y que el Derecho especial no configura esa facultad en liza como una excepción al régimen normal del incumplimiento pudiendo reaccionar el consumidor al establecerse medios adecuados suficientes, de lo que ha de seguirse que si es posible el vencimiento anticipado si se deja de hacer efectivo el pago de cuatro cuotas de amortización. '.

El TS en reciente sentencia de 23-12-2015 , reiterada en STS de 18-2-2016 , declara que no procede el sobreseimiento por la cláusula de vencimiento anticipado.



QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , sin pronunciamiento respecto de las costas derivadas del recurso de los ejecutados que ha sido acogido parcialmente en esta alzada. En cuanto a las costas de la primera instancia del incidente de oposición, no procede hacer expresa condena dada la estimación parcial del mismo.

En virtud de lo expuesto

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que con ESTIMACIÓNPARCIAL del recurso de apelación deducido por los ejecutados, contra el Auto dictado con fecha 17 de diciembre de 2014, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería , en los autos de EJECUCION HIPOTECARIA de los que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución, en el sentido de declarar la abusividad de la cláusula que fija el interés moratorio -cláusula sexta-, que debe quedar fuera del contrato, pero la ejecución debe incluir incluir los intereses de demora desde el respectivo vencimiento, calculados al tipo remuneratorio pactado, manteniendo el resto de los pronunciamientos, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas que se hubieren causado en ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.