Auto CIVIL Nº 17/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 67/2012 de 09 de Abril de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
MADRID
C/ GENERAL CASTAÑOS, N. 1- PLANTA TERCERA - 28004 MADRID
Teléfono:91493 48 50 Fax.:91493 49 32
Ref. DENUNCIA 00000067 /2012
Denunciante: Marí Luz
Denunciado: Agustín , ILMO. SR. MAGISTRADO DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº
NUM000 DE DIRECCION000
AUTO Nº 17/2013
Excma. Sr. Presidente:
DON FRANCISCO JAVIER VIEIRA MORANTE.
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
DON ARTURO BELTRÁN NÚÑEZ
En Madrid, a nueve de abril de dos mil trece.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Dª Marí Luz se presentó escrito de denuncia con fecha 12 de septiembre de 2012 por presunto delito de prevaricación dolosa o imprudente contra el Magistrado-Juez de Primera Instancia de DIRECCION000 D. Agustín .



SEGUNDO.- Por providencia de la Sala de lo Civil y lo Penal de 14 de diciembre de 2012 se designó magistrado ponente al Ilmo. Sr. D. Emilio Fernández Castro y por diligencia de ordenación de 19 de febrero de 2013, se dio traslado al Ministerio Fiscal para dictamen, que emitió en sentido contrario a la admisión a trámite de la denuncia.



TERCERO.- Por jubilación del Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Fernández Castro, por providencia de fecha 2 de abril de 2013 se nombró magistrado ponente por el turno que correspondía al Magistrado D.

ARTURO BELTRÁN NÚÑEZ, manteniéndose la deliberación señalada para el día 3 de Abril de 2013.



CUARTO.- Tras la deliberación quedó visto para resolución presente procedimiento. Es ponente el Magistrado D. ARTURO BELTRÁN NÚÑEZ que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- De los documentos aportados por la denunciante se desprende lo siguiente: Por sentencia de 16/10/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº NUM000 de DIRECCION000 se acordó el divorcio de mutuo acuerdo de los cónyuges Dª Marí Luz y D. Lucio y se aprobó el convenio regulador suscrito por los cónyuges el día 22 de Julio de 2009. En ese convenio, en lo que ahora interesa, se acordaba que, por ausentarse el padre de España, el ejercicio de la patria potestad sobre la hija común Raimunda , nacida en 2004, correspondía total y absolutamente a la madre por renuncia expresa del padre, y no se establecía un régimen de visitas sin perjuicio de los contactos telefónicos y visitas esporádicas del padre a la hija en presencia de la madre, comprometiéndose a favor de la menor a conservar una relación tan fluida como la distancia y conveniencia del momento lo consintiera.

En fecha no determinada por la representación de D. Lucio se presentaron sendas demanda de igual o muy cercana fecha solicitando en una de ellas la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, así como que se acordase la patria potestad compartida, un régimen de visitas de corte ordinario, más un día intersemanal a favor del padre y la obligación de éste de pagar en concepto de alimentos 100 euros al mes a favor de la menor. La otra demanda o solicitud (coetánea según la califica el Juez, sin desmentidos) solicitaba las medidas previstas en los arts. 102 y 103 del Código Civil (en lo esencial, y que ahora importa, un régimen de visitas del padre a la hija).

Por auto de 22 de marzo de 2012 el Juez estimó la demanda de medidas provisionales en el sentido de acordar que el padre tendría a la hija en su compañía uno de cada dos sábados de 10 a 20 horas y un día intersemanal que, a falta de acuerdo, sería el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Se fijaba en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija la cantidad de 350 euros mensuales, revalorizables.

Por sentencia de 13 de Julio de 2012 se estimó la demandas de modificación de medidas y se estableció el ejercicio conjunto de la patria potestad, un régimen de visitas semanal y durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano. Se mantuvo la contribución por alimentos a la hija en 350 euros.

Dª Marí Luz , en sucesivos escritos ha denunciado que el Juez no se ha abstenido en el juicio de faltas 203/2012 seguido contra ella pese a estar incurso en las causas 4º, 8º, 9º y 11ª del artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Igualmente denuncia que el Ministerio Fiscal ha presentado denuncia contra ella por presunto delito de desobediencia a la autoridad judicial 'se supone con la anuencia del Secretario como del Magistrado-Juez' (sic).



SEGUNDO.- Dejando aparte suposiciones sobre anuencias o pactos que lindan con la injuria al Fiscal, al Juez y al Secretario, lo cierto es que en las actuaciones no figuran datos que permitan afirmar que el Juez tiene pleito pendiente con la denunciante (causa 8ª de recusación según el artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) que evidentemente es causa diferente de la 4ª (haber sido denunciado o acusado) pues, de lo contrario, ésta última sería superflua; ni de la denuncia y documentos que la acompañan resulta la amistad o enemistad del Juez con Dª Marí Luz o con D. Lucio , ni que haya actuado como instructor en juicio alguno de faltas, proceso éste que, en teoría, y, por lo común, en la práctica, carece de fase instructora ( Art. 963 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) Y en cuanto a la causa 4ª no basta la denuncia o acusación sino que es precisa la incoación de procedimiento penal, y, en el presente caso, tal incoación corresponde a este Tribunal y no había tenido lugar, y, si bien es cierto que por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Colmenar Viejo se incoaron a raíz de la denuncia las Diligencias Previas nº 1610/2012, por auto de 20/09/2012, se hizo al solo efecto de remitir lo actuado a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid; y el Juez denunciado afirma en el informe en que se opone a la recusación que antes de emitirlo libró exhorto a fin de que se certificase si se había incoado causa contra él y fue informado en sentido contrario por la Secretaria de este Tribunal. El hecho de que la Audiencia Provincial de Madrid, actuando mediante un solo Magistrado, en resolución de 28 de noviembre de 2012, haya entendido que el auto del Juzgado de 20/09/2012 tiene entidad para dar lugar a la recusación no deja de ser un criterio tan sostenible como el contrario; y ello por no mencionar que el expediente de recusación se instruye por un magistrado ( Art. 224-5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial) pero debe resolverse por una sección de la Audiencia Provincial (Art. 227-8º de igual Ley).



TERCERO.- En definitiva, hay dos hechos que pueden imputarse al Juez denunciado: haber resuelto sobre la demanda de medidas provisional sobre derecho de visita, lo que la denunciante entiende que no podía hacer pues ese derecho es inherente a la patria potestad y el demandante no la tenía y carecía por tanto de legitimación activa incluso para solicitarlo; y haber ejecutado dicho auto, o la sentencia sobre revisión de medidas de 13 de julio de 2012, siendo así que había sido recurrida y no era firme, mientras que la de divorcio y aprobación del convenio de 16 de Octubre de 2009 lo era.



CUARTO.- En cuanto a la legitimación para pedir el derecho de visitas a su hija, el Juez en el auto de 22/03/2012 no oculta las dificultades de acordar esas visitas en quién ha perdido la patria potestad, pero la justifica en base a principios generales del derecho, cuál el 'favor filii ( Art. 1-1 del Código Civil), en Jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita expresamente, y en normas de rango superior al Código Civil cual la Constitución española (Art. 39-3) o en convenios internacionales firmados por España cual la Convención sobre derechos del niño de 20 de Noviembre de 1989 y el artículo 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Y aún se queda corto el Juez, pues podía perfectamente haber alegado que la patria potestad en sí y como poder integrado por derechos-deberes inseparables es irrenunciable y solo se pierde por las causas previstas en la Ley y no por renuncia que es un acto propio de la autonomía de la voluntad. En efecto, el Código Civil distingue este ejercicio y contenido de la patria potestad (Art. 154) y si bien permite que el ejercicio, por excepción, corresponda a uno solo de los progenitores ( Art. 156) tal ejercicio exclusivo no supone la pérdida de la potestad para el otro, que sólo tiene lugar en los casos expresamente previstos en los arts. 111, 169 y 170 del Código Civil, debiendo en este punto recordarse que el convenio regulador de 28/07/2009 aprobado por la sentencia de divorcio de 16/10/2009 establecía lo más que podía establecer y que podía ser aprobado por el Juez, que era el ejercicio exclusivo y total de la patria potestad por la madre en razón de la renuncia del padre, no la pérdida por éste de la patria potestad. Por tanto, como el derecho y deber de tener a los hijos en su compañía forma parte del contenido de la patria potestad el padre no la pierde por renuncia al ejercicio de la misma, pues la renuncia de ejercicio no elimina la potestad.

CINCO.- Y en cuanto a la ejecución de una sentencia que ha sido recurrida cual es la de 13 de Julio de 2012 que restablece al padre en el ejercicio de la patria potestad y completa el régimen de visitas, la denunciante considera de aplicación el artículo 525-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme al cual no son susceptibles de ejecución provisional las sentencias dictadas en los procesos sobre paternidad, filiación, nulidad del matrimonio, separación, divorcio, capacidad y estado civil. Baste decir que ninguna de esas cosas se resolvía en la sentencia, que versaba sobre la revisión de las medidas pactadas en el convenio regulador y aprobadas por la sentencia de 16 de octubre de 2009, pues no se discutía ni la paternidad ni la filiación ni la validez del matrimonio, ni ninguna otra de las materias a las que se refiere el art. 525 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que resultan aplicables los artículos 769 y siguientes de dicha Ley, y en particular, los artículos 775, 773 y 774.5, debiendo entenderse que las nuevas medidas o bien no son susceptibles de recurso, ( artículo 773) o bien son susceptibles de ejecución inmediata aunque hayan sido recurridas ( art.

774.5 LEC). En consecuencia, tampoco existe prevaricación alguna por parte del Juez por esta última causa.



SEXTO.- A todo lo cual ha de añadirse que la Ley Orgánica del Poder Judicial preveé en sus artículos 405 y 406 que la responsabilidad penal de los Jueces sólo puede exigirse a través de cauces formales muy precisos cuales son la resolución del tribunal competente o en virtud de querella del Ministerio Fiscal o del ofendido o perjudicado y en este caso lo presentado ha sido una denuncia.

Se dan pues todas las razones de fondo y forma para concluir que la denuncia presentada ha de rechazarse.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Rechazar la admisión a trámite de la denuncia presentada por Dª Marí Luz contra el Imo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia nº NUM000 de DIRECCION000 Dª Agustín .

Notifíquese este resolución a la denunciante y al Ministerio Fiscal, y firme que sea, en su caso, archívense las actuaciones.

Contra la presente resolución cabe recurso de súplica en el plazo de tres días, a presentar ante esta Sala en escrito firmado por Abogado y Procurador.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen y el Excmo. Sr. Presidente.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado; doy fe.