Auto CIVIL Nº 17/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 286/2017 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
AUTO: 00017/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10300
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15009 41 1 2016 0001775
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000286 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de BETANZOS
Procedimiento de origen: EJECUCION HIPOTECARIA 0000122 /2016
Deliberación el día: 6 de febrero de 2018
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey el
siguiente
A U T O Nº17/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veinte de febrero de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos
de Ejecución Hipotecaria núm. 122/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Betanzos, a los
que ha correspondido el Rollo 286/17, en los que aparece como parte APELANTE: BANCO SANTANDER
representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Olivera Molina, sobre 'Nulidad de la cláusula de contrato', y siendo
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Betanzos, se dictó Auto en fecha 8 de marzo de 2017 cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Acuerdo que debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho de la cláusula del contrato de póliza préstamo suscrito entre Banco Santander S.A. y Don Jose Ángel y Dª Lidia como deudores, de fecha de 28 de junio de 2007, por el carácter abusivo de la misma.

Despáchese ejecución por la cantidad de 91.251,64 euros resultante de deducir del principal liquidado (91.271,06 euros) la partida de 19,44 euros correspondientes e intereses moratorios.

Previo a este despacho, dese traslado a la parte ejecutante a fin de que, en el plazo de cinco días, efectúa recalculo de la cantidad inicialmente presupuestada para costas, gastos e intereses devengados durante la sustentación del procedimiento a los efectos que se indican en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

No se hace expresa imposición de costas procesales. '

SEGUNDO.- Notificado dicho Auto a las partes, se interpuso contra el mismo en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Banco Santander S.A., que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala el día 6 de febrero de 2018, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso de han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Betanzos declaró la nulidad de la cláusula sexta, relativa a los intereses moratorios, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria sobre la vivienda en la que viven los ejecutados, concertado entre las partes en escritura de 28 de junio de 2007, dejándose sin efecto, todo ello por considerar abusivo dichos intereses; y sin haber lugar a otros intereses.

II.- Contra la referida resolución se interpusieron recurso de apelación por la representación procesal de Banco Santander S.A. alegando : i. Disconformidad con la declaración de nulidad de la cláusula sexta, recogida en el fundamento

CUARTO del auto recurrido, relativa a los intereses moratorios, se trata de una nulidad declarada en abstracto de la cláusula, lo que expresamente está prescrito por la jurisprudencia nacional y comunitaria. Y ello por cuanto el interés aplicado no excede de los límites establecidos en el artículo 693 de la LEC, esto es, tres veces el interés legal del dinero habiéndose aplicado un 9%.

ii. El Auto contraviene la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación con las recientes sentencias de 23 de diciembre de 2015 y de 3 de junio de 2016, estableciendo ambas como tasa supletoria a aplicar en caso de declararse la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, la que correspondiera aplicar como para los intereses remuneratorios.



SEGUNDO.- I.- En Auto nº 45/16, de fecha 18 de abril de 2016, recaído en el rollo de apelación núm.

467/15, siendo ponente Don CARLOS FUENTES CANDELAS, hemos establecido: '1- En el auto del Juzgado no se niega la admisibilidad en Derecho de los contratos de préstamo con intereses tanto a consumidores como a profesionales y empresarios, máxime en el ámbito bancario. Y es verdad que por los contratos obligan a los contratantes a respetar lo pactado en todo su contenido, al ser fuente de obligaciones con fuerza de ley entre ellos, bajo la correspondiente responsabilidad ( arts. 1089 , 1091 , 1101 , 1124 , 1254 y siguientes y 1911 del Código Civil , y demás generales del Código de Comercio y específicos sobre el contrato de préstamo mercantil). Pero no lo es menos que eso presupone que los pactos no sean contrarios a leyes, la moral o al orden público ( art. 1255 CC sobre el principio básico de la libertad o autonomía de la voluntad). Pues de ser el contrato total o parcialmente nulo, cual sucede con las cláusulas abusivas, no será obligatorio en aquello infectado, teniendo el tribunal facultades para su apreciación incluso de oficio en materia de protección de consumidores (STJUE de 14/6/2012 y demás jurisprudencia; art. 83.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 2007 en su redacción por Ley 3/2014).

2- Que la naturaleza de los intereses de demora no sea la misma que la de los intereses retributivos o remuneratorios no altera la posible apreciación de su abusividad y consecuente nulidad cuando causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ( art. 3.1 Directiva y 82.1 TRLGDCU). Más en particular la Disposición Adicional primera I.3ª de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios , tras la Ley 7/1998, y el artículo 85.6 del Texto Refundido de 2007, incluyen como cláusulas abusivas la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.

3- Por otro lado conviene indicar que, como es sabido, a lo largo de los últimos años se han sucedido ciertos cambios de importancia derivados de la normativa y jurisprudencia europea, y después con la española, en materia de protección de los consumidores y cláusulas abusivas sobre intereses moratorios (u otras) incluidas en los contratos.

3.1 Inicialmente, a falta de una norma específica y jurisprudencia unificadora sobre donde situar el límite concreto, las interpretaciones y respuestas de los Juzgados y Audiencias Provinciales han sido diversas en atención a la época del contrato o circunstancias y lo que cada tribunal entendía como una consecuencia indemnizatoria o punitiva excesiva o desproporcionadamente alta para el incumplimiento del consumidor. Por eso no es de extrañar que unos intereses moratorios al mismo tipo de devengo, por ejemplo del 18% anual, se considerasen abusivos por unos y se aceptasen por otros. A su vez, aunque había quienes entendían que la nulidad era total, la mayoría aplicaba solo una parcial, limitada a la parte abusiva y salvando lo que el tribunal consideraba que no lo era (moderación o integración aplicando criterios generales del Código Civil y el art.

83.2 originario del TR LDGCU/2007 o antes el art. 10 bis-2º LGDCU/1984 ).

3.2 El Tribunal de Justicia Europeo se pronunció en contra de tal la integración del contrato y consiguiente moderación de los intereses al poder producir la pérdida del efecto disuasorio, objetivo a largo plazo previsto en el artículo de la Directiva 1993/13/CEE (STJUE de 14/6/2012). En aplicación de ello, la consecuencia de la abusividad es la nulidad de pleno derecho y tener por no puestas las concretas cláusulas abusivas incluidas en el contrato, que no vincularán al consumidor, manteniéndose la eficacia u obligatoriedad en lo demás en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas (STJUE de 14/6/2012 y demás jurisprudencia a diversos niveles, art. 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE , art. 83.2 TRLDGCU tras la reforma de la Ley 3/2014 ). Claro que todo ello salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora (STJUE de 30/4/2014, asunto C-26/13, y 21/1/2015, asuntos acumulados C- 482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 ), STS Pleno de 22/4/2015 , STS Pleno de 23/12/2015 ).

3.3 Posteriormente se dictó la Ley 1/2103 de 14 de mayo con la finalidad la protección de los deudores hipotecarios y la reestructuración de su deuda dadas las circunstancias excepcionales motivadas por la crisis económica y financiera, en las que numerosas personas que contrataron un préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual se encuentran en dificultades para hacer frente a sus obligaciones. Entre otras materias introducidas o reformadas se encuentra el establecimiento de un cauce específico para poder apreciar en los procesos de ejecución de oficio o a instancia de parte la existencia de cláusulas abusivas, con sus consecuencias; y la limitación legal de los intereses de demora en los préstamos con garantía hipotecaria sobre vivienda habitual a un máximo de tres veces el interés legal del dinero respecto del principal pendiente de pago y sin capitalización ( art. 114 Ley Hipotecaria ); en este caso tanto para los contratos posteriores a la entrada en vigor de la Ley como los constituidos antes, comprendiendo los intereses devengados a partir de su vigencia y los anteriores no satisfechos (retroactividad intermedia), a la vez que fijándose para los procedimientos de ejecución iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de la Ley un trámite para proceder la parte ejecutante a recalcular aquella cantidad y ajustarla a tal límite ( disposición transitoria 2ª de la Ley 1/2013 ).

No se trata de sanar parcialmente por esta vía una cláusula que fuera abusiva en su origen, dado el tipo de nulidad y las consecuencias ya expuestas; así como que el carácter eventualmente abusivo debe referirse al momento y circunstancias de celebración del contrato (así por ejemplo, la citada STJUE de 14/6/2012, el art.

82.3 TRLGDCU, el art. 4.1 de la Directiva, o la STS de 9/5/2013 , entre otras). De manera que si los intereses moratorios de los contratos concertados antes de la Ley 1/2013 eran ya originariamente abusivos, la nulidad radical de tal clausula haría vanos los intentos del acreedor de querer cobrar los intereses limitándolos al máximo introducido por tal Ley posterior. Eso solo podría tener lugar cuando los intereses pactados no fueran inicialmente abusivos y se tratase de una, digamos, abusividad sobrevenida por exceder del límite introducido posteriormente a la fecha del contrato en la Ley de 2013, lo que no sería propiamente una moderación de cláusula abusiva sino la reducción del interés moratorio por aplicación de Ley posterior, cuya disposición transitoria 2ª se refiere a ello.

3.4 Y así se entiende la existencia de resoluciones judiciales como, por ejemplo, el auto de esta Sección 5ª de a 9 de abril de 2015 en el que concluimos que: "Al margen de otros temas o de la interpretación y alcance de la normativa y doctrina expuestas, en nuestro caso, el Tribunal no considera abusivo para las circunstancias de la época del contrato (2005) los intereses moratorios del 18% anual, cuando no existía la limitación legal indicada, los parámetros a tomar eran otros, como simple referencia útil y márgenes más amplios, y consta (...) que los intereses de demora aplicados desde marzo de 2013 en adelante no fueron del 18% sino del 9,50%, lo que no superan las tres veces el interés legal del dinero".

3.5 Al respecto debemos recordar aquí lo dicho por la STJUE de 21 de enero de 2015 (asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 ) en que, además de otros aspectos ya considerados en sentencias anteriores, dijo en su epígrafe 40: "que cuando el juez nacional debe examinar una cláusula de un contrato relativa a intereses de demora calculados a partir de un tipo inferior al previsto por la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 , la fijación por ley de ese límite máximo no impide a dicho juez apreciar el carácter eventualmente abusivo de tal cláusula en el sentido del artículo 3 de la Directiva 93/13 . De este modo, no cabe considerar que un tipo de interés de demora inferior a tres veces el interés legal del dinero sea necesariamente equitativo en el sentido de la mencionada Directiva".

Y en el epígrafe 41 añadió que "en el supuesto de que el tipo de interés de demora estipulado en una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario sea superior al establecido en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 y deba ser objeto de limitación en virtud de esa disposición, tal circunstancia no es óbice para que el juez nacional pueda, además de aplicar esa medida moderadora, extraer del eventual carácter abusivo de la cláusula en la que se establece ese tipo de interés todas las consecuencias que se derivan de la Directiva 93/13, procediendo, en su caso, a la anulación de dicha cláusula".

Concluyendo la sentencia finalmente en relación con las cuestiones prejudiciales planteadas por un Juzgado de Primera Instancia español, acerca de la limitación introducida por la Ley 1/2013 y su disposición transitoria 2ª y materia relacionada, con la siguiente declaración: "El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional: -no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y -no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva".

Lo reiteró el Auto TJUE de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13 ), el cual también destaca que si bien el Tribunal (Europeo) ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, ello es "siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato", quedando esta posibilidad "limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización ( sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C482/13 , C484/13 , C485/13 y C487/13, EU:C:2015:21 , apartado 33)".

3.6 Con todo, una parte de los tribunales entendieron (incluso dentro de nuestra Audiencia Provincial) que, precisamente por tenerse por no puestas las cláusulas contractuales abusivas, eran de aplicación los intereses moratorios legales del artículo 1108 del Código Civil , desde la reclamación judicial, o al menos los procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde el auto despachando ejecución, sobre el importe del principal sin los intereses abusivos, como cuando se reclama cualquier otra deuda en que no se han pactado intereses de demora.

3.7 Un hito importante a sumar es la doctrina jurisprudencial fijada en la STS (Pleno) de 22 de abril de 2015 en relación a la cuestión de la abusividad de los intereses de demora en contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, al no existir una limitación legal y dada la disparidad de criterios, ya comentada, entre los órganos judiciales con su incidencia en el tema de la seguridad jurídica.

Tras la oportuna ponderación, el Tribunal Supremo llegó a la conclusión de considerar en estos contratos abusivas las cláusulas no negociadas que fijen un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado. La adición de un recargo superior supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora contemplados en las normas nacionales ponderadas en la sentencia ( arts. 1108 Código Civil , 20.4 Ley de Contratos de Crédito al Consumo , 114 Ley Hipotecaria , 20 Ley del Contrato de Seguro , 7 Ley 3/2004 de 29-12 de medidas contra la morosidad en operaciones comerciales, y 576 Ley de Enjuiciamiento Civil). Además no sería adecuado para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe.

La propia sentencia se encarga de aclarar que para considerar una clausula como 'no negociada', y por tanto que le sea aplicable la Directiva 1993/13/CEE y la normativa nacional que la desarrolla, basta con que esté predispuesta e impuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuible al profesional o empresario. Y reiterando la STS de 9 de mayo de 2013 añade que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por la existencia de una pluralidad de ofertas del lado empresarial cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio; lo que tampoco cabe confundir con el consentimiento o decisión del consumidor de contratar: 'Esta 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar' (...), ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre (ahí es donde incide la garantía de la intervención notarial) y otra identificar tal consentimiento, aun intervenido notarialmente, en el contenido del contrato con la previa existencia de negociación individualizada del mismo'. No basta con incluir en el contrato menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen el carácter negociado individual de las cláusulas. La carga de la prueba de la supuesta negociación corresponde al profesional o empresario ( art. 82.2 TRLGDCU , art. 3.2 Directiva, STJUE de 16/1/2014 , asunto C-226/12 , STS comentada de 22/4/2015 ).

La conclusión es la siguiente: "La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad'. 'Por consiguiente (...) la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada".

3.8 Otra decisión importante en la materia es la STS (Pleno) de 23 de diciembre de 2015 .

Por un lado, al tratar sobre la limitación de los intereses moratorios en los préstamos hipotecarios del artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria y la disposición transitoria 2ª de la Ley 1/2013 , recuerda que el auto del TJUE de 11 de junio de 2015 (asunto C- 602/13 ), no admite que, una vez declarada la abusividad de la cláusula de intereses moratorios, sea directamente aplicable el interés previsto en el artículo 114.3 LH , al igual que la sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 (asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 ) ha negado la posibilidad del juez nacional de aplicar supletoriamente la normativa nacional, salvo para los casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligara al juez a anular el contrato en su totalidad en detrimento de la posición jurídica del consumidor, y en el mismo sentido la STS (Pleno) de 22 de abril de 2015 .

Por otro lado, reitera la doctrina de la STS (Pleno) de 22 de abril de 2015 en cuanto a la correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y para el caso de demora. "Por ello, el pacto de intereses moratorios no sólo tiene como finalidad un efecto disuasorio para el deudor, sino que también está previendo la remuneración misma que va a recibir el acreedor durante el período de tiempo por el que se prolongue la mora". Y mantiene respecto de los préstamos hipotecarios el mismo criterio que el de la sentencia de 22 de abril para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.

4- Lo expuesto da respuesta adecuada a los motivos planteados en el recurso de apelación y en el escrito de oposición de la contraparte, siendo la conclusión final en el caso que nos ocupa la de no ser aplicables los intereses moratorios, por ser abusivos, pero sí los remuneratorios pactados (llanamente, sin capitalización: ex. art. 319 Código Comercio ) hasta el completo pago.

II.- En el fundamento de derecho segundo del Auto apelado se dan los razonamientos por los que se considera que la cláusula sexta sobre intereses de demora deba ser declarada nula, y, en concreto los siguientes: 'Atendiendo a los parámetros descritos, en el caso que nos ocupa la cláusula cuestionada ha de ser declarada abusiva y en consecuencia nula.

Al tiempo de celebración del negocio (escritura de 28 de junio de 2007) el interés legal del dinero vigente era del 5%. En el ejercicio 2016 éste se fija en 3%.

Para la determinación del interés moratorio aplicable el contrato de préstamo fija una formula compleja y farragosa. Se trata de un tipo de interés variable. Para su determinación en el contrato se establece que se ha de tomar como referencia el interés remuneratorio aplicable en cada momento (que es también variable y que se fija mediante una fórmula que consiste en adicionar el margen constante de 0,75 puntos al valor de referencia esto es, al Euribor a un año) al que se le adicionaran diez puntos.

Por lo tanto, de lo anterior resulta que, como mínimo, el interés remuneratorio ascenderá al 10,75% más el tipo de referencia Euribor que, para hacernos una idea, ha oscilado por meses en el ejercicio 2015 del 0,042% al -0,010% en los diferentes meses del año.

En conclusión, como mínimo, el tipo a aplicar en concepto e interés de demora superará el 12% y en ocasiones y según los valores oscilantes del Euribor referencial, podrá alcanzar cifras superiores. Además, de la tabla referencial con el tipo de interés efectivamente aplicado a esta préstamo que se acompaña a la hoja de liquidación de deuda, resulta que el aplicado entre los años 2007 y 2016 osciló entre el 5,340% y el 0,738%, lo cual, si le añadimos 10 puntos porcentuales, arroja como resultado un interés moratorio aplicable que oscilaría entre el 15,340% y el 20,738% Cualquiera que sea la medida o referencia que se tome de entre las usualmente utilizadas, (el interés legal, bien añadido al interés remuneratorio establecido en el contrato, bien tomado como base de proporción o índice multiplicador, principalmente de 2'5, por remisión interpretativa a la Ley de Crédito al Consumo; el propio interés remuneratorio del contrato tomado como base de la proporción, con la eventual introducción en este caso de un índice variable según sea el nivel de tal tipo de interés ; el interés señalado par la ley 3/2004, de 29 de diciembre, de lucha contra la morosidad, etc.), el juicio que merece el tipo de interés de demora que aquí nos ocupa, es absolutamente negativo desde el punto de vista de la proporción que exige la normativa protectora de los consumidores y usuarios.

Concurre, por tanto, el supuesto de intereses de demora o lo que es lo mismo, de cláusula que los fija, el carácter de abusivos, de conformidad con lo establecido en la normativa protectora de los consumidores y usuarios (TR RDL 1/2007 Ley de defensa de consumidores y usuarios). Por ello, en atención a la regla 4º del apartado 10 del artículo 552 de la LEC , procede declarar el carácter abusivo de la cláusula contractual relativa a los intereses de demora remitiendo al fundamento de derecho cuarto de la presente Resolución en cuanto al alcance de los efectos de esta declaración.' III.- En el recurso de apelación, interpuesto por Banco Santander SA se reproduce íntegramente, siendo copia exacta, el escrito de fecha 28 de diciembre de 2016, sin hacer ni siquiera referencia, y por lo tanto sin valorar, los razonamientos expuestos con anterioridad, recogidos en el Auto apelado.

Esta omisión de crítica y de oposición al auto apelado, exponiendo los razonamientos que puedan contradecir los argumentos recogidos en dicha resolución, conllevaría ya de por sí la desestimación del recurso de apelación. Pero, además, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial que hemos recogido con anterioridad, y que consta en el Auto de este tribunal nº 45/16, que hemos recogido literalmente con anterioridad, tenemos que decir que es evidente que el interés moratorio pactado, fijado en 10 puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio, y que puede llegar a alcanzar un 15%, resulta abusivo.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación en relación con la declaración de nulidad de la cláusula de interés moratorio.

IV.- La consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere discrecionalmente aceptable, pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de derecho supletoria que prevé el devengo del interés legal ( art. 1108 CC), sino simplemente la supresión del incremento del tipo que supone el interés de demora pactado y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma pactada ( SSTS Pleno 22 abril y 23 diciembre de 2015).

En este sentido nos pronunciamos en numerosas resoluciones, entre ellas la sentencia nº 12/2016, de fecha 28 de enero de 2016, siendo ponente Don JULIO TASENDE CALVO.

Ello conlleva la estimación del recurso de apelación en este extremo.



TERCERO.- No procede hacer especial imposición de las costas de alzada ( art. 396 y 398 LEC) VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal del BANCO SANTANDER, S.A. contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Betanzos, recaído en los autos de ejecución hipotecaria núm. 122/16, debemos revocar y revocando la referida resolución, en el único sentido de que los intereses de demora deben calcularse al tipo fijado de interés remuneratorio; sin hacer especial imposición de las costas de alzada.

Así, por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.