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04/03/2022
Auto CIVIL Nº 170/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 23/2021 de 12 de Noviembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 12 de Noviembre de 2021
Tribunal: AP - A Coruña
Ponente: CONDE NUñEZ, MANUEL
Nº de sentencia: 170/2021
Núm. Cendoj: 15030370052021200103
Núm. Ecli: ES:APC:2021:1120A
Núm. Roj: AAP C 1120:2021
Encabezamiento
Modelo: N10300
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Equipo/usuario: ER
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.
Procurador: FERNANDO CARLOS LEIS ESPASANDIN
Abogado: JOSE CARLOS FERNANDEZ MERINO
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey el siguiente:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a doce de noviembre de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos núm. 149/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña, a los que ha correspondido el Rollo 23/2021, en los que aparece como parte
Antecedentes
Fundamentos
En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:
'ÚNICO. - Los motivos son los siguientes:
1.- Cuando pretenda el ejecutante el cumplimiento de una obligación garantizada con hipoteca constituida sobre un inmueble, se abren al acreedor cuatro alternativas procesales para obtener judicialmente la satisfacción de su crédito, que son las siguientes:
- Promover el juicio de ejecución común previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer el acreedor de un título ejecutivo, concretamente el previsto en el art. 517.2.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ejercitando la acción personal fundada en el derecho de crédito documentado en la escritura pública de hipoteca.
- Instar la ejecución forzosa ante la autoridad judicial, realizando la finca, de conformidad con lo previsto en los arts. 681 a 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre que concurran los presupuestos del art. 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
- Acudir a un procedimiento extrajudicial ante notario, tendente a la realización del valor del inmueble.
- Sin perjuicio de ello, siempre podrá el acreedor, ejercitando una acción personal, acudir al procedimiento declarativo ordinario que corresponda por la cuantía (ordinaria o verbal).
2.- Indica la sentencia de Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 25 de enero de 2006 que el acreedor hipotecario puede elegir cualquiera de estas alternativas, en atención a las circunstancias del caso concreto y en orden a la mejor obtención de su derecho.
Como señala la doctrina, aun cuando resulta usual que en las escrituras de préstamo hipotecario las partes convengan expresamente que el acreedor pueda usar cualquiera de estos caminos procesales, es lo cierto que tales estipulaciones resultan superfluas, salvo para el hipotético caso del citado procedimiento ejecutivo extrajudicial, ya que la determinación de los posibles caminos procesales a seguir -siempre, claro está, que se cumplan los presupuestos necesarios para ello en cada caso- responde a una fijación legal previa y no depende de la voluntad de las partes ya que se trata de materia no disponible para ellas.
En tal sentido:
- La sentencia 352/2012, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz, de fecha 6 de noviembre de 2012:...'
'-El Auto de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha de 28 de enero de 2011...:'
'...3.- Señala el artículo 579.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:
"1. Cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto en el capítulo V de este Título. Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución."
4.- La Ley 1/2013, de 14 de mayo ha introducido mejoras considerables en cuanto a la protección del deudor hipotecario, especialmente en el caso de vivienda habitual. A modo de ejemplo:
a) La modificación de los artículos 557.1 y 695.1 de la LEC, introducida a raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, permite ahora plantear la existencia de cláusulas abusivas como causa de oposición. En esta misma línea, el nuevo punto tercero del artículo 561.1 de la LEC dispone que: "Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas."
Del contenido literal de este artículo se desprende que, el juez, podría desde eliminar una cláusula que establezca unos intereses considerados abusivos o una cláusula suelo, impidiendo al acreedor reclamar cantidad alguna por ese concepto, hasta declarar la ejecución como improcedente, lo que parece un tanto excesivo. Como solución los juzgados hipotecarios de Madrid (el nº 31, el nº 32 y el nº 100) han optado por modular las cláusulas abusivas relativas a intereses de demora, aplicando el máximo de tres veces el interés legal del dinero establecido en la nueva ley.
b) Se añade un apartado 1 bis al artículo 575 de la LEC que queda redactado del siguiente modo: 2"En todo caso, en el supuesto de ejecución de vivienda habitual las costas exigibles al deudor ejecutado no podrán superar el 5 por cien de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva."
c) El artículo 579 de la LEC establece que, en el supuesto de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada, si el remate aprobado fuera insuficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante, la ejecución, que no se suspenderá, por la cantidad que reste, se ajustará a las siguientes especialidades:
Liberación del deudor: si paga el 65% de la deuda remanente en cinco años desde la adjudicación o si paga el 80% de dicho remanente en diez años.
Participación en las plusvalías: Si la finca se adjudica al acreedor ejecutante (o a su cesionario) y éstos (o una empresa de su grupo) la enajenasen en los siguientes diez años, la mitad de la plusvalía generada se aplicará a la disminución de la deuda pendiente o, incluso al propio beneficio del deudor si la deuda pendiente es inferior a la mitad de las plusvalías generadas.
Ahora bien, esta quita se produce exclusivamente respecto de la deuda remanente tras la adjudicación de la vivienda habitual hipotecada, por lo que no es aplicable a supuestos de ejecuciones inmobiliarias distintos ni impide que el proceso de ejecución dineraria continúe respecto de otros bienes del ejecutado.
d) La nueva redacción del artículo 647 de la LEC disminuye el aval necesario para pujar al 5 % del valor de tasación de los bienes, lo que, unido al anuncio de la subasta en el portal de subastas judiciales y electrónicas del Ministerio de Justicia del artículo 668 de la LEC y a la ampliación hasta los cuarenta días del plazo que tiene el rematante para consignar la diferencia entre lo depositado y el precio total del remate del artículo 670 de la LEC, busca facilitar la participación de licitadores en las subastas.
e) El nuevo artículo 654 de la LEC tiene por objeto que el principal deje de devengar intereses, de modo que, en el caso de que la ejecución resultase insuficiente para saldar toda la cantidad por la que se hubiera despachado la ejecución, más los intereses y costas devengados durante la misma, dicha cantidad se imputará, por el orden siguiente, a los intereses remuneratorios, al principal, a los intereses moratorios y, en último lugar, a las costas.
f) Se modifica el artículo 693 de la LEC en el sentido de que se podrá enervar varias veces la deuda hipotecaria de viviendas habituales, siempre que, al menos, medien tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor.
g) Finalmente, el artículo 670 de la LEC aumenta de un 60 a un 70% del valor por el que el bien hubiere salido a subasta el necesario para la aprobación del remate en favor del mejor postor, al tiempo que el artículo 671 de la LEC establece, en relación a aquellas subastas que queden desiertas, lo siguiente:
Si no se trata de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir la adjudicación por el 50% del valor por el que hubiese salido a subasta.
Si se trata de la vivienda habitual del ejecutado, el banco podrá adjudicársela por el 70% del valor por el que hubiere salido a subasta y no por el 60% anterior.
Si se trata de vivienda habitual y la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje podrá seguir adjudicándosela por el 60% del valor por el que hubiese salido a subasta.
5.- Entiendo que no cabe la acumulación en el marco de un procedimiento especial de ejecución de acciones que no puedan tramitarse bajo el citado ámbito, tal y como pretende la parte actora, ya que unas y otras llevarán aparejada una tramitación diferente.
La acumulación de acciones se encuentra en conexión con la acumulación de procesos pues el art 73 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que para que se puedan acumular acciones es necesario que por razón de la materia no deban ventilarse en juicios de diferentes tipos. En este sentido, si bien la ejecución hipotecaria se regula como una especialidad dentro de la ejecución ordinaria, de la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil resulta que la hipotecaria se contempla como una ejecución con particularidades importantes, como comunicaciones a los sujetos intervinientes o con un régimen especial en cuanto a motivos de oposición y en cuanto a causas de suspensión. El texto del art 555 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre acumulación de ejecuciones también parece contrario a la posibilidad de acumulación de acciones por cuanto al referirse a la de ejecuciones hipotecarias lo hace en referencia al mismo bien, sin contemplar la posibilidad de acumular ejecución hipotecaria y ordinaria.
En definitiva, si el acreedor está ejercitando una acción hipotecaria contra el deudor hipotecario por la vía de los artículos 681 y siguientes no puede en la misma demanda acumular otras acciones de otra índole que quedan al margen de este proceso especial, especialmente, si no derivan del mismo título.
6.- En tal sentido, se pronuncian también, asumiendo su fundamentación:
- El auto nº 163/2012 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Granada, de fecha 5 de diciembre de 2012:
-'... Auto nº 195/2012 de la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Betanzos, de fecha 29 de mayo de 2012...'
-'... Auto nº 608/2011 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha 30 de diciembre de 2011...'
-'... Auto nº 106/2010 de la Sección 3º de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife...'
-'... Auto nº 676/2014 de la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 26 de febrero...'
'.....6.- En la demanda presentada, se solicita, por otrosí I, la ejecución de la hipoteca a través del procedimiento previsto en los artículos 517 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sin embargo, la realización o ejecución de dichos bienes hipotecarios, conforme al mencionado artículo 579, en ejecución instada por el acreedor hipotecario, deberá realizarse conforme el capítulo V del Título IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Además, la ejecución por vía distinta del procedimiento hipotecario, a la vista de la reforma de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, supondría para el deudor hipotecario un fraude procesal, ya que sería la vía para soslayar sus derechos especiales o privilegios establecidos por dicha Ley.
7.- En el mismo sentido, auto de 20 de junio de 2016 de este Juzgado y Auto de la Ilma. Audiencia Provincial de la Coruña de 28 de enero de 2011.'
Única : Error en la apreciación de la prueba
Debemos comenzar este recurso remitiéndonos a nuestra demanda rectora porque entendemos que, con claridad meridiana, en ella indicábamos, sin la mínima opción a la duda, que estábamos ejercitando, exclusivamente, la acción personal derivada de una escritura de préstamo. Así:
- En el encabezamiento se indica: 'formulo demanda de ejecución con base en una escritura de préstamo intervenida por notario y en reclamación de la cantidad líquida de ...'.
- Se demanda no sólo a la deudora principal, sino también a los fiadores.
- En los Fundamentos de Derecho no se hace ninguna mención a los arts 681 y ss LEC ni a ningún otro precepto relacionado con la hipoteca.
- Se solicita el embargo de diversos bienes de los deudores.
Ante nuestra demanda, se nos notificó la Providencia de 02/12/2020 en la que se indicaba, a nuestro entender de manera sorprendente, que 'Se desprende que el ejecutante ejercita dos acciones, una derivada de un préstamo con garantía hipotecaria, y otra derivada de un préstamo con garantía personal ... requiérase al ejecutante para que en el plazo de cinco días opte por el ejercicio de una de las dos acciones ..., bien por la acumulación de acciones ejercitada sin solicitar la realización del bien hipotecado'.(sic)
Pues bien, contestando a ese requerimiento, explicamos al Juzgado que el título que se pretendía ejecutar era únicamente una escritura de préstamo (con sus derechos y obligaciones) de la que, por tanto, sólo se podía derivar una acción personal; y ello con independencia de que, además, se haya formalizado una hipoteca, pero la acción que de ésta se podía derivar, en modo alguno se estaba ejercitando en nuestra demanda.
Por si hubiera duda, en el Suplico de esa contestación al requerimiento solicitábamos que 'se despache ejecución en los términos interesados en nuestra demanda por ejercitarse la acción personal derivada de una escritura de préstamo'. Desde luego, no parece que, como decía el Juzgador en aquella providencia, se pudiera desprender que '...el ejecutante ejercita dos acciones ...'; es más, a la vista de nuestra demanda, y de la contestación al requerimiento, entendemos que no pueden existir dudas de que la única acción que estamos ejercitando es la acción personal derivada del préstamo porque en ningún momento invocamos nuestra acción real.
Pese a ello, en el Auto apelado, el Juzgador de instancia deniega el despacho de ejecución invocando una resolución de nuestro Tribunal Supremo y siete de Audiencias Provinciales que en modo alguno son aplicables al caso; o, mejor dicho, siete de ellas no son aplicables y una es coincidente con nuestra pretensión. Así (y según el orden en el que aparecen en el Auto ahora recurrido)
: - Sentencia del TS 25/01/2006: se acuerda la nulidad de un procedimiento seguido conforme al antiguo art 131LH. Y aunque no es aplicable a este supuesto, se explican las diferentes vías procedimentales de las que dispone el acreedor hipotecario para reclamar su deuda (y, entre ellas, la que nosotros ejercitamos en nuestra demanda.
- Sentencia de la AP Badajoz (06/11/2012): ésta es la resolución que es conforme con nuestra argumentación y totalmente contraria al resultado del Auto de instancia ahora recurrido. Y es que en ella, la AP Badajoz estima el recurso y acuerda que procede el despacho de ejecución porque se ejercitaba la acción ejecutiva ordinaria. El contenido de esta sentencia es perfectamente aplicable a este recurso y sería suficiente para acordar el despacho de ejecución.
- Auto AP A Coruña, Sección 5ª (28/01/2011) : no puede ser aplicable a este supuesto porque en aquél se trataba de una demanda de EH (no ordinaria como aquí), en la que se discutía si se podía demandar también a los fiadores (además de al deudor e hipotecante), pero no es ése el caso debatido en esta litis en la que no se ejercita una acción real (ni siquiera la hipoteca en vía ordinaria), sino sólo la personal derivada del préstamo. Es curioso que en el Auto recurrido se hace referencia a esta resolución dos veces, tanto en el punto 2 (donde se transcriben varias páginas), como en el punto 7 (y último).
- Auto de la AP Granada de 05/12/2012: es el mismo supuesto que la anterior de A Coruña, Sección 5ª, porque se trata de una ejecución hipotecaria en la que se pretendía demandar a los fiadores.
- Auto de la AP Barcelona de 29/05/2012: se impide acumular acción personal y acción real; tampoco es el supuesto de esta litis.
- Auto de la AP Zaragoza de 30/12/2011: tampoco aplicable porque, aunque se presentaba demanda de ejecución ordinaria, expresamente se indicaba que se ejercitaban dos acciones, la acción personal y la acción real.
- Auto de la AP Santa Cruz de Tenerife de 01/06/2010: nuevamente estamos ante una ejecución hipotecaria en la que se pretendía demandar a los fiadores por lo que tampoco es el supuesto ahora debatido.
- Auto de 26/02/2014 de la AP Barcelona: y, para finalizar, una última resolución en un procedimiento en el que, nuevamente, se plantea una demanda de ejecución hipotecaria pretendiendo demandar también al fiador.
No entendemos por tanto cómo es posible que el Auto ahora apelado se fundamente en esas resoluciones que no son de aplicación porque todas ellas entraban en un debate (la posibilidad de demandar a los fiadores en una EH) ya superado actualmente con la redacción dada al artículo 685LEC, añadiendo el apartado 5, por la Ley 19/2015; es más, la de la AP Badajoz serviría incluso para despachar ejecución conforme hemos solicitado.
Pese a esa jurisprudencia, el Auto del JPI 11 deniega la ejecución indicando (Fundamento de Derecho 6) que: 'En la demanda presentada, se solicita, por otrosí I, la ejecución de la hipoteca ...'.
A la vista de ese Fundamento, y por cuanto en nuestra demanda no hay Otrosí I, sino un único Otrosí en el que solamente solicitamos averiguación patrimonial, pero no la ejecución de la hipoteca, y porque, además, nada se indicaba en el Auto de nuestra contestación al requerimiento en el que explicábamos la acción ejercitada, solicitamos corrección de error en el que, además, indicábamos que ' Por último, si se considera que en esta litis no procede el embargo de la vivienda hipotecada, ello en modo alguno significa que no se pueda despachar ejecución. Esa cuestión ya se decidirá en su momento, pero una vez despachada ejecución'.
Y en la resolución, Auto de 18/12/2020, de esa solicitud de corrección de error, si bien se admite que la referencia al Otrosí I no es correcta, se confirma la inadmisión del despacho de ejecución, indicando que' Se le ha dicho que corrija su pretensión, de forma que, no haciéndolo ...'.
No entendemos ni dónde se nos ha dicho que no se podía solicitar el embargo de la vivienda hipotecada, ni por qué no se puede solicitar dentro de nuestra acción personal, ni qué error teníamos que corregir, ni por qué no ha quedado claro que estamos, exclusivamente, ante una acción personal; además, la decisión sobre los embargos procederá acordarse por el LAJ, pero una vez despachada ejecución.
Si nuestra demanda se ajusta a lo preceptuado en los artículos 549 y 550 de la LEC, lo que procede es el despacho de ejecución en los términos establecidos en el artículo 551 del mismo cuerpo legal.
Aun cuando creemos que la decisión sobre ese embargo solicitado sobre la vivienda hipotecada no debe centrar el debate de este recurso, sí queremos indicar que lo consideramos procedente al estar ante el ejercicio de una acción personal en una ejecución ordinaria.
Y no olvidemos que, según el artículo 1.911Código civil, 'del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros'; además, 'la hipoteca no alterará la responsabilidad ilimitada del deudor que establece el artículo 1911 del Código civil' ( art 105Ley Hipotecaria). Y, si comprobamos la escritura de préstamo hipotecario, veremos que no se ha pactado la posibilidad recogida en el artículo 140LH de limitar la responsabilidad del deudor al bien hipotecado.
También se refiere el Auto ahora apelado a las modificaciones introducidas por la Ley 1/2013, pero sin explicar que esas modificaciones afectan tanto a la ejecución dineraria como a la hipotecaria, porque las medidas se refieren a los supuestos de ejecución de vivienda habitual, con independencia de cuál sea el procedimiento.
En todo caso, y con independencia de lo anterior, olvida la juzgadora de instancia en el Auto ahora recurrido que, ante el impago de un préstamo garantizado con una hipoteca (como es el caso), el acreedor tiene a su alcance diversas opciones: ejecutar el préstamo como una ETNJ/ acudir a la ejecución de la hipoteca vía art 681 ss LEC/ iniciar un procedimiento ordinario/ proceder a la venta extrajudicial. Como así se explica en alguna de las resoluciones recogidas en el propio Auto.
Dentro de ese abanico de posibilidades procedimentales, siempre será una decisión del acreedor optar por una de ellas, sin que en ningún caso exista la obligación de ejercitar la hipoteca vía art 681 y ss LEC (obsérvese que en este artículo se dice 'La acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca podrá ejercitarse...'). Es decir, no es preceptivo acudir a la ejecución hipotecaria.
Como decía el profesor Ramón Mª Roca Sastre en el Tomo IX de su obra 'Derecho Hipotecario':
'En la relación jurídica compleja crédito hipotecario hay que distinguir dos elementos, el crédito de una parte y la hipoteca por el otro, y que, en el aspecto de efectividad, el elemento crédito origina la correspondiente acción personal a favor del acreedor y el elemento garantizador de la hipoteca provoca la correspondiente responsabilidad real.'
Los indicados cauces procedimentales son unánimemente admitidos por nuestra jurisprudencia. Incluso por la invocada en el Auto ahora apelado, como el Auto de la AP Badajoz de 06/11/2012 o en el Auto de la Sección 5ª de esa Audiencia Provincial de A Coruña de 28/11/2011:
'El acreedor hipotecario dispone en la antigua, como en la nueva, LEC, de hasta cuatro procedimientos distintos, para una misma finalidad, la de cobrar su crédito, y, en concreto, las siguientes: 1) El juicio declarativo ordinario que corresponde según la cuantía del crédito que se reclame. Se trata de una opción procesal a la que todo acreedor hipotecario tiene derecho, si bien no es una vía muy utilizada, aunque tiene la ventaja de poder discutir dentro del mismo proceso cualquier cuestión, y la sentencia que recaiga tiene efecto de cosa juzgada. 2) El juicio ejecutivo, con base en la antigua LEC en el art. 1.429.1, y artículos 538, y en especial los arts. 571 y siguientes sobre la dineraria al constar en escritura pública, de la LEC de 2.000. 3) El procedimiento de enajenación extrajudicial según el art. 129 de la LH. 4) El procedimiento del art. 131 de la antigua LEC, hoy regulada en los artículos 681 y siguientes del capítulo 5 de la LEC de 2.000, sobre la ejecución de bienes hipotecados o pignorados, que se trata de un proceso de ejecución especial sumario destinado a realizar forzosamente los bienes pignorados exclusivamente.'
Como hemos dicho anteriormente, extraña que en el Auto recurrido expresamente se haga referencia a esas posibilidades. Pues bien, de entre esas opciones, mi mandante ha optado por la segunda de las apuntadas, es decir, la ejecución ordinaria (antes juicio ejecutivo) presentando una demanda sin que en ningún momento se hiciera referencia ni a la acción real ni a la ejecución hipotecaria.
Y, a mayor abundamiento, en posterior escrito contestando al requerimiento efectuado, hemos indicado con meridiana claridad que se solicitaba el despacho de ejecución 'por ejercitarse la acción personal derivada de una escritura de préstamo'. En definitiva, en modo alguno se ejercitan dos acciones, sino sólo la personal derivada del préstamo como hemos aclarado, aun cuando ya se indicaba en la demanda, en esa contestación al requerimiento efectuado. La ejecución deberá despacharse y, en su momento, y en su caso, se podrá debatir sobre la procedencia o no de los embargos solicitados (entre ellos el de la vivienda hipotecada).
Por ello, procede revocar el Auto dictado y ordenar el despacho de ejecución según hemos solicitado en la demanda rectora.
En primer lugar, tal y como que dijimos en auto de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, nº 8/2011, de fecha 28 de enero de 2011, al que se hace referencia en el auto apelado.
'El acreedor hipotecario dispone en la antigua, como en la nueva, LEC, de hasta cuatro procedimientos distintos, para una misma finalidad, la de cobrar su crédito, y, en concreto, los siguientes: 1) El juicio declarativo ordinario que corresponde según la cuantía del crédito que se reclame. Se trata de una opción procesal a la que todo acreedor hipotecario tiene derecho, si bien no es una vía muy utilizada, aunque tiene la ventaja de poder discutir dentro del mismo proceso cualquier cuestión, y la sentencia que recaiga tiene efecto de cosa juzgada. 2) El juicio ejecutivo, con base en la antigua LEC en el art. 1429.1 (LA LEY 1/1881), y artículos 538, y en especial los arts. 571 y siguientes sobre la dineraria al constar en escritura pública, de la LEC de 2000 (LA LEY 58/2000). 3) El procedimiento de enajenación extrajudicial, según regula el art. 129 de la LH. 4) El procedimiento del art. 131 de la antigua LEC (LA LEY 1/1881), hoy regulada en los artículos 681 y siguientes del Capítulo V de la LEC de 2000 (LA LEY 58/2000), sobre la ejecución de bienes hipotecados o pignorados, que se trata de un proceso de ejecución especial sumario destinado a realizar forzosamente los bienes hipotecados exclusivamente.'
Por lo tanto, la parte demandante no estaba obligada a ejercitar una acción de ejecución hipotecaria.
En segundo lugar, en el escrito de demanda se dice que se formula demanda de ejecución con base a una escritura de préstamo intervenida por notario y en reclamación de la cantidad liquida de 21.202,21 euros, así como los intereses que se devengan desde la fecha del cierre de la cuenta hasta el completo pago y las costas; añadiéndose en los fundamentos de derecho la referencia a los artículos 517, 571 y 575 de la LEC, en relación con el procedimiento y a los artículos 1088, 1089 y 1124 del Código civil, en cuanto al fondo del asunto; y en el suplico se solicita:
- 1º/ Tener por promovida demanda de ejecución dineraria, solidariamente, contra Zaida, Angelina y Patricio, en reclamación de:
- Veintiún mil doscientos dos euros con veintiún céntimos (21.202,21 €) a que asciende la deuda líquida que se reclama, según detalle que figura en el Hecho Tercero de esta demanda,
- Seis mil euros (6.000,00 €), que se calculan provisionalmente, y sin perjuicio de posterior liquidación, para los intereses que se devenguen desde la fecha del cierre de la cuenta hasta el completo pago, al tipo de interés pactado en la póliza de préstamo, y para las costas y los gastos.
- 2º/ Dictar auto despachando ejecución por la cantidad total de veintisiete mil doscientos dos euros con veintiún céntimos (27.202,21 € = 21.202,21 € + 6.000,00 €)
- 3º/ Requerir de pago a los demandados en los domicilios señalados en el encabezamiento de esta demanda.
- 4º/ Acordar los siguientes embargos:
- A todos los demandados: saldos en cuentas bancarias y devoluciones tributarias a cargo de la AEAT, a través del Punto Neutro Judicial.
- A Zaida: Vivienda en el bloque nº NUM000, escalera nº NUM001, planta NUM002, del Grupo denominado 'Las Flores', en el Polígono de Elviña (A Coruña). Inscrita en el Registro de la Propiedad nº Seis de A Coruña, al tomo NUM003, libro NUM003, folio NUM004, finca NUM005, a donde deberá remitirse mandamiento para su anotación.
- 5º/ Continuar con el procedimiento de ejecución hasta hacer entero y cumplido pago a mi mandante de las cantidades que acredita por principal, intereses y costas.
Y en la contestación al requerimiento del Juzgado nº 11 de A Coruña, acordado por providencia, -en el que se hacía constar. 'Dada cuenta: a la vista de la redacción de la demanda y peticiones formuladas en el suplico de la misma, se desprende que el ejecutante ejercita dos acciones, una derivada de un préstamo con garantía hipotecaria, y otra, derivada de un préstamo con garantía personal. De conformidad con lo dispuesto en el art. 681 de la LEC, para la realización del bien hipotecado derivado de un préstamo hipotecario deberá seguirse el procedimiento establecido en el Capítulo y del Título IV del Libro III de la LEC; en consecuencia, y de conformidad con el art. 73 del mismo texto legal, ante la indebida acumulación de acciones, ya que se ejercita la realización del bien hipotecado, requiérase al ejecutante para que en el plazo de CINCO DIAS opte por el ejercicio de una de las dos acciones, bien por la acumulación de acciones ejercitada sin solicitar la realización del bien hipotecado.'- Se dice lo siguiente:
'Que, cumpliendo el requerimiento efectuado, presento las siguientes alegaciones:
1ª/ Desconocemos porqué en la DIOR notificada se indica que 'a la vista de la redacción de la demanda, y las peticiones formuladas en el suplico de la misma, se desprende que el ejecutante ejercita dos acciones' porque, salvo error, en ninguna parte de nuestra demanda (ni en hechos ni en fundamentos de derecho, ni en el suplico) se hace mención ni a la hipoteca ni a los artículos 681 y ss LEC. Es más, en nuestro Suplico se dice expresamente que se solicita 'tener por promovida demanda de ejecución dineraria'.
2ª/ El título que se ejecuta es una escritura de préstamo (con sus derechos y obligaciones) de la que se deriva una acción personal, con independencia de que, además, se haya formalizado una hipoteca; estamos ante dos negocios jurídicos distintos.
3ª/ Ante el impago de un préstamo garantizado con una hipoteca (como es el caso), el acreedor tiene a su alcance diversas opciones: ejecutar el préstamo como una ETNJ/ acudir a la ejecución de la hipoteca vía art 681 ss LEC/ o incluso acudir a un procedimiento ordinario. Ahora bien, siempre será una decisión del acreedor optar por una de esas posibilidades, sin que en ningún caso existe la obligación de ejercitar la hipoteca vía art 681 ss (obsérvese que en este artículo se dice 'La acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca podrá ejercitarse...'.
Siendo así, mi mandante ha optado por la acción personal derivada de la escritura de préstamo. Y en el ejercicio de esta demanda se solicita el embargo de diferentes bienes, entre ellos, el inmueble hipotecado.
4º/ La invocación que hacemos en la demanda a la Ley 5/2019 se debe a que, en su artículo 24, se regula la posibilidad de declarar vencido el préstamo garantizado con hipoteca cuando concurren ciertos parámetros. Ahora bien, en ese artículo, no se limita esa posibilidad de declarar vencido un préstamo a cuando se ejercite la acción real. Todo lo contrario, siempre que se cumplan los parámetros establecidos por la Ley 5/2019, el préstamo se tendrá por vencido y el acreedor podrá reclamarlo por una de las vías procesales que tiene a su alcance.
En cualquier caso, dicho precepto, deberá aplicarse de manera analógica.'
Por lo tanto, en ningún caso, la parte actora, ahora apelante, ha ejercitado una acción real o una acción de ejecución hipotecaria, sino que lo que se ha planteado es una acción ejecutiva personal derivada de una escritura de préstamo, es decir la ejecución ordinaria, sin que en ningún momento se hiciera referencia ni a la acción real ni a la ejecución hipotecaria; sin que sea cierto, desconociendo este tribunal porque se hace referencia a ello, que en la demanda presentada se solicita, por otrosí I la ejecución de la hipoteca, por cuanto, en el único otrosí de la demanda lo único que se dice es que 'siendo insuficientes los bienes que se indican para embargo y desconociendo esta parte otros, interesamos que se realice consulta telemática a las bases de datos a las que tiene acceso ese juzgado a fin de recabar información patrimonial integra de los demandados.'
En tercer lugar, y según se desprende de lo razonado con anterioridad, en el presente caso no se han ejercitado dos acciones puesto que en la demanda se dice claramente que se formula demanda de ejecución con base en una escritura de préstamo intervenida por notario.
En cuarto lugar, según se desprende de la providencia de fecha 1 de diciembre de 2020, la inadmisión de la demanda se fundamenta en que se ha solicitado la realización del bien hipotecado, y para ello sería necesario seguir el procedimiento establecido en el capítulo V del título IV del Libro III de la LEC, al entender la juzgadora de instancia que para admitir la demanda, así como la acumulación de las dos acciones, no puede solicitarse la realización del bien.
Y entendemos que dicha decisión no es ajustada a derecho, puesto que no existe precepto legal alguno que impida el embargo de una vivienda como es el caso, cuando dicho bien es el objeto hipotecado en el contrato de préstamo; sin que sea obstáculo a ello lo establecido en la Ley 1/2013 de 14 de mayo que ha introducido mejoras considerables en cuanto a la protección del deudor hipotecario, especialmente en el caso de vivienda habitual -tal y como se refleja en el auto apelado- por cuanto, en todo caso, lo que el juzgador de instancia tiene que hacer es aplicar dicha ley en el momento procesal oportuno, caso de ser aplicable.
Por último, tal y como se dice en el escrito de recurso de apelación; con lo que coincide este tribunal, si se considera que en esta litis no procede el embargo de la vivienda hipotecado, ello en modo alguno significa que no proceda despachar ejecución, pues esa cuestión ya se decidirá en su momento, pero una vez despachada ejecución.
Fallo
Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de A Coruña, en los autos núm. 149/2020, debemos revocar y revocamos la referida resolución, acordando que se dicte auto despachando ejecución por la cantidad total de 27.202,21 euros, requiriendo de pago a los demandados, así como los embargos que el juzgado de instancia considere oportunos; sin hacer especial imposición de costas de alzada.
Así, por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.