Auto CIVIL Nº 171/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 448/2018 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 448/2018 - AUTOS Nº 1020/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE SANTA FE
ASUNTO: EJECUCIÓN HIPOTECARIA
PONENTE SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
A U T O N Ú M. 171/19
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ REQUENA PAREDESMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZD. JOSÉ
MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a dieciocho de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Ilmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 448/2018-, los autos de Ejecución Hipotecaria número 1020/2015 del
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Fe, seguidos en virtud de demanda de Caixabank, S.A., contra D.
Arturo y Dª Clara .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó auto en fecha 2 de enero de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la oposición formulada por la representación procesal de DON Arturo y Clara , declarando procedente que siga adelante la ejecución despachada en su contra a instancia de CAIXABANK, S.A., SIN CONDENA EN COSTAS.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Ruiz Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se promueve la demanda que inicia estas actuaciones por la entidad CAIXABANN S.A. siendo demandados doña Clara y don Arturo . Mediante escritura de 22.11.2006 se formaliza entre la demandante y PROMOVIONES ARIEECIV S.L. un préstamo con garantía hipotecaria por 1.514.438 euros, señalándose las fincas sobre las que se constituía el préstamo. Los demandados presentan escrito de oposición por motivos procesales y por motivos de fondo, a la luz de los arts. 557 y 695.1.4º LEC. . Refieren en primer lugar su condición de consumidores y el carácter de la vivienda hipotecada de vivienda habitual, comprando a la mercantil Promociones Ariecivv S.L. la vivienda mediante escritura de 27 de marzo de 2009, subrogándose en el préstamo hipotecario. Entienden de aplicación el RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre dado que se enmarca en la el ámbito de la contratación de consumo. Por motivos procesales se opone falta de legitimación activa,. Según consta en la escritura, la finca propiedad de los ejecutados, con caracter ganancial, se encuentra gravada con hipoteca a favor de la Caja de Ahorros y pensiones de Barcelona., de modo, dicen, que no es la CAIXA, ahora ejecutante la que consta como acreedora, sin que la ahora ejecutante aparezca como titular del derecho que pretende ejercitar. Ya como motivos de fondo y a la luz del art. 695.1.4º LEC la existencia de clausulas abusivas en el contrato, con cita de la STS 22.4.2015 y art. 82.1 TRLGDCyU; se señala asimismo, la existencia de comisiones, conforme al al pacto, cuarto, que concreta en las de apertura, por reclamación de posiciones deudoras de 30 euros por cuota impagada, y asimismo por intereses de demora de 20,55%; asimismo se refiere al vencimiento anticipado por impago de una sola cuota - pacto décimo-, y a la asunción de costas con carácter previo. Señalan los oponentes, la existencia de una clausula suelo referida al interés nominal que fija en un mínimo del 4% un máximo del 9,50%, la existencia de pacto de liquidación unilateral para concluir solicitando el sobreseimiento del procedimiento y con carácter subsidiario se actue conforme a lo determinado en el art. 695.2 LEC. La resolución recurrida, Auto 2.1.2017, da respuesta a los distintos motivos expuestos para mandar con rechazo de la oposición, seguir adelante la ejecución.



SEGUNDO.- Contenido del recurso. Se reiteran los argumentos formulados en el escrito de oposición, y reitera en primer lugar la falta de legitimación activa , rechazada en la resolución recurrida.

Se plantea en el presente caso la viabilidad de la aplicación del artículo 149 de la Ley Hipotecaria , siendo preciso destacar que, al encontrarnos en un supuesto de trasmisión universal del patrimonio de una entidad bancaria a otra, no se trataría de una cesión de un crédito hipotecario individual (que sí exigiría escritura pública e inscripción registral de la cesión y que sí es el supuesto contemplado en el artículo 148 de la LH ), sino de una cesión universal de todo el activo y pasivo financiero de la entidad absorbida por la absorbente o de nueva constitución, por lo que no resultaría de aplicación el referido artículo, bastando en estos casos con la existencia de la escritura de absorción o transmisión universal para poder suceder la entidad absorbente a la absorbida en los pleitos por ejecución hipotecaria que tuviera entablados al tiempo de absorción, siendo preciso añadir, además, que, en el presente caso, no estamos en presencia de una ejecución hipotecaria sino de una ejecución ordinaria de un título no judicial.

Como se dijo por la Sección 3ª en la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 4 de Abril de 2005 'Pero dicha transmisión, no es como se pretende por la parte demandada, una a título particular; no es, por tanto, una simple cesión de crédito ( artículos 1526 y siguientes del Código Civil ), aquí la del contrato de préstamo con garantía real hipotecaria, en que se subrogó la señora demandada, sino una transmisión de patrimonio a título universal ('in universum ius'). Así, adquiere la sociedad absorbente el activo y el pasivo de la otra (u otras) entidades disueltas, lo proclama la Sentencia del T.S. de 17-1- 1963, al indicar que: la Sociedad absorbente sucede a la absorbida sin perder su individualidad en la esfera jurídica. Así, el principio de sucesión universal facilita el traspaso patrimonial, que se realiza, o lleva a cabo, 'uno acto'; lo que hace innecesario, el procedimiento, ahora pretendido, de descomponer la transmisión patrimonial en los particulares negocios jurídicos, que llevarían a traspasar los distintos elementos patrimoniales de la sociedad absorbida a la absorbente (piensese, por ejemplo, en la cesión de créditos). Traspaso, pues, en bloque, que impide proclamar, lo que hace la parte demandada: la necesaria presencia de unos negocios jurídicos concretos, sin los cuales no existiría la legitimación. Legitimación, insistimos, que se da, que surge, de la sucesión universal ignorada.

En igual sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife (sección 1ª) de 18 de Diciembre de 1999, establece que ''la fusión por absorción del artículo 233 de la Ley de Sociedades Anónimas supone que la sociedad absorbida transmite en bloque su patrimonio a la absorbente que adquiere por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquélla. Supone la transmisión de un patrimonio organizado empresarialmente con sustitución en la titularidad empresarial que sobre aquél se ostentaba y en todas la relaciones que en virtud de ella se detentaban La transmisión del patrimonio de la sociedad absorbida a la absorbente es una transmisión en bloque, mediante sucesión universal en un solo acto, y que se produce por ministerio de la ley.

Ello supone que en virtud de esa total adjudicación en lo sucesivo será el Banco absorbente quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran corresponder por el título que fuere, por ello, en cuanto la fusión por absorción comprende la cesión de la hipoteca, se le confiere al Banco Central Hispano Americano facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 LH , pues la exigencia de los epígrafes 1 regla 2º y apartado 2º regla 4ª de dicho artículo hay que entenderla referida al que por cualquier vehículo jurídico, como la cesión efectuada, ostenta el carácter de acreedor hipotecario, al contraerse el requisito de subsistencia a acreditar la pervivencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, bien por subrogación por vía de cesión, el crédito que emana de la hipoteca.

CUARTO.- En cuanto al requisito de la inscripción registral, debe de significarse que la referencia del artículo 149 de la Ley Hipotecaria al hablar de cesión o enajenación del crédito hipotecario se refiere a la efectuada por negocio jurídico no a la que se produce por ministerio de la ley, por lo que al comprenderse la fusión por absorción dentro de tal ámbito, no es de aplicación el párrafo primero de dicho articulo dado que la cesión de la hipoteca no proviene de un negocio jurídico concreto que tiene por objeto la transmisión individualizada de la misma, sino que se engloba en la totalidad de un patrimonio ya que, como se ha dicho, la transmisión del patrimonio de la sociedad absorbida a la absorbente es una transmisión en bloque, mediante sucesión universal en un solo acto, y que se produce por ministerio de la ley''.

En la misma idea se pronuncia la Sentencia de esta Audiencia, sección 4ª de 31.3.2016 con cita de la de 8.10.2013, a las que modo expreso nos remitimos para evitar reiterar los argumentos.

Y la de 19.10.2017, se remite a la de la AP de Sevilla, sección 8, de 06 de Junio del 2013, lo cierto es que cuando se produce, como en el supuesto de autos, una sucesión patrimonial como consecuencia de una modificación estructural, llevada a cabo en una Caja de Ahorros ' no nos encontramos ante la cesión de créditos previstas en el mencionado artículo 1526 del Código Civil , sino ante la situación prevista en el artículo 5 del Decreto Ley 11/2011, de 9 de julio , de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros, que en su redacción actual establece que 'las cajas de ahorros podrán desarrollar su objeto propio como entidad de crédito a través de una entidad bancaria a la que aportarán todo su negocio financiero.

Igualmente podrán aportar todo o parte de sus activos no financieros adscritos al mismo' y que 'la entidad bancaria a través de la cual la caja de ahorros ejerza su actividad como entidad de crédito podrá utilizar en su denominación social y en su actividad expresiones que permitan identificar su carácter instrumental, incluidas las denominaciones propias de la caja de ahorros de la que dependa'. Así pues no nos encontramos ante un supuesto de cesión de un crédito, sino ante el ejercicio de un derecho a través de un tercero, amparado en una norma con rango de ley, sin que por tanto se exija la citada inscripción registral, dado que no nos encontramos ante el supuesto de hecho contemplado en el precitado artículo de la Ley Hipotecaria .' Por tanto, no estamos ante una cesión singular, sino ante una sucesión universal, que no requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio.

La adquisición del Derecho real de garantía se produce en este caso, donde ha existido una segregación, por virtud de lo dispuesto en los artículos 65 , 73 y 46 de la Ley de Modificaciones Estructurales , sin estar ante una cesión singular, y no es necesario, para justificar la adquisición del derecho real, con la concurrencia de más requisitos que los que establece la norma que regula el mecanismo sucesorio. En tal caso, con la posición mayoritaria de las Audiencias Provinciales, Autos de esta sección de 13 de diciembre de 2013 y 23 de septiembre de 2015, nos hemos posicionado, en procesos de ejecución hipotecaria, estimando en estos casos la legitimación de la demandante, correspondiendo a la actora la titularidad de la hipoteca, subsistente y sin cancelar, tras acreditarse la adquisición del Derecho real por la fusión, sin tener carácter constitutivo la inscripción de la sucesión universal.

La Ley Hipotecaria cuando en el artículo 149.4 establece que 'el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad' , se ciñe a la cesión singular, como revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre al citado precepto, al referirse la cesión que regula a la prevista en el artículo 1.526 del Código Civil.



TERCERO.- Se orienta luego el recurso, a los motivos de oposición ex art. 695.1.4º LEC por existencia de clausulas abusivas. Señala de aplicación el art. 695.3 LEC según el cual El auto que estime la oposición basada en las causas 1.ª y 3.ª del apartado 1 de este artículo mandará sobreseer la ejecución; el que estime la oposición basada en la causa 2.ª fijará la cantidad por la que haya de seguirse la ejecución.

De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.

Acerca de las cláusulas de vencimiento anticipado, la jurisprudencia ha venido manteniendo su validez en las STS de 7-2-2000, 4-6-2008, 27-2-2011 y 9- 3-2012, declarando que 'como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancada reciente, existen argumentos para difundir la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 del Ce ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraída, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo'.

Pero en supuestos de clausulas predispuestas por el banco deben además superar los estándares exigibles, establecidos en la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto Aziz ), que señala en el apartado 73: 'por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un periodo limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, (...), si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Con posterioridad la Sent. del Pleno del TS de 23-12-2015 ha reproducido el criterio general anterior y se ha referido a la clausula de vencimiento anticipado establecida en un préstamo hipotecario para cuando el prestatario deje de abonar una sola cuota del capital o los intereses, declarando : 'En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el articulo 1.256 del Código Civil ( Sentencias de 2 de enero de 2006. 4 de junio de 2008, 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009, entre otras). Así, la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre, con base en el art. 1255 CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo'. Añade respecto de una cláusula de contenido similar a la presente 'la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

A pesar de la consideración como abusivas de este tipo de clausulas , establece como criterio jurisprudencial que 'ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC, los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esa consecuencia, tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14- 3-2013.' Llegados a este punto, la cuestión que se plantea es si se puede declarar abusiva una cláusula que no se ha aplicado, y en todo caso seria aplicable el Art. 693.2º de la LEC que determina, como mínimo, para la resolución anticipada, que resulten impagadas al menos tres cuotas del mismo. En definitiva, si la abusividad de la cláusula ha de considerarse en 'abstracto' o ha de tenerse presente los impagos que efectivamente se hayan producido.

La respuesta a tales cuestiones la ha dado la STJUE de 26-1-2017, de la que hemos de extractar parte de su fundamentación jurídica: '58 Sentado lo anterior, es preciso poner de relieve que. al referirse a los conceptos de 'buena fe' y de 'desequilibrio importante' en detrimento del consumidor entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el articulo 3, apartado 1. de la Directiva 93/13 delimita tan sólo de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una Clausula que no se haya negociado individualmente ( sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz. C- 415/11 , EU:C:013:164. apartado 67 y jurisprudencia citada).

73 Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del articulo 7 de la Directiva 93/13 . las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del articulo 3. apartado 1. de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del articulo 3 apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal clausula no haya llegado a aplicarse no se opone por si sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015. Banco Bilbao Vizcaya Argentaría, C-602/13 , no publicado EU:C:2015:397 . apartados 50 y 54) 74 En estas condiciones, tal como señaló el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en este caso, el profesional haya observado en la practica lo dispuesto en el articulo 693 apartado 2 de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada, tal como prevé la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula.

75 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las Cuestiones prejudiciales sexta y séptima que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el articulo 693, apartado 2, de la LEC , que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.' El dispar criterio jurisprudencial acerca de la consideración en abstracto o en concreto de la clausula de vencimiento anticipado en estos casos y el eventual sobreseimiento de los procedimientos de ejecución hipotecaria, dio lugar a que por auto de 8 de febrero de 2017 la Sala Primera del Tribunal Supremo planteara al TJUE cuestión prejudicial en cuanto a los efectos que debe tener la nulidad por abusiva de una clausula de vencimiento anticipado en un procedimiento de ejecución hipotecaria.

La Gran Sala del TJUE ha resuelto las cuestiones prejudiciales formuladas en la reciente sent de 26 de marzo de 2019 r de la que hemos de extractar los siguientes fundamentos :' 56 No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que de la jurisprudencia citada en los apartados 53 y 54 de la presente sentencia no se desprende que, en una situación en la que un contrato concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, el articulo 6, apartado 1, de la Directiva 93)13 se oponga a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslemé Rábai. C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 80, 83 y 84)' Añade que 'Incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes comprobar, con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012. Perenióová y Perenic, C-453/10, EU:C:2012:144, apartado 32), si la supresión de esas cláusulas tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir.1* Y continua : * 63 Por el contrario, con arreglo a la jurisprudencia citada en el apartado 56 de la presente sentencia, si los órganos jurisdiccionales remitentes llegan a la conclusión de que los contratos de préstamo hipotecario en cuestión pueden subsistir sin las cláusulas abusivas controvertidas en los litigios principales, deberían abstenerse de aplicar dichas cláusulas, salvo que el consumidor se oponga a ello, en particular en el caso de que este considere que una ejecución hipotecaria seguida al amparo de tal cláusula le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinaria. En efecto, ese contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que. en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14, EU:C:2017:60, apartado 71).

Habida cuenta de las anteriores consideraciones, ha de responderse a las cuestiones prejudiciales planteadas en los asuntos C-70/17 y C-179/17 que los artículos 6 y 7 de la Directiva 93V13 deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.' En el supuesto enjuiciado, no hay duda de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado en cuanto que permite declararlo por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones del contrato o el impago de una sola cuota de capital o intereses, por lo que ha de considerarse nula de pleno derecho por abusiva.

La nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no alcanza a producir la anulación total del contrato sino solo de la citada cláusula, pudiendo subsistir el mismo sin ella y manteniendo el vencimiento y exigibilidad de las distintas cuotas del préstamo o crédito conforme a lo estipulado en el contrato. Además, en este procedimiento de ejecución hipotecaria ningún pronunciamiento podría efectuarse sobre la nulidad total del contrato como consecuencia de la invalidez de una de sus clausulas.

En consecuencia, al tener por no puesta dicha cláusula, no puede ejercer el acreedor la facultad de declarar vencido anticipadamente el préstamo y reclamar la totalidad del capital e intereses. La deuda no estará vencida sin una previa resolución judicial que así lo declare.

Por tanto, al tratarse la cláusula de vencimiento anticipado que se declara abusiva de una cláusula contractual que fundamenta la ejecución en cuanto al vencimiento y exigibilidad de la deuda, de conformidad con el art.

695.3 de la LEC, procede acordar el sobreseimiento de la ejecución.

Esta misma Audiencia en sentencia de 4.10.2019, tiene dicho acerca de las cláusulas de vencimiento anticipado, la jurisprudencia ha venido manteniendo su validez en las STS de 7-2-2000, 4-6-2008, 27-2- 2011 y 9-3-2012, declarando que 'como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancada reciente, existen argumentos para difundir la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 del Ce ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraída, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo'.

Pero en supuestos de clausulas predispuestas por el banco deben además superar los estándares exigibles, establecidos en la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto Aziz ) , que señala en el apartado 73: 'por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un periodo limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, (...), si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Con posterioridad la Sent. del Pleno del TS de 23-12-2015 ha reproducido el criterio general anterior y se ha referido a la clausula de vencimiento anticipado establecida en un préstamo hipotecario para cuando el prestatario deje de abonar una sola cuota del capital o los intereses, declarando : 'En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el articulo 1.256 del Código Civil ( Sentencias de 2 de enero de 2006. 4 de junio de 2008, 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009, entre otras) . Así, la sentencia 792/2009 , de 16 de diciembre, con base en el art. 1255 CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa - verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo'. Añade respecto de una cláusula de contenido similar a la presente 'la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantia del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio) . Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

A pesar de la consideración como abusivas de este tipo de clausulas , establece como criterio jurisprudencial que 'ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC, los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esa consecuencia, tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14- 3-2013.' Llegados a este punto, la cuestión que se plantea es si se puede declarar abusiva una cláusula que no se ha aplicado, y en todo caso seria aplicable el Art. 693.2° de la LEC que determina, como mínimo, para la resolución anticipada, que resulten impagadas al menos tres cuotas del mismo. En definitiva, si la abusividad de la cláusula ha de considerarse en 'abstracto' o ha de tenerse presente los impagos que efectivamente se hayan producido.

La respuesta a tales cuestiones la ha dado la STJUE de 26-1-2017, de la que hemos de extractar parte de su fundamentación jurídica:'58 Sentado lo anterior, es preciso poner de relieve que. al referirse a los conceptos de 'buena fe' y de 'desequilibrio importante' en detrimento del consumidor entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el articulo 3, apartado 1. de la Directiva 93/13 delimita tan sólo de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una Clausula que no se haya negociado individualmente ( sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz. C-415/11 , EU:C:013:164. apartado 67 y jurisprudencia citada).

Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del articulo 7 de la Directiva 93/13 . las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del articulo 3. apartado 1.

de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del articulo 3 apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal clausula no haya llegado a aplicarse no se opone por si sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015. Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13 , no publicado EU:C:2015:397 . apartados 50 y 54) En estas condiciones, tal como señaló el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en este caso, el profesional haya observado en la practica lo dispuesto en el articulo 693 apartado 2 de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada, tal como prevé la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula.

Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las Cuestiones prejudiciales sexta y séptima que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el articulo 693, apartado 2, de la LEC , que prohíbe al juez nacional que constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.' El dispar criterio jurisprudencial acerca de la consideración en abstracto en concreto de la clausula de vencimiento anticipado en estos casos y el eventual sobreseimiento de los procedimientos de ejecución hipotecaria, dio lugar a que por auto de 8 de febrero de 2017 la Sala Primera del Tribunal Supremo planteara al TJUE cuestión prejudicial en cuanto a los efectos que debe tener la nulidad por abusiva de una clausula de vencimiento anticipado en un procedimiento de ejecución hipotecaria.

El pacto décimo de la escritura de crédito de 23.11.2006 disponía la posibilidad del Banco de dar por vendido el mismo y exigir el pago por impago de uno solo de los plazos. Y la entidad dio por vencida la deuda el 15 de julio de 2015.

En el supuesto enjuiciado, no hay duda de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado en cuanto que permite declararlo por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones del contrato o el impago de una sola cuota de capital o intereses, por lo que ha de considerarse nula de pleno derecho por abusiva.

Por tanto, al tratarse la cláusula de vencimiento anticipado que se declara abusiva de una cláusula contractual que fundamenta la ejecución en cuanto al vencimiento y exigibilidad de la deuda, de acuerdo con el art. 695.3 de la LEC, y de conformidad con la STS Pleno de 11-9-19, siendo el préstamo dado por vencido después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, y dado que el incumplimiento no reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad exigidos por la Jurisprudencia, a la vista del Art. 24 LCCI (como criterio orientador) y supuesto que se han incumplido 6 plazos, procede acordar el sobreseimiento de la ejecución.



CUARTO.- La estimación del recurso comporta no imposición de las costas, ni tampoco las de instancia atendida la doctrina aplicada tras la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019que ha suscitado razonables dudas sobre la materia (ex. 394 y 398 LEC).



QUINTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal

Fallo

Estimar el recurso promovido por D. Arturo y Dª Clara y revocar la resolución dictada en la Ejecución Hipotecaria nº 1020/15 por el Juzgado de primera Instancia nº 3 de Santa Fe, declarando el sobreseimiento del mismo. No se hace condena en las costas de ninguna de las instancias.

Dese al depósito constituido el destino legal.

Así, por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.