Auto CIVIL Nº 172/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 113/2014 de 17 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección Decimonovena
ROLLO DE APELACIÓN Nº 113/2014-E
Ejecución de títulos no judiciales 932/2013
Juzgado Primera Instancia 38 Barcelona
A U T O Nº 172/14
Ilmos. Srs. MAGISTRADOS:
D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO
Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY
D. GONZALO FERRER AMIGO
Ilma. Sr. Magistrada Ponente Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY
En Barcelona, a diecisiete de septiembre de dos mil catorce.

Antecedentes

PRIMERO. - Contra el auto de fecha 10 de diciembre de 2013, dictado por el Juzgado de Primera Instancia 38 de Barcelona , se interpone Recurso de Apelación por el Procurador D. ANTONIO Mª DE ANZIZU FUREST en representación de CATALUNYA BANC S.A.. Remitidos los autos originales a esta Sección de la Audiencia y personados en tiempo y forma el apelante, se señaló día para votación y fallo en fecha 10 de septiembre de 2014.



SEGUNDO .- La parte dispositiva del Auto apelado es del tenor literal siguiente: 'Dispongo: observar exclusivamente las siguientes cláusulas abusivas referentes a la presente ejecución: 1) La cláusula referente a los intereses de demora, por lo que en su caso, y en este primer supuesto, debería continuarse la ejecución por el principal 44.217,60 euros y sin que devengue interés moratorio alguno, ni el legal del art. 1.108 del Código Civil ni el procesal del art. 576 de la L.E.C ., más 2.000 euros que se presupuestan prudencialmente exclusivamente por el concepto de costas.

2) No obstante, y conforme a lo antedicho, y por aplicación de la cláusula suelo al préstamo hipotecario, se procede al archivo y sobreseimiento de la ejecución de título no judicial, sin perjuicio de reclamar las cantidades debidas y ajustadas en procedimiento contradictorio.'

Fundamentos

PRIMERO. - Por parte de Banco de CATALUNYA BANC S.A. se interpone recurso de apelación frente al Auto dictado el dia 10 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona , en cuya virtud se declaró la nulidad de la cláusula de intereses de demora contenida en la escritura de préstamo de 3 de julio de 2009, (cláusula sexta: el tipo resultante de añadir diez puntos al tipo de interés remuneratorio vigente al producirse la demora, según lo pactado en la cláusula tercera y tercera bis), y la inaplicación del interés legal en sentido estricto del art. 1108 C.Civil por las razones que allí se exponen, como interés supletorio legal moratorio, y no obstante lo anterior al archivo del procedimiento por aplicación de la cláusula suelo dada su nulidad.

Frente a dicha resolución se alza la apelante impugnando los pronunciamientos siguientes:1)Infracción del derecho de audiencia y contradicción; 2) Improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia y actuación de oficio e imposibilidad de enjuiciar la abusividad, y pasar los filtros de claridad y transparencia; 3) No restitución de los intereses ya devengados; 4) No sobreseimiento del proceso de ejecución; 5) No abusividad de los intereses de demora.



SEGUNDO.- El primer motivo de apelación nulidad por infracción del derecho de audiencia y contradicción al declararse por el juzgado 'a quo' de oficio la nulidad de cláusulas de un prestamo hipotecario sin haber respetado el derecho de audiencia y contradicción a la ejecutante se haya destinado al fracaso, debe ser desestimado.

Toda vez aún cuando la actuación de oficio de los jueces nacionales ante cláusulas abusivas, al amparo de las normas internas, para anular una cláusula contraria al orden público o derecho legal imperativo, debe respetar, como dice la mercantil recurrente, los principios de audiencia y contradicción o la posibilidad de un debate contradictorio, la resolución objeto de recurso en congruencia con aquellos principios y la tutela judicial efectiva dió audiencia previa a las partes ejecutante y ejecutada para que en su caso pudieran hacer alegaciones sobre la posible abusividad de la cláusula de los intereses de demora y sobre la aplicación de la cláusula suelo respetando de modo escrupuloso los principios de audiencia y contradicción de las partes.

Así es de ver el escrito presentado por la ejecutante en fecha 13-11-2013 en el que expresamente refiere la posibilidad de plantear la nulidad del titulo en cuanto a las cláusulas abusivas y la diferencia con la falta de transparencia. Dificilmente se puede acogerse la argumentación de la recurrente cuando se respetó la defensa contradictoria de las partes, y así lo debió entender la parte, a tenor del escrito de alegaciones en el que diferenciaba abusividad y falta de trasparencia y claridad.



TERCERO.- En cuanto a la improcedencia de la declaración de nulidad de cláusula por abusiva mediante la actuación de oficio en un procedimiento de ejecución hipotecaria, ya nos hemos pronunciado en anteriores ocasiones, en relación a los intereses de demora, así R.675/2012 ya dijimos:'Establecido el carácter abusivo de la cláusula de intereses abusivos,¿puede abordarse la cuestión de su sanción en el seno del procedimiento judicial sumario y, en caso afirmativo, con qué consecuencias? Vamos a ocuparnos en este fundamento jurídico de lo primero y, si acaso, proseguiremos con las consecuencias en el siguiente. El auto del Juzgado se apoya en una serie de sentencias del TJUE de las que se derivaría la posibilidad afirmativa. Tales sentencias, por un lado declaran que en materia de protección e consumidores y usuarios, en aplicación de la Directiva 93/13, el Tribunal tiene competencia que debe ser respetada por los Estados miembros y, por otro, que la doctrina jurisprudencial emanada de tales sentencias son de aplicación directa, como lo es la propia Directiva. El auto del Juzgado no ha tenido en cuenta, probablemente por no haber podido acceder por razones temporales a su conocimiento, la reciente STJUE de 14 de junio de 2012 , que ha provocado un notable revulsivo y un hito en la materia que ha hecho que los tribunales nos replanteemos a fondo este tipo de cuestiones y que viene a confirmar las conclusiones de aplicación preferente y directa a que nos estamos refiriendo.

Sobre el tema del carácter vinculante de las sentencias del TJUE para los órganos judiciales españoles, la reciente sentencia de este mismo tribunal, de 21/11/2012 , recaída igualmente en un supuesto de intereses abusivos, se pronuncia en sentido afirmativo al señalar que ' Al TJUE le corresponde, en virtud del mecanismo del art. 267 TFUE , la interpretación suprema del derecho comunitario con el fin de garantizar su aplicación uniforme en todo el territorio de la UE. Toda norma de Derecho comunitario, tanto de derecho originario como de derecho derivado, prevalece en caso de conflicto sobre cualquier norma de Derecho interno, tenga el rango que tenga ( Sentencia Flaminio Costa, de 15 de julio de 1964, asunto 6/64 ).

Pues bien, la referida STJUE de 14 de junio de 2012, dictada en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sección 14 ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona, declara en el ámbito del proceso monitorio, (42) que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. En el apartado siguiente (43) deja bien claro que el papel que el Derecho que la Unión atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

Para la Sentencia, el hecho de que en el proceso monitorio no esté prevista la intervención del Juez para examinar y determinar la presencia de una cláusula abusiva no impide que pueda y deba hacerlo. El punto 46 declara que las normas de aplicación de los procesos monitorios nacionales corresponden al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros, en virtud del principio de autonomía procesal de estos últimos, pero siempre que tales normas no sean menos favorables que las que regulan situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los consumidores (principio de efectividad) El punto 48 encuentra objetable que el juez nacional no pueda examinar de oficio - in liminelitis ni en ninguna fase del procedimiento- el carácter abusivo, con arreglo al artículo 6 de la Directiva 93/13 , de una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor. En el punto 53 el TJUE procede a declarar que un régimen procesal de este tipo, que no permite que un juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando ya disponga de todos los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición, puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva 93/13. El punto 54 hace referencia a los limitados medios u oportunidades de defensa de los consumidores en este tipo de procesos y situaciones, lo que justificaría o exigiría la intervención de oficio del juez. Y se concluye en el punto 56 que la normativa española no resulta conforme al principio de efectividad de la protección de la tan repetida Directiva en la medida que hace imposible o excesivamente difícil en los litigios iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores con parte demandada aplicarla.

Es decir, que no hay ningún inconveniente ni obstáculo, sino al contrario según se desprende de los términos claros de la sentencia, para que el Juzgador español pueda examinar de oficio el carácter abusivo de la cláusula de un contrato sometido a reclamación judicial, cualquiera que sea la vía y el procedimiento.



CUARTO.- La ley 1/2013 introduce la posibilidad de denunciar cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores a fin de adaptar la regulación de los procesos de ejecución a las exigencias de la doctrina vinculante del T.J.U.E. derivadas a su vez de la aplicación de la Directiva 93/2013/LEC del Consejo. Y precisamente en consonancia con dicha doctrina el T.S. dictó sentencia el 9 de mayo de 2013 declarando la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en una serie de contratos que delimita por:'a) La creación de la aparición de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del ínice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero. b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo. d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA. e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual. f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.', y ello en consonancia de los artículos 5 y 7 L.C .G.C. con el art. 10 bis de la L.G.D.C.U. de 1984 y art. 82 TRGDCU de 2007 en tanto declara la falta de transparencia comporta la declaración de abusividad al tratarse de estipulaciones que en contra de las exigencias de la buena fe causan en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato mismo suscrito. Esto es, comportan en definitiva un desequilibrio importante de los reciprocos derechos y obligaciones. Y si el legislador tras la reforma introducida por Ley 1/2013, de 14 de mayo ha permitido que se denuncie en los procedimientos de ejecución dineraria la abusividad de una cláusula no limitando ni enumerando los diversos escenarios o situaciones o circunstancias que ha tener en cuenta tal declaración, no es lícito reducir en los terminos que proclama la recurrente el juicio de abusividad.'.

Como dice el T.S.:'La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito. El hecho de que circunstancialmente la cláusula haya resultado beneficiosa para el consumidor durante un periodo d tiempo no la convierte en transparente ni hace desaparecer el desequilibrio en contra de los intereses del consumidor, ya que, como hemos indicado, la cláusula tiene por finalidad exclusiva proteger los intereses de la prestamista frente a las bajadas del índice de referencia.' En cuanto a la imposibilidad de enjuiciar la abusividad de la cláusula 'suelo' al constituir un elemento esencial del contrato, dado que forma parte del precio del prestamo y constituye una condición esencial del mismo, el motivo también debe ser desestimado.

La sentencia del pleno de la Sala Primera del T.S. de 9 de mayo de 2013 fija los parámetros para el control de dichas cláusulas, delimitando que si bien se elimina la posibilidad de controlar judicialmente si su contenido es o no abusivo al constituir un elemento definidor del contrato como parte del precio ( elemento esencial del contrato ) ello no impide someter dichas cláusulas a un control de transparencia que incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo del contrato y así dice:'Conclusiones.

196. De lo expuesto cabe concluir: a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato.

b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio.

197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone. '; ' 2.1- La transparencia a efectos de incorporación al contrato.

201. En el derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC (LA LEY 1490/1998 )- ' la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez '-, 7 LCGC ( LA LEY 1490/1998 )- ' no quedarán incorporados al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'-.

2.2. Conclusiones.

202. Coincidimos con la sentencia recurrida en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994 , garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LGCC ( LA LEY 1490/1998 ) para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.

203. Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC ( LA LEY 1490/1998 ); ' 2.3. Conclusiones.

215. Sentado lo anterior cabe concluir: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC (LA LEY 1490/1998 ) para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.' Y sigue diciendo el Tribunal Supremo: '2.2 Conclusiones.

223. Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.

224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que ' estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas'-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte a interés fijo variable exclusivamente al alza.

225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se tarta de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que el concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.' Pues bien con arreglo a dichos parámetros de control coincidimos con el juzgador ' a quo ' en cuanto a la falta de transparencia y claridad de la cláusula en cuestión para con el consumidor. Se inserta de forma conjunta con la cláusula techo y como una aparente contraprestación a la misma. No consta se pusieran simulaciones de escenarios diversos con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en la fecha de contratación. Se ubican dentro de una abrumadora y amalgama de datos en la cláusula tercera bis, de una extensión aproximada de ocho páginas de contenido, se inserta tras los apartados a) a d) periodos de intereses variable, reglas e indices de referencia, sin dotarla de autonomía propia.'. En definitiva en los términos empleados por el Tribunal Supremo la cláusula de autos es abusiva al no permitir al consumidor indentificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos.

Ahora bien como también concluye en el apartado 244 la STS mayo 2013 la declaración de nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo no afectará a las situaciones definitivamente declaradas por resoluciones judiciales con fuerza juzgada ni a los pagos ya efectuados, de tal modo que debe quedar sin efecto la condena a la devolución que ordena la resolución de instancia. El recurso se acoge en dichos términos.'.

Recordemos que en este caso el contrato de prestamo con garantia hipotecaria otorgado en fecha 2 de julio de 2009 estipulaba en el Pacto Tercero los intereses ordinarios o remuneratorios del 5,75% desde ese dia hasta el 31-7-2010, y durante la segunda fase, un tipo de interes nominal variable resultante de añadir al indice referencial Euribor un diferencial de 2,500 puntos (pacto tercero bis) el cual nunca podría ser inferior al 3,5% ni superior al 12%.

Trasladado ello al caso de autos hemos de concretar que la cláusula de autos tampoco pasa el filtro del art. 80 TS L.G.D.U y U en los terminos detallados por el T.S.. Y ello con absoluta independencia de que en la contratación intervenga el Fedatario Público-Notario por cuanto lo trascendental y relevante es el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato por parte del consumidor, a fin de que este pueda valorar adecuadamente su decisión económica tras comprender el real alcance de los derechos y obligaciones asumidos con razón de la cláusula suelo.

Ahora bien, si hasta el presente han sido rechazados los motivos de la recurrente, distinta suerte deben seguir los relativos a la no restitución de los intereses ya devengados antes de la declaración de nulidad, esto es que la declaración de nulidad de tal cláusula no debe conllevar la restitución de lo abonado. Por cuanto como dice el T.S. en Pleno el 9 de mayo de 2013 , la posibilidad de limitar la retroactividad de la declaración de nulidad especialmente cuando se trata de la conservación de efectos consumados deriva de que la 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, pues no esta fundamentado el enriquecimiento sin causa de la declaración de nulidad ( S.TS. 13-3-2012 ). Y que en todo caso la declaración de nulidad de la cláusula suelo no debe de terminar el sobreseimiento del proceso. Como dice el Pleno del T.S. en St. de 9 de mayo de 2013 :'274. Como hemos indicado las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato -de ahí que el control de su abuso nada más sea posible cuando haya falta de claridad en los términos indicados-.

También hemos indicado que no cabe identificar 'objeto principal' con 'elemento esencial' y, en contra de lo sostenido por alguna de las recurridas, el tratamiento dado a las cláusulas suelo por las demandadas es determinante de que no form 'parte inescindible de la definición contractual del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo y con ello de su objeto y causa'. Más aún, las propias imponentes han escindido su tratamiento.

275. Pues bien, partiendo de lo expuesto, la nulidad de las cláusulas suelo no comporta la nulidad de los contratos en los que se insertan, ya que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia.'. Máxime cuando dicha cláusula no es el fundamento de la ejecución lo que supone una limitación al tipo de interes variable que determina el importe por el que se reclama.



QUINTO.- El último de los motivos es el relativo a los intereses de demora, pues entiende la recurrente que no debe declarase la nulidad por abusividad.

En el contrato se establecia en el Pacto Sexto los Intereses de demora estipulandose al respecto:'

SEXTO.- INTERESES DE DEMORA. Todo montante no pagado a su vencimiento devengará diariamente, a favor de Caixa d'Estalvis de Catalunya intereses de demora al tipo que resulte de incrementar en 10,000 puntos el que devengue en cada momento el prestamo según lo pactado en la cláusula tercera y tercera bis, desde la fecha en que debió ser atendido. Estos intereses tendrán la consideración de indemnización por razón de la mora en que habrá incurrido el prestatario y se calcularán multiplicando el montante que haya resultado impagado, por el tipo de interés de demora aplicable, por los días transcurridos desde que tal impago se produjo, y dividido por 36.500, liquidándose día a día.'. No obstante lo anterior la recurrente en aplicación de lo dispuesto en el art. 114 de la L.H . en su redacción dada por Ley 1/2013 presentó el certificado de liquidación de la deuda recalculándola con el tipo de interes de demora conforme al art. 119 de la L.H ., pero inclusive con referencia al tipo de interes remuneratorio en dicha fecha -21 de enero de 2013- y no de acuerdo con el tipo de interes legal para la anualidad 2013 que lo cifraría en un 12% (4% x 3 veces)-, al tipo del 10%, tal y como resulta del documento nº 6 bis acompañado junto con la demanda de ejecución. Por tanto habiendo dado cumplimiento a la normativa vigente con razón de la Ley 1/2013 y adecuando los intereses reclamados de demora al limite legal establecido pero inclusive a 2,5 veces el tipo legal del dinero que era del 4% y tras la proporción el tipo del 10% aplicado por el Banco, y que como ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos entre otros en el R. 56/2014:'La ejecutante adecuó los intereses de demora solicitados y pactados a lo prevenido por la D:T. 2ª de la Ley 1/2013 mediante escrito presentado el día 17 de junio de 2013. Es decir, para cuando se dictó la resolución recurrida, que no hace referencia al antedicho recálculo, los interese que se solicitaban ya no eran abusivos.

Sobre esta cuestión hemos dicho recientemente en el Auto dictado en el Rollo de Apelación 15/2014 lo siguiente: 'La cuestión a resolver es si regularizado el importe de los intereses de demora conforme señala la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2003 de 14 de mayo , la cláusula que los estableció puede seguir siendo considerada nula por abusiva o no.

Sobre este particular el AAP de Castellón, Civil sección 3 del 18 de diciembre de 2013 ( ROJ: AAP CS 13/2013 ), que cita en su apoyo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª, núm 222, de fecha 11 de julio de 2013 (ROJ: SAP CR 831/2013), Recurso: 20/2013 , señala que: 'El criterio de esta Sala es que frente a la norma invocada, Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2003 de 14 de mayo , debe prevalecer el contenido de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con los consumidores, en el sentido que ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de forma que en cuanto a los intereses de demora , si la cláusula que los impone es declarada abusiva, no cabe aplicar un intereses inferior al pactado, siendo la consecuencia su no aplicación, por lo que no cabe su moderación, que es definitiva lo que supondría la aplicación de la norma citada.'.

Es decir, como la cláusula era nula por abusiva cuando se concertó, el hecho de que se hayan recalculado los intereses de demora conforme a las previsiones de la Ley 1/2013, no la convierte en válida por cuanto ello implica la integración del contrato o la moderación de la cláusula, lo que es contrario al derecho comunitario que proscribe la integración o moderación de cláusulas nulas.

Señala la resolución que se cita: 'En el presente caso, entiende el tribunal que una vez que el tercer párrafo del art. 114 de la Ley Hipotecaria establece, tras la reforma operada por la Ley 1/2013, que los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero, toda cláusula que prevea un interés de demora superior a dicho límite es abusiva. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene dicho, al interpretar la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, que el tribunal nacional debe aplicar, incluso de oficio y tanto en la instancia, como en apelación, el carácter abusivo de las cláusulas del contrato, como también que la nulidad de la cláusula abusiva debe dar lugar a la inaplicación de la misma, sin que deba integrarse o moderarse( SSTJUE de 14 de junio de 2012 y 30 de mayo de 2013 ).

Desde la perspectiva que la anterior doctrina ofrece y en el ámbito de contratos celebrados con consumidores, una norma como la que, contenida en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 , ofrece un cauce para el recálculo de los intereses de demora , es contraria al derecho y a la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que permite la integración de la cláusula de intereses abusivos y por lo tanto puede ser inaplicada por el tribunal.'

SEXTO.- La parcial estimación del recurso de apelación nos conduce a no hacer especial declaración de las costas de la presente alzada. - art. 398.2 LEC .-.

En atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA, ACUERDA : Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC S.A. contra el Auto dictado en fecha 10 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR PARCIALMENTE dicho Auto en cuanto se deja sin efecto la declaración de abusividad del interes de demora aplicado; y aún cuando se mantiene la declaración de abusividad de la cláusula suelo por falta de transparencia se declara la irretroactividad de dicha declaración con relación a los intereses devengados con anterioridad a la declaración de nulidad; así como se deja sin efecto el sobreseimiento de la ejecución, la cual deberá proseguir sin aplicación de la referida cláusula declarada abusiva en relación a la partida de intereses ordinarios de la que deberan excluirse previa liquidación presentada por el Banco sin dicha cláusula, todo ello sin hacer expresa declaración de las costas de la alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con testimonio del mismo para su cumplimiento.

Lo mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados/a de la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona Dª MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO, Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY, D. GONZALO FERRER AMIGO. doy fe.