Auto CIVIL Nº 172/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 356/2016 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
AUTO: 00172/2016
N10300
AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 924312470 Fax: 924301046
MMM
N.I.G. 06153 41 1 2015 0000467
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000356 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de VILLANUEVA DE LA SERENA
Procedimiento de origen: PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 0000063 /2015
Recurrente: Marí Trini
Procurador: MARIA CRISTINA CARDONA OLIVARES
Abogado: ANGEL MARIA CASIELLES GONZALEZ
Recurrido: BANCO DE SABADELL, S.A.
Procurador: PABLO CRESPO GUTIERREZ
Abogado: LAURA SALAS GOMEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ
Sección Tercera
Mérida
AUTO Núm.172/16
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)

DON JESUS SOUTO HERREROS
Recurso Civil núm. 356/16
Autos de Ejecución Hipotecaria núm. 63/2015
Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villanueva de la
Serena
En la ciudad de Mérida, a diez de noviembre de dos mil
dieciséis.
Visto en grado de apelación, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el
presente recurso de apelación civil dimanante de los Autos de Ejecución Hipotecaria núm. 63/2015 del Juzgado
de Primera Instancia núm. 2 de Villanueva de la Serena, siendo parte apelante, doña Marí Trini , representada
por la procuradora doña María Cristina Cárdenas Oliveros y defendida por el letrado doña Ángel María
Casielles González, y parte apelada, BANCO DE SABADELL S.A., representada por el procurador don Pablo
Crespo Gutiérrez y defendida por la letrada doña Laura Salas Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villanueva de la Serena, se dictó el día 23 de junio de 2016, en los Autos de Ejecución Hipotecaria núm. 63/2015, auto cuya Parte Dispositiva es: 'SE DESESTIMA LA OPOSICION formulada por el Procurador Sr. Torres Jiménez, en nombre y representación de Dª Marí Trini , a la ejecución despachada por el Procurador Sr. Crespo Gutiérrez, en nombre y representación de BANCO DE SABADELL S.A. y se ACUERDA que la ejecución siga adelante por la cantidad despachada.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de doña Marí Trini .



TERCERO.- Admitido que fue dicho recurso por el Juzgado de instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a la otra parte personada para que, en el plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el Rollo de Sala y se turnó la Ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 19 de octubre de 2016, quedando los autos en poder del ponente para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO.

Fundamentos

PRIMERO.- A modo de resumen de antecedentes, hemos de comenzar afirmando que los presentes autos se inician en virtud de demanda de ejecución hipotecaria interpuesta por la entidad Banco de Sabadell S.A. contra doña Marí Trini solicitando se tenga por deducida demanda de ejecución de hipoteca inmobiliaria sobre la finca urbana: vivienda tipo A, situada en la NUM000 planta del EDIFICIO000 , número NUM001 , de Villanueva de la Serena, finca registral número NUM002 del Registro de la Propiedad de Villanueva de la Serena, hipoteca que fue constituida en garantía del préstamo otorgado por la parte ejecutante a la parte ejecutada y que arrojaría un saldo deudor, a fecha 17 de octubre de 2011, de 128.503,01 €, en concepto de principal, intereses ordinarios y moratorios al cierre de la cuenta, importe al que deberá adicionarse la suma que, en concepto de intereses moratorios, se devenguen desde el cierre de la cuenta, y costas judiciales, y que se fija, prudencialmente, en 38.550,90 €, acompañándose, como documento núm. 4, la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 15 de enero de 2009, y, como documento núm. 5, la escritura pública de ampliación de capital y/o modificación de plazo del préstamo a interés variable de 29 de junio de 2010.

Despachada ejecución por auto de fecha 10 de junio de 2015 se formula oposición a dicha ejecución hipotecaria por la representación procesal de la parte ejecutada, invocándose, en su escrito de oposición, el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en dichas escrituras de vencimiento anticipado del préstamo y de liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, y subsidiariamente, plus petición respecto de la cantidad presupuestada para intereses y costas, ampliando, en el acto de la vista, los motivos de oposición referidos a la nulidad, por abusiva, de la cláusula que establece los intereses de demora.

Contra el auto que desestima la oposición formulada se alza, en recurso de apelación la parte ejecutada, quien discute la desestimación de la oposición solo en cuanto al pronunciamiento de no declarar abusiva, y por ello, nula, la cláusula que establece los intereses moratorios en el 25%, motivo que la juzgadora de instancia rechazó por entender extemporánea su invocación en el acto de la vista, afirmando que debió hacerla valer con el escrito de oposición, y por ello, concluye que no cabe entrar a resolver dicho motivo de oposición, si bien, añade que 'conviene destacar como examinando la demanda se comprueba que tales intereses no han sido aplicados, rebajándolos la entidad bancaria al 12% para acomodarlo al artículo 114 LH ', solicitando la recurrente que se declare la abusividad y nulidad de los estipulaciones 11ª, apartado e), y 8ª, apartado e), de las escrituras de préstamo hipotecario de fecha 15 de enero de 2009 y de ampliación y modificación de fecha 29 de junio de 2010, respectivamente, que establecen un interés de demora del 25%, y que continúe la ejecución previa supresión y no aplicación del interés de demora aplicado por la ejecutante.

La parte recurrente invoca, como motivo de su recurso, errónea interpretación de los artículos 82 y ss, y en concreto, artículo 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios e infracción de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, así como de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que tiene sentado lo que podemos concretar como: 1. El deber de Jueces y Tribunales de apreciación de oficio de la abusividad de una cláusula, en cuanto es materia sustraída a la autonomía de la voluntad; 2. Que la consecuencia de la declaración del carácter abusivo de una cláusula es la nulidad de la misma, sin que proceda integrar las cláusulas abusivas, ni moderar los intereses abusivos, en un supuesto como el que nos ocupa, una reducción del tipo de interés de demora hasta el límite admisible del artículo 114.3 de la LH, sino su eliminación total; y 3. Un interés moratorio del 25% es abusivo.



SEGUNDO.- Visto lo expuesto, en primer lugar, hemos de rechazar la primera argumentación de la parte recurrida en su escrito de impugnación del recurso: el recurso presenta graves defectos insubsanables, que se constituyen en causa de inadmisión, no expone con claridad y precisión las alegaciones en que basa su impugnación, suponiendo una clara vulneración del derecho de defensa de la parte, que le impide conocer las específicas razones en las que se pretende fundamentar la impugnación del auto, no pudiendo entenderse cumplido el requisito del artículo 458.2 de la Lec; pues bien, discrepando de lo anterior, hemos de indicar que el recurso se ajusta a lo preceptuado en el artículo 458.2 de la Lec 'En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.', basta remitirnos a lo ya transcrito, queda claro el pronunciamiento de la resolución recurrida que se impugna y que la propia parte recurrida refiere, la falta de declaración de abusividad de la cláusula relativa a los interés moratorios, y el motivo, la errónea interpretación del auto recurrido de la normativa y jurisprudencia aplicable, al no acoger su petición por entenderla extemporánea cuando esgrime que puede y debe declararse de oficio esa abusividad, y que si una cláusula es abusiva debe declararse su nulidad, sin que sea admisible una moderación de la misma.

Pues bien, el recurso ha de prosperar, y así, hemos de comenzar afirmando, en primer lugar, que no ofrece duda alguna que un préstamo hipotecario con interés moratorio del 25%, con un consumidor por medio, es un préstamo con cláusula abusiva ( artículo 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Real Decreto Legislativo 1/2007, invocado por la recurrente); esta Sala ha declarado abusivos intereses de demora con un % inferior, 20%, 18%,...... y recordemos que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de abril de 2015 fija, como doctrina jurisprudencial, que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado; interés abusivo que ni siquiera cuestiona la parte ejecutante, quien recordemos no lo aplica y lo rebaja al 12%, y cuando impugna el recurso y alega '3. La falta de abusividad de la cláusula de intereses de demora', se limita a decir 'aunque el tipo de interés de demora en la escritura pudiera ser considerado abusivo, el eventual perjuicio que se le hubiera podido irrogar a la ejecutada como consecuencia de esta cláusula, es inexistente dado que la ejecución se solicitó y se despachó dentro de los límites amparados por el artículo 114 de la Ley Hipotecaria y por la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 ,...'.



TERCERO.- En segundo lugar, hemos de afirmar que no puede aceptarse el pronunciamiento de la juzgadora de instancia respecto a que no pude pronunciarse sobre la abusividad y nulidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios por su invocación extemporánea en el acto de la vista, extemporaneidad en la que insiste la parte recurrida en su escrito de impugnación del recurso, sin que el acogimiento de esta pretensión suponga, como invoca dicha parte, una infracción del principio de preclusión de los plazos procesales, en cuanto esa abusividad y nulidad puede, e incluso, debe declararse de oficio, como solicita la recurrente, existiendo ya una consolidada doctrina jurisprudencial al respecto, habiéndose pronunciado esta Sección en varias ocasiones en este sentido siguiendo la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la UE.

Así, en nuestro auto de fecha 21 de julio de 2015, recurso núm. 139/2015, también en una oposición de una Ejecución Hipotecaria, decíamos 'Cuando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dicta la sentencia de 14 dejunio de 2012 ante la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona al amparo del artículo 267 del Tratado de la Unión Europea en un supuesto en el que un Juez de Primera Instancia de Barcelona había declarado de oficio sin oposición en un juicio monitorio nula de pleno derecho una cláusula de intereses moratorios del 29% en un préstamo personal contratado con BANESTO, el Tribunal de Justicia europeo hace dos consideraciones muy importantes: en primer lugar, con arreglo a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, el Juez nacional debe de oficio y en cualquier procedimiento, incluso ejecutivo, apreciar la existencia de una cláusula abusiva, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios y, en segundo lugar, si una cláusula se considera abusiva, el Juez no puede moderarla o adaptarla para que deje de ser un abuso, es nula completamente y no debe aplicarse. Por tanto el artículo 83.2 de la Ley de consumidores es contrario al artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 .

Dicha sentencia no hace otra cosa que ratificar la doctrina establecida por el TJUE con anterioridad.

Así, la sentencia de 7 de junio de 2000 establece: 'el juez nacional examinará de oficio el carácter abusivo tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello', de tal manera que 'cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone; obligación que le incumbe en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial'. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea no distingue, como se puede ver, entre procesos declarativos, de ejecución o hipotecarios y entre órganos de primera instancia y segunda instancia.

Posteriormente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha vuelto a reiterar en sentencia de 21 de febrero de 2013 (asunto Banif Plus Bank) que corresponde al Juez nacional comprobar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula.

Igualmente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado sentencia el 21 de enero de 2015 en los asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 en cuatro cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Marchena en cuatro procesos de ejecución hipotecaria frente a UNICAJA BANCO y CAIXABANK. Se plantea por el Juez español la posible compatibilidad de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 con la Directiva 93/13, en particular con el artículo 6, apartado 1, de la mencionada Directiva. En lo que aquí interesa, en dicha sentencia se reitera su doctrina que ya se ha citado anteriormente sobre la obligación de los Jueces nacionales de dejar de aplicar una cláusula contractual abusiva. En los parágrafos 28 y 29 nos recuerda que, '...de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma... la citada disposición no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula'.

Y continuábamos 'De la doctrina anterior se deduce que la declaración de abusividad de una cláusula debe acordarse, incluso de oficio, por cualquier Tribunal y en cualquier procedimiento, haya sido objeto o no de alegación por las partes, haya sido invocada o no en un proceso de primera instancia o en un proceso en segunda instancia. Faltaría más que un Juez de Primera Instancia pudiera declarar de oficio la nulidad de una cláusula abusiva y no pudiera hacerlo el Tribunal de segunda instancia, dejando indefenso al consumidor por una cuestión estrictamente procesal, a saber, la imposibilidad de discutir en segunda instancia cuestiones no objeto de recurso.' Por lo tanto, si cabe apreciar la abusividad de una cláusula de intereses moratorios como la que nos ocupa de oficio, no puede rechazarse resolver sobre la misma por una invocación 'extemporánea' en el acto de la vista, al no recogerse en el escrito de oposición de la parte ejecutada, como sostenía la juzgadora de instancia.



CUARTO.- Como ya hemos adelantado en el anterior fundamento jurídico, la consecuencia de la declaración del carácter abusivo de una cláusula es la nulidad de la misma, sin que proceda integrar las cláusulas abusivas, ni moderar los intereses abusivos, en un supuesto como el que nos ocupa, con una reducción del tipo de interés de demora hasta el límite admisible del artículo 114.3 de la LH, como refiere la juzgadora de instancia, sino que lo que procede es su eliminación total, moderación que no solo le está vedada al Juez, sino también a la entidad ejecutante.

Así, recordemos como decíamos en nuestro auto de fecha 21 de julio de 2015, 'con arreglo a la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, ......... si una cláusula se considera abusiva, el Juez no puede moderarla o adaptarla para que deje de ser un abuso, es nula completamente y no debe aplicarse' y '...de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma... la citada disposición no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula'.

Y en nuestro auto de fecha 1 de diciembre de 2015, recurso núm. 383/15, en un supuesto idéntico en el que la parte ejecutante también moderó el interés de demora al 12% conforme al artículo 114 de la LH, afirmábamos '......comenzando con la cláusula sexta de la escritura de préstamo hipotecario, en la que se establece un interés de demora del 20%, el recurrente no discute, expresamente, la abusividad de la misma, que declara el auto de instancia, y así, en su escrito de recurso, afirma 'reconociendo que lo estipulado en el contrato otorgado repetimos, en el año 2010, puede ser considerado abusivo, aplica tales cláusulas con todas las limitaciones que nuestro ordenamiento, modificado por la doctrina europea, exige' y en el suplico de dicho escrito de recurso no solicita que se declare la validez de dicha cláusula, sino que 'se acuerde declarar que la aplicación de las cláusulas contenidas en el título ejecutivo son conformes a derecho y que la cuantía reclamada en el escrito inicial de demanda está calculada conforme a derecho', y así, pese a que el interés moratorio pactado era del 20%, procede a limitarlo al 12%, como acredita con el documento número 3 de la demanda, extremo éste no discutido de contrario, afirmando que aplica dicha cláusula con todas las limitaciones que nuestro ordenamiento exige, y así procedió, cumplimentando la legislación vigente, el actual artículo 114.3 de la LH , tras la redacción de la Ley 1/2013 y la Disposición Transitoria 2ª de dicha ley , a limitar el interés de demora aplicable, con independencia del interés pactado en la escritura, al 12%.

Efectivamente, la Directiva 1993/13/CEE, en su artículo 6.1 , establece que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma, es decir, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible, y así, el TJUE ha señalado que el citado artículo no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula, ya que, de hecho, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de dicha Directiva, puesto que contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el que, pura y simplemente, las cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.

Ciertamente, ésta es una cuestión que no discute el recurrente, como refiere en su recurso, que centra su alegación en que esa moderación o reducción ya la ha llevado a cabo dicha parte, no aplicando el interés de demora previsto en el contrato, sino otro reducido, ajustándose a lo dispuesto en el artículo 114.3 de la LH , en la redacción dada por la Ley 1/2013, y a la Disposición Transitoria Segunda de esta Ley ; ante esta aparente contradicción entre la posibilidad de recalcular un tipo de interés que supere tres veces el legal, amparada por la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 , y la declaración de nulidad por abusivo del tipo de interés moratorio pactado que supere dicho triplo, hemos de indicar que el TJUE declara que la Directiva citada no se opone a la Ley española siempre que la aplicación de esta última no prejuzgue la apreciación por parte del juez nacional del carácter abusivo de la cláusula y no impida que el juez deje sin aplicar la cláusula; en el supuesto en el que el tipo de interés de demora estipulado en una cláusula sea superior al establecido en la Ley española y deba ser objeto de limitación, esa circunstancia no es óbice para que, si la cláusula tiene carácter abusivo, el juez nacional pueda derivar de ello todas las consecuencias previstas en la Directiva, procediendo, en su caso, a anular dicha cláusula, siendo, por ello, correcto procesalmente el proceder del Juez de instancia, de modo que no cabe la integración ni el recálculo de dicha cláusula, aun cuando ese recalculo o integración se realice ya por la entidad ejecutante al presentar su demanda.

Así, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015, recurso número 2351/12 , - de la que subrayamos los pronunciamientos más relevantes- es clara en su afirmación de la imposibilidad de integración de la cláusula declarada nula acudiendo al derecho nacional y ha de tenerse por no puesta, 'La consecuencia de la abusividad es la inaplicación de las correspondientes cláusulas, sin que se puedan moderar o integrar por el juez, ni quepa el recálculo conforme a la Ley 1/2013, ............ El TJUE ha deducido de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 1993/13/CEE , que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.

El TJUE ha inferido esta solución de la previsión del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 1993/13/ CEE , en relación con su vigésimo cuarto considerando, que impone a los Estados miembros la obligación de prever mediosadecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores», al considerar que si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en dicho precepto, pues, el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. Por esa razón, el TJUE, en el fallo de la sentencia de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010 , declaró que «el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuariosy otras leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva»......

En cuanto a la posibilidad de aplicar de modo supletorio una disposición de Derecho dispositivo de Derecho nacional, una vez declarada la nulidad de la cláusula abusiva y la no vinculación a la misma del consumidor, el TJUE solo ha admitido esta posibilidad cuando sea necesario para que elcontrato subsista, en beneficio del consumidor, para evitar que el juez se viera obligado a anular el contrato en su totalidad, y el consumidor quedara expuesto a consecuencias que representarían para él una penalización. Así resulta de lo declarado en sus sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 ......, y de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 ...

El TJUE también ha resuelto sobre la improcedencia de la integración del contrato en el caso de que la cláusula abusiva sea la que establece el interés de demora en un contrato de préstamo, pues, le fue planteada una cuestión prejudicial con este objeto por un tribunal español. En la sentencia que resolvió esta cuestión, la de 21 de enero de 2015, ............el TJUE declaró que el art. 6.1 de la Directiva 1993/13/ CEE no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula. Y en el apartado 34 añadió que en los litigios principales (procedimientos de ejecución hipotecaria) la anulación de las cláusulas que establecían el interés de demora no podía acarrear consecuencias negativas para el consumidor (que era la única justificación para que se integrara el contrato mediante la aplicación supletoria de normas de Derecho dispositivo, para evitar la nulidad totaldel contrato en perjuicio del consumidor), ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas.

La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE, que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil , salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario......

La cláusula que establece el interés de demora supone la adición de determinados puntos al tipo de interés ordinario. En el caso enjuiciado, la cláusula del interés de demora supone la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés ordinario (de 11,8% anual a 21,8% anual).

Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones.

La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo,la entrega del dinero al prestatario y la disposición por éste de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad.

......... Una vez apreciada la abusividad de la cláusula que establece el interés de demora, la consecuencia es que el capital pendiente de amortizar solo devengará el interés ordinario,.........

Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'.

Amén de ello, hemos de añadir que lo dispuesto en el artículo 114 de la LH y en la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013 , antes citadas e invocadas por el recurrente, al establecer que el interés moratorio no puede exceder de tres veces el interés legal, no puede interpretarse como un límite al cual pueda rebajarse o moderarse el tipo moratorio abusivo, sino que es el criterio o límite para valorar cuándo un tipo de interés moratorio es o puede ser excesivo y para valorar, por tanto, junto con otras circunstancias, su posible carácter abusivo; recordemos que el artículo 695.3 y 4 de la LEC es claro en cuanto a que la consecuencia de la consideración como abusiva de una cláusula es su 'inaplicación', y por ello, cuando la Disposición Transitoria 2ª utiliza la palabra 'recalcular' ha de interpretarse de forma sistemática y partiendo de que ello es sin perjuicio de la anulación del tipo moratorio cuando se considere abusivo, pues, de otro modo se incurre en esa moderación prohibida por el TJUE y el ordenamiento comunitario. Tal es la interpretación que debe imponerse, además, tras la Sentencia del TJUE de 21 de enero de 2.015.

Así, los autos de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1ª, recursos números 904/14 y 908/14, de 15 de septiembre de 2015 , en supuestos idénticos al que nos ocupa, también con una petición de la ejecutante de que se permita la ejecución al tipo del 12%, y con la misma entidad bancaria, tras analizar la Directiva 1993/13/CEE y la jurisprudencia del TJUE, en los mismos términos ya expuestos, afirma 'también se ha pronunciado este Tribunal sobre el alcance de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 , que remite al art. 3, apartado 2 de la Ley, en el que se establece una limitación para los intereses moratorios, y lo ha hecho en el sentido de considerar que dicha previsión legal sólo resulta aplicable a aquellas cláusulas en que se establezcan intereses moratorios que no se consideren cláusulas abusivas, pues, lo contrario sería ir en contra del derecho y la jurisprudencia comunitarias, al suponer 'de facto' la moderación de una cláusula nula, cuando aquellos no lo permiten. El TJUE tiene declarado que el predisponente de una cláusula abusiva no puede obtener con ella ninguna oportunidad de provecho, y de ahí laproscripción de integrarla, que es, en definitiva, lo que está proponiendo de forma redundante la parte ejecutante.

Después de la reforma operada por la Ley 1/2013 se ha establecido un límite legal para los intereses moratorios de los préstamos o créditos para adquisición de vivienda habitual garantizados con hipoteca sobre la propia vivienda, pero una cosa son los límites legales que puedan establecerse, y que los fija el legislador, y otra diferente es el control de abusividad, que hacen los tribunales, aunque los referidos límites legales puedan ser elementos a tener en cuenta como término de comparación a la hora de determinar si una cláusula es, o no, abusiva.

Por ello, la disposición transitoria segunda sólo será de aplicación en aquellos casos en que los intereses de demora, siendo superiores a tres veces el interés legal del dinero, no se consideren abusivos.

En ese mismo sentido, se ha pronunciado la reciente STJUE de 21 de enero de 2015, al declarar: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional: - no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y - no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es 'abusiva' en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva'.

En el caso de autos la cláusula de intereses moratorios es abusiva, y, por tanto, nula de pleno derecho, sin posibilidad de integración, lo que ha de llevar a desestimar el recurso del banco en ese punto, incluida la petición de aplicar dicho 12%, pues, los únicos procedentes serían los legales, de los arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil '.

En el mismo sentido, nuestros autos de 15 de enero de 2015, recurso núm. 370/2014, de 13 de abril de 2016, recurso núm. 91/16, y de 27 de abril de 2016, recurso núm. 114/2016, entre otros.

Por lo tanto, no siendo procedente moderar los intereses abusivos, -si no se debe permitir ningún tipo de integración del Juez, menos aún, lógicamente, por parte del profesional, pues sería del todo punto absurdo que lo que no puede hacer el Juez se le permita hacerlo a quien ha incurrido en abuso-, sino directamente excluirlos de la contratación, es irrelevante que la ejecutante no haya aplicado el interés moratorio pactado del 25%, sino el del 12%, ajustándose al máximo previsto en el artículo 114 de la LH, pues, como se afirma en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016, recurso núm. 2211/14 'el art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores'.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 398.2 de la Lec, estimado el recurso, no procede condena en costas a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos la siguiente

Fallo

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- A modo de resumen de antecedentes, hemos de comenzar afirmando que los presentes autos se inician en virtud de demanda de ejecución hipotecaria interpuesta por la entidad Banco de Sabadell S.A. contra doña Marí Trini solicitando se tenga por deducida demanda de ejecución de hipoteca inmobiliaria sobre la finca urbana: vivienda tipo A, situada en la NUM000 planta del EDIFICIO000 , número NUM001 , de Villanueva de la Serena, finca registral número NUM002 del Registro de la Propiedad de Villanueva de la Serena, hipoteca que fue constituida en garantía del préstamo otorgado por la parte ejecutante a la parte ejecutada y que arrojaría un saldo deudor, a fecha 17 de octubre de 2011, de 128.503,01 €, en concepto de principal, intereses ordinarios y moratorios al cierre de la cuenta, importe al que deberá adicionarse la suma que, en concepto de intereses moratorios, se devenguen desde el cierre de la cuenta, y costas judiciales, y que se fija, prudencialmente, en 38.550,90 €, acompañándose, como documento núm. 4, la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 15 de enero de 2009, y, como documento núm. 5, la escritura pública de ampliación de capital y/o modificación de plazo del préstamo a interés variable de 29 de junio de 2010.

Despachada ejecución por auto de fecha 10 de junio de 2015 se formula oposición a dicha ejecución hipotecaria por la representación procesal de la parte ejecutada, invocándose, en su escrito de oposición, el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en dichas escrituras de vencimiento anticipado del préstamo y de liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, y subsidiariamente, plus petición respecto de la cantidad presupuestada para intereses y costas, ampliando, en el acto de la vista, los motivos de oposición referidos a la nulidad, por abusiva, de la cláusula que establece los intereses de demora.

Contra el auto que desestima la oposición formulada se alza, en recurso de apelación la parte ejecutada, quien discute la desestimación de la oposición solo en cuanto al pronunciamiento de no declarar abusiva, y por ello, nula, la cláusula que establece los intereses moratorios en el 25%, motivo que la juzgadora de instancia rechazó por entender extemporánea su invocación en el acto de la vista, afirmando que debió hacerla valer con el escrito de oposición, y por ello, concluye que no cabe entrar a resolver dicho motivo de oposición, si bien, añade que 'conviene destacar como examinando la demanda se comprueba que tales intereses no han sido aplicados, rebajándolos la entidad bancaria al 12% para acomodarlo al artículo 114 LH ', solicitando la recurrente que se declare la abusividad y nulidad de los estipulaciones 11ª, apartado e), y 8ª, apartado e), de las escrituras de préstamo hipotecario de fecha 15 de enero de 2009 y de ampliación y modificación de fecha 29 de junio de 2010, respectivamente, que establecen un interés de demora del 25%, y que continúe la ejecución previa supresión y no aplicación del interés de demora aplicado por la ejecutante.

La parte recurrente invoca, como motivo de su recurso, errónea interpretación de los artículos 82 y ss, y en concreto, artículo 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios e infracción de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, así como de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que tiene sentado lo que podemos concretar como: 1. El deber de Jueces y Tribunales de apreciación de oficio de la abusividad de una cláusula, en cuanto es materia sustraída a la autonomía de la voluntad; 2. Que la consecuencia de la declaración del carácter abusivo de una cláusula es la nulidad de la misma, sin que proceda integrar las cláusulas abusivas, ni moderar los intereses abusivos, en un supuesto como el que nos ocupa, una reducción del tipo de interés de demora hasta el límite admisible del artículo 114.3 de la LH, sino su eliminación total; y 3. Un interés moratorio del 25% es abusivo.



SEGUNDO.- Visto lo expuesto, en primer lugar, hemos de rechazar la primera argumentación de la parte recurrida en su escrito de impugnación del recurso: el recurso presenta graves defectos insubsanables, que se constituyen en causa de inadmisión, no expone con claridad y precisión las alegaciones en que basa su impugnación, suponiendo una clara vulneración del derecho de defensa de la parte, que le impide conocer las específicas razones en las que se pretende fundamentar la impugnación del auto, no pudiendo entenderse cumplido el requisito del artículo 458.2 de la Lec; pues bien, discrepando de lo anterior, hemos de indicar que el recurso se ajusta a lo preceptuado en el artículo 458.2 de la Lec 'En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.', basta remitirnos a lo ya transcrito, queda claro el pronunciamiento de la resolución recurrida que se impugna y que la propia parte recurrida refiere, la falta de declaración de abusividad de la cláusula relativa a los interés moratorios, y el motivo, la errónea interpretación del auto recurrido de la normativa y jurisprudencia aplicable, al no acoger su petición por entenderla extemporánea cuando esgrime que puede y debe declararse de oficio esa abusividad, y que si una cláusula es abusiva debe declararse su nulidad, sin que sea admisible una moderación de la misma.

Pues bien, el recurso ha de prosperar, y así, hemos de comenzar afirmando, en primer lugar, que no ofrece duda alguna que un préstamo hipotecario con interés moratorio del 25%, con un consumidor por medio, es un préstamo con cláusula abusiva ( artículo 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Real Decreto Legislativo 1/2007, invocado por la recurrente); esta Sala ha declarado abusivos intereses de demora con un % inferior, 20%, 18%,...... y recordemos que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de abril de 2015 fija, como doctrina jurisprudencial, que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado; interés abusivo que ni siquiera cuestiona la parte ejecutante, quien recordemos no lo aplica y lo rebaja al 12%, y cuando impugna el recurso y alega '3. La falta de abusividad de la cláusula de intereses de demora', se limita a decir 'aunque el tipo de interés de demora en la escritura pudiera ser considerado abusivo, el eventual perjuicio que se le hubiera podido irrogar a la ejecutada como consecuencia de esta cláusula, es inexistente dado que la ejecución se solicitó y se despachó dentro de los límites amparados por el artículo 114 de la Ley Hipotecaria y por la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 ,...'.



TERCERO.- En segundo lugar, hemos de afirmar que no puede aceptarse el pronunciamiento de la juzgadora de instancia respecto a que no pude pronunciarse sobre la abusividad y nulidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios por su invocación extemporánea en el acto de la vista, extemporaneidad en la que insiste la parte recurrida en su escrito de impugnación del recurso, sin que el acogimiento de esta pretensión suponga, como invoca dicha parte, una infracción del principio de preclusión de los plazos procesales, en cuanto esa abusividad y nulidad puede, e incluso, debe declararse de oficio, como solicita la recurrente, existiendo ya una consolidada doctrina jurisprudencial al respecto, habiéndose pronunciado esta Sección en varias ocasiones en este sentido siguiendo la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la UE.

Así, en nuestro auto de fecha 21 de julio de 2015, recurso núm. 139/2015, también en una oposición de una Ejecución Hipotecaria, decíamos 'Cuando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dicta la sentencia de 14 dejunio de 2012 ante la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona al amparo del artículo 267 del Tratado de la Unión Europea en un supuesto en el que un Juez de Primera Instancia de Barcelona había declarado de oficio sin oposición en un juicio monitorio nula de pleno derecho una cláusula de intereses moratorios del 29% en un préstamo personal contratado con BANESTO, el Tribunal de Justicia europeo hace dos consideraciones muy importantes: en primer lugar, con arreglo a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, el Juez nacional debe de oficio y en cualquier procedimiento, incluso ejecutivo, apreciar la existencia de una cláusula abusiva, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios y, en segundo lugar, si una cláusula se considera abusiva, el Juez no puede moderarla o adaptarla para que deje de ser un abuso, es nula completamente y no debe aplicarse. Por tanto el artículo 83.2 de la Ley de consumidores es contrario al artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 .

Dicha sentencia no hace otra cosa que ratificar la doctrina establecida por el TJUE con anterioridad.

Así, la sentencia de 7 de junio de 2000 establece: 'el juez nacional examinará de oficio el carácter abusivo tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello', de tal manera que 'cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone; obligación que le incumbe en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial'. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea no distingue, como se puede ver, entre procesos declarativos, de ejecución o hipotecarios y entre órganos de primera instancia y segunda instancia.

Posteriormente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha vuelto a reiterar en sentencia de 21 de febrero de 2013 (asunto Banif Plus Bank) que corresponde al Juez nacional comprobar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula.

Igualmente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado sentencia el 21 de enero de 2015 en los asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 en cuatro cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Marchena en cuatro procesos de ejecución hipotecaria frente a UNICAJA BANCO y CAIXABANK. Se plantea por el Juez español la posible compatibilidad de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 con la Directiva 93/13, en particular con el artículo 6, apartado 1, de la mencionada Directiva. En lo que aquí interesa, en dicha sentencia se reitera su doctrina que ya se ha citado anteriormente sobre la obligación de los Jueces nacionales de dejar de aplicar una cláusula contractual abusiva. En los parágrafos 28 y 29 nos recuerda que, '...de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma... la citada disposición no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula'.

Y continuábamos 'De la doctrina anterior se deduce que la declaración de abusividad de una cláusula debe acordarse, incluso de oficio, por cualquier Tribunal y en cualquier procedimiento, haya sido objeto o no de alegación por las partes, haya sido invocada o no en un proceso de primera instancia o en un proceso en segunda instancia. Faltaría más que un Juez de Primera Instancia pudiera declarar de oficio la nulidad de una cláusula abusiva y no pudiera hacerlo el Tribunal de segunda instancia, dejando indefenso al consumidor por una cuestión estrictamente procesal, a saber, la imposibilidad de discutir en segunda instancia cuestiones no objeto de recurso.' Por lo tanto, si cabe apreciar la abusividad de una cláusula de intereses moratorios como la que nos ocupa de oficio, no puede rechazarse resolver sobre la misma por una invocación 'extemporánea' en el acto de la vista, al no recogerse en el escrito de oposición de la parte ejecutada, como sostenía la juzgadora de instancia.



CUARTO.- Como ya hemos adelantado en el anterior fundamento jurídico, la consecuencia de la declaración del carácter abusivo de una cláusula es la nulidad de la misma, sin que proceda integrar las cláusulas abusivas, ni moderar los intereses abusivos, en un supuesto como el que nos ocupa, con una reducción del tipo de interés de demora hasta el límite admisible del artículo 114.3 de la LH, como refiere la juzgadora de instancia, sino que lo que procede es su eliminación total, moderación que no solo le está vedada al Juez, sino también a la entidad ejecutante.

Así, recordemos como decíamos en nuestro auto de fecha 21 de julio de 2015, 'con arreglo a la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, ......... si una cláusula se considera abusiva, el Juez no puede moderarla o adaptarla para que deje de ser un abuso, es nula completamente y no debe aplicarse' y '...de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma... la citada disposición no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula'.

Y en nuestro auto de fecha 1 de diciembre de 2015, recurso núm. 383/15, en un supuesto idéntico en el que la parte ejecutante también moderó el interés de demora al 12% conforme al artículo 114 de la LH, afirmábamos '......comenzando con la cláusula sexta de la escritura de préstamo hipotecario, en la que se establece un interés de demora del 20%, el recurrente no discute, expresamente, la abusividad de la misma, que declara el auto de instancia, y así, en su escrito de recurso, afirma 'reconociendo que lo estipulado en el contrato otorgado repetimos, en el año 2010, puede ser considerado abusivo, aplica tales cláusulas con todas las limitaciones que nuestro ordenamiento, modificado por la doctrina europea, exige' y en el suplico de dicho escrito de recurso no solicita que se declare la validez de dicha cláusula, sino que 'se acuerde declarar que la aplicación de las cláusulas contenidas en el título ejecutivo son conformes a derecho y que la cuantía reclamada en el escrito inicial de demanda está calculada conforme a derecho', y así, pese a que el interés moratorio pactado era del 20%, procede a limitarlo al 12%, como acredita con el documento número 3 de la demanda, extremo éste no discutido de contrario, afirmando que aplica dicha cláusula con todas las limitaciones que nuestro ordenamiento exige, y así procedió, cumplimentando la legislación vigente, el actual artículo 114.3 de la LH , tras la redacción de la Ley 1/2013 y la Disposición Transitoria 2ª de dicha ley , a limitar el interés de demora aplicable, con independencia del interés pactado en la escritura, al 12%.

Efectivamente, la Directiva 1993/13/CEE, en su artículo 6.1 , establece que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma, es decir, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible, y así, el TJUE ha señalado que el citado artículo no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula, ya que, de hecho, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de dicha Directiva, puesto que contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el que, pura y simplemente, las cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.

Ciertamente, ésta es una cuestión que no discute el recurrente, como refiere en su recurso, que centra su alegación en que esa moderación o reducción ya la ha llevado a cabo dicha parte, no aplicando el interés de demora previsto en el contrato, sino otro reducido, ajustándose a lo dispuesto en el artículo 114.3 de la LH , en la redacción dada por la Ley 1/2013, y a la Disposición Transitoria Segunda de esta Ley ; ante esta aparente contradicción entre la posibilidad de recalcular un tipo de interés que supere tres veces el legal, amparada por la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 , y la declaración de nulidad por abusivo del tipo de interés moratorio pactado que supere dicho triplo, hemos de indicar que el TJUE declara que la Directiva citada no se opone a la Ley española siempre que la aplicación de esta última no prejuzgue la apreciación por parte del juez nacional del carácter abusivo de la cláusula y no impida que el juez deje sin aplicar la cláusula; en el supuesto en el que el tipo de interés de demora estipulado en una cláusula sea superior al establecido en la Ley española y deba ser objeto de limitación, esa circunstancia no es óbice para que, si la cláusula tiene carácter abusivo, el juez nacional pueda derivar de ello todas las consecuencias previstas en la Directiva, procediendo, en su caso, a anular dicha cláusula, siendo, por ello, correcto procesalmente el proceder del Juez de instancia, de modo que no cabe la integración ni el recálculo de dicha cláusula, aun cuando ese recalculo o integración se realice ya por la entidad ejecutante al presentar su demanda.

Así, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015, recurso número 2351/12 , - de la que subrayamos los pronunciamientos más relevantes- es clara en su afirmación de la imposibilidad de integración de la cláusula declarada nula acudiendo al derecho nacional y ha de tenerse por no puesta, 'La consecuencia de la abusividad es la inaplicación de las correspondientes cláusulas, sin que se puedan moderar o integrar por el juez, ni quepa el recálculo conforme a la Ley 1/2013, ............ El TJUE ha deducido de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 1993/13/CEE , que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.

El TJUE ha inferido esta solución de la previsión del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 1993/13/ CEE , en relación con su vigésimo cuarto considerando, que impone a los Estados miembros la obligación de prever mediosadecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores», al considerar que si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en dicho precepto, pues, el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. Por esa razón, el TJUE, en el fallo de la sentencia de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010 , declaró que «el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuariosy otras leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva»......

En cuanto a la posibilidad de aplicar de modo supletorio una disposición de Derecho dispositivo de Derecho nacional, una vez declarada la nulidad de la cláusula abusiva y la no vinculación a la misma del consumidor, el TJUE solo ha admitido esta posibilidad cuando sea necesario para que elcontrato subsista, en beneficio del consumidor, para evitar que el juez se viera obligado a anular el contrato en su totalidad, y el consumidor quedara expuesto a consecuencias que representarían para él una penalización. Así resulta de lo declarado en sus sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 ......, y de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 ...

El TJUE también ha resuelto sobre la improcedencia de la integración del contrato en el caso de que la cláusula abusiva sea la que establece el interés de demora en un contrato de préstamo, pues, le fue planteada una cuestión prejudicial con este objeto por un tribunal español. En la sentencia que resolvió esta cuestión, la de 21 de enero de 2015, ............el TJUE declaró que el art. 6.1 de la Directiva 1993/13/ CEE no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula. Y en el apartado 34 añadió que en los litigios principales (procedimientos de ejecución hipotecaria) la anulación de las cláusulas que establecían el interés de demora no podía acarrear consecuencias negativas para el consumidor (que era la única justificación para que se integrara el contrato mediante la aplicación supletoria de normas de Derecho dispositivo, para evitar la nulidad totaldel contrato en perjuicio del consumidor), ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas.

La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE, que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil , salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario......

La cláusula que establece el interés de demora supone la adición de determinados puntos al tipo de interés ordinario. En el caso enjuiciado, la cláusula del interés de demora supone la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés ordinario (de 11,8% anual a 21,8% anual).

Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones.

La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo,la entrega del dinero al prestatario y la disposición por éste de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad.

......... Una vez apreciada la abusividad de la cláusula que establece el interés de demora, la consecuencia es que el capital pendiente de amortizar solo devengará el interés ordinario,.........

Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'.

Amén de ello, hemos de añadir que lo dispuesto en el artículo 114 de la LH y en la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013 , antes citadas e invocadas por el recurrente, al establecer que el interés moratorio no puede exceder de tres veces el interés legal, no puede interpretarse como un límite al cual pueda rebajarse o moderarse el tipo moratorio abusivo, sino que es el criterio o límite para valorar cuándo un tipo de interés moratorio es o puede ser excesivo y para valorar, por tanto, junto con otras circunstancias, su posible carácter abusivo; recordemos que el artículo 695.3 y 4 de la LEC es claro en cuanto a que la consecuencia de la consideración como abusiva de una cláusula es su 'inaplicación', y por ello, cuando la Disposición Transitoria 2ª utiliza la palabra 'recalcular' ha de interpretarse de forma sistemática y partiendo de que ello es sin perjuicio de la anulación del tipo moratorio cuando se considere abusivo, pues, de otro modo se incurre en esa moderación prohibida por el TJUE y el ordenamiento comunitario. Tal es la interpretación que debe imponerse, además, tras la Sentencia del TJUE de 21 de enero de 2.015.

Así, los autos de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1ª, recursos números 904/14 y 908/14, de 15 de septiembre de 2015 , en supuestos idénticos al que nos ocupa, también con una petición de la ejecutante de que se permita la ejecución al tipo del 12%, y con la misma entidad bancaria, tras analizar la Directiva 1993/13/CEE y la jurisprudencia del TJUE, en los mismos términos ya expuestos, afirma 'también se ha pronunciado este Tribunal sobre el alcance de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 , que remite al art. 3, apartado 2 de la Ley, en el que se establece una limitación para los intereses moratorios, y lo ha hecho en el sentido de considerar que dicha previsión legal sólo resulta aplicable a aquellas cláusulas en que se establezcan intereses moratorios que no se consideren cláusulas abusivas, pues, lo contrario sería ir en contra del derecho y la jurisprudencia comunitarias, al suponer 'de facto' la moderación de una cláusula nula, cuando aquellos no lo permiten. El TJUE tiene declarado que el predisponente de una cláusula abusiva no puede obtener con ella ninguna oportunidad de provecho, y de ahí laproscripción de integrarla, que es, en definitiva, lo que está proponiendo de forma redundante la parte ejecutante.

Después de la reforma operada por la Ley 1/2013 se ha establecido un límite legal para los intereses moratorios de los préstamos o créditos para adquisición de vivienda habitual garantizados con hipoteca sobre la propia vivienda, pero una cosa son los límites legales que puedan establecerse, y que los fija el legislador, y otra diferente es el control de abusividad, que hacen los tribunales, aunque los referidos límites legales puedan ser elementos a tener en cuenta como término de comparación a la hora de determinar si una cláusula es, o no, abusiva.

Por ello, la disposición transitoria segunda sólo será de aplicación en aquellos casos en que los intereses de demora, siendo superiores a tres veces el interés legal del dinero, no se consideren abusivos.

En ese mismo sentido, se ha pronunciado la reciente STJUE de 21 de enero de 2015, al declarar: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional: - no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y - no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es 'abusiva' en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva'.

En el caso de autos la cláusula de intereses moratorios es abusiva, y, por tanto, nula de pleno derecho, sin posibilidad de integración, lo que ha de llevar a desestimar el recurso del banco en ese punto, incluida la petición de aplicar dicho 12%, pues, los únicos procedentes serían los legales, de los arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil '.

En el mismo sentido, nuestros autos de 15 de enero de 2015, recurso núm. 370/2014, de 13 de abril de 2016, recurso núm. 91/16, y de 27 de abril de 2016, recurso núm. 114/2016, entre otros.

Por lo tanto, no siendo procedente moderar los intereses abusivos, -si no se debe permitir ningún tipo de integración del Juez, menos aún, lógicamente, por parte del profesional, pues sería del todo punto absurdo que lo que no puede hacer el Juez se le permita hacerlo a quien ha incurrido en abuso-, sino directamente excluirlos de la contratación, es irrelevante que la ejecutante no haya aplicado el interés moratorio pactado del 25%, sino el del 12%, ajustándose al máximo previsto en el artículo 114 de la LH, pues, como se afirma en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016, recurso núm. 2211/14 'el art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores'.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 398.2 de la Lec, estimado el recurso, no procede condena en costas a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos la siguiente PARTE DISPOSITIVA ESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la procuradora doña María Cristina Cárdenas Oliveros, en nombre y representación de doña Marí Trini , contra el auto dictado el día 23 de junio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villanueva de la Serena, en los autos de Ejecución Hipotecaria núm. 63/2015, REVOCAMOSParcialmente dicha resolución, DECLARAMOS NULA la cláusula de intereses moratorios, estipulaciones 11ª, apartado e), y 8ª, apartado e), de las escrituras de préstamo hipotecario de fecha 15 de enero de 2009 y de ampliación y modificación de fecha 29 de junio de 2010, respectivamente, y ordenamos la continuación de la ejecución sin que se aplique dicha cláusula, ni siquiera con la moderación fijada en la demanda de ejecución.

No procede condena en costas de esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos.