Auto CIVIL Nº 172/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 554/2015 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Asunto: Rollo nº 554/2015-M
Tipo de recurso/Ponente: APELACIÓN CIVIL/MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA
Dimana de autos de: PIEZA DE OPOSICIÓN A EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 10/2015
Órgano de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE BARCELONA
Parte/s apelante/s: Marina
Parte/s apelada/s: CATALUNYA BANC S.A.
A U T O Nº 172/2016
Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ, Presidente
Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA, Ponente
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Barcelona, diez de mayo de dos mil dieciséis.

Antecedentes

Primero.- Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 554/2015-M, en virtud del recurso de apelación que interpuso Dª. Marina contra el Auto que dictó con fecha 15 de abril de 2015 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona en el Incidente de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº 10/2015, dimanante de los autos de Ejecución Hipotecaria nº 550/2014, seguidos a instancia de CATALUNYA BANC S.A. contra Dª. Marina .

Segundo.- Admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.

Tercero.- La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así: 'PARTE DISPOSITIVA: En atención a lo expuesto, DECIDO: Estimar en parte la oposición formulada por DOÑA Marina declarando abusivos los intereses moratorios pactados en la escritura de novación y ampliación de préstamo hipotecario de fecha 30 de junio de 2010 y que son conformes a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, los aplicados por la ejecutante en la liquidación aportada.

Cada parte deberá abonar las costas de la oposición causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 12 de abril de 2016.

Quinto .- Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA.

Fundamentos

Primero.- La entidad CATALUNYA BANC, S.A. presentó demanda de ejecución hipotecaria contra D.

Luis Andrés y Dña. Marina , con fundamento en un contrato de crédito con garantía hipotecaria de fecha 5 de mayo de 2005, su novación de 19 de agosto de 2008 y su novación y ampliación de 30 de junio de 2010, fue dictado auto despachando ejecución.

La ejecutada Dña. Marina formuló oposición frente a la ejecución despachada, basada, en primer término, en la falta de legitimación activa de la ejecutante, y, en segundo término, en la existencia de diversas cláusulas que calificó de abusivas, sin perjuicio del control de oficio. En concretó, alegó que eran abusivas la cláusula relativa al vencimiento anticipado, la relativa a la liquidación de deuda, la relativa a los intereses ordinarios y repercusión en los intereses moratorios.

La ejecutante impugnó la oposición formulada.

El auto fue estimatorio en parte de la oposición formulada. Tras no ser apreciada la falta de legitimación activa de la ejecutante, se apreció el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios pactados en la escritura de novación y ampliación de 30 de junio de 2010, así como que eran conformes a la Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, los aplicados por la ejecutante en la liquidación aportada.

La ejecutada Dña. Marina interpone recurso de apelación contra el auto dictado y solicita su revocación parcial, de modo que se sea acordado el sobreseimiento del procedimiento de ejecución por declarar abusivas las cláusulas citadas.

La ejecutante se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- Reitera en su recurso la ejecutada la falta de legitimación activa de la ejecutante, por cuanto que no consta que sea la titular registral de la hipoteca, que aparece a nombre de CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, con quien la ejecutada suscribió el crédito inicial y las novaciones posteriores.

Al respecto, procede estar a lo que señala el Auto de esta sección de la Audiencia dictado en fecha 14 de octubre de 2015 (Rollo 343/2015 ) en un supuesto similar: 'Examinada la fundamentación del auto recurrido así como la documental aportada con la demanda de ejecución hipotecaria, en parte fotocopiada, y aunque la demandante no adjunta con su demanda el testimonio de la escritura de segregación inscrita en el Registro Mercantil acreditativa de que la entidad CATALUNYA BANC S.A. sea la actual denominación de la entidad CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA y anteriormente de la CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA Y MANRESA, sí consta como documento 2, al folio 24 de los autos de ejecución hipotecaria, fotocopia de testimonio parcial de documento notarial en el que se hace constar que mediante escritura de 30 de junio de 2010 se constituyó la entidad CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA Y MANRESA por fusión de la CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, la CAIXA D'ESTALVIS DE TARRAGONA y la CAIXA D'ESTALVIS de Manresa, derivándose del documento obrante por fotocopia al folio 22 de tales autos que tal entidad, mediante escritura de segregación del negocio financiero de 27 de septiembre de 2011, segregó los activos y pasivos que integraban su actividad financiera a favor de CATALUNYA BANC S.A., hoy ejecutante, y como consecuencia a partir del 1 de octubre de 2011 el negocio financiero de la Caja sería desarrollado por CATALUNYA BANC S.A. quien será sucesora de todas las relaciones jurídicas derivadas del mismo.

Tales hechos no son negados por los recurrentes.

Por lo tanto, no nos hallamos en puridad ante una cesión del crédito hipotecario sino ante una operación societaria que implica la transmisión en bloque del activo y pasivo de unas determinadas entidades que se extinguen dando lugar a una nueva.

No estamos pues ante una simple cesión de crédito a que se refieren los artículos 1.526 y siguientes del Código Civil sino ante una transmisión de patrimonio a título universal de manera que la nueva entidad resultante adquiere el activo y el pasivo de la otra u otras entidades disueltas en un solo acto que no implica la necesidad de describir la transmisión particular de todos y cada uno de los negocios jurídicos de activo o de pasivo de cada entidad.

Como afirma, la resolución de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de 15 de marzo de 2007, referida a un supuesto de absorción pero aplicable en general a la fusión '...la absorción significa, la extinción y la transmisión en bloque de los patrimonios de la entidad absorbida a la absorbente, quien los adquiere en ' sucesión universal de derechos y obligaciones', o lo que es tanto como decir que la extinción de la entidad obligada, (vía absorción), en nada puede modificar los derechos de tercero; la sucesión universal de que se hablaba lo impide; el derecho de referencia pervive y podrá ejercitarse contra la absorbente en el mismo modo y forma que la absorbente puede y debe cumplir con las obligaciones que se asignaron a la absorbida ...' .

Consecuentemente, no nos encontramos ante el caso de que la entidad cedente del crédito hipotecario permanezca tras la cesión, existiendo pues un cedente y un cesionario que haría en su caso precisa la inscripción registral a efectos de ejecución, sino ante la transmisión por la inicial acreedora de una unidad económica descrita en el artículo 71 de la Ley 3/2009 de manera que todo el activo y todo el pasivo financiero o bancario de la primera pasa integrar el de la que lo adquiere con lo que sólo existe y ha existido un acreedor hipotecario no un primero que cede a otro segundo y continúan ambos existiendo con igual negocio bancario.

Y los efectos de esa modificación societaria se producen desde la inscripción en el Registro Mercantil, que consta efectuada.

Y si a ello añadimos la regulación contenida en el artículo 540 de la L.E.C . en sede del título referido a las disposiciones generales sobre la ejecución, es claro que producida la cesión global de activo y pasivo bancario de CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA Y MANRESA en la que se encontraban los activos de CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA a CATALUNYA BANC S.A. y no discutiéndose en principio tal hecho es procedente...' la desestimación de este primer motivo de recurso'.

Por lo demás, en este caso, la ejecutante presentó con su demanda copia de la escritura de creación de la CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA Y MANRESA por fusión de la Caixa d'Estalvis de Catalunya, la Caixa d'Estalvis de Tarragona y la Caixa d'Estalvis de Manresa de 30 de junio de 2010, y copia del testimonio de fecha 30 de septiembre de 2011 donde el Notario D. José Alberto Marín Sánchez, consultado su Protocolo, da fe de que, mediante escritura de segregación de negocio financiero por él autorizada en fecha 27 de septiembre de 2011, la entidad Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona y Manresa transmitió en bloque su negocio financiero (activo y pasivo) a Catalunya Banc, S.A., y que dicha escritura fue inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona el día 30 de septiembre de 2011. Y consta que ' Como consecuencia de lo anterior a partir del día 1 de Octubre de 2.011 el negocio financiero de la Caja referida será desarrollado por Catalunya Banc, S.A. quien será su sucesora en todas las relaciones jurídicas derivadas del mismo '.

Tercero.- Seguidamente, la apelante reitera en su recurso el carácter abusivo de determinadas cláusulas contractuales, como es el caso de la de vencimiento anticipado del contrato, cuya duración quedó fijada hasta el 31 de mayo de 2050.

El vencimiento anticipado aparece estipulado en el Pacto Sexto Bis, que es del siguiente tenor: 'La Caja podrá dar por vencida la presente operación y exigir la devolución de las cantidades que por cualquier concepto se le adeuden, sin necesidad de esperar al vencimiento pactado, si concurre alguna de las circunstancias siguientes: (...) d) La falta de pago de una cuota de intereses o amortización o de la prima del seguro, una vez transcurridos treinta días desde su respectivo vencimiento, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la Propiedad'.

Partiendo de que no se cuestiona por la apelante que los ejecutados tengan la condición de consumidores, procede estar a lo ya resuelto por esta sección de la Audiencia Provincial en el Rollo 746/2015, entre otros, acerca de la incidencia que ha tenido el Auto del TJUE de 11 de junio de 2015 en cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado y en cuanto al cambio de criterio a adoptar, en el sentido siguiente: '1.- Se invoca por el recurrente nuevamente la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Al respecto, este tribunal ha venido sosteniendo que había que estar, para valorar el alcance de la nulidad de dicha cláusula, no sólo al contenido de la misma, sino al ejercicio que de la misma hacía el banco acreedor. En esta línea se ha pronunciado un buen número de resoluciones de Audiencias, y en concreto de la de Barcelona.

De acuerdo con esa interpretación, cuando el Banco actuaba el mecanismo del vencimiento anticipado tras el transcurso de una serie de incumplimientos amplia, que dejaba en evidencia la gravedad cuantitativa del incumplimiento, entendíamos que, al margen del tenor literal de la cláusula, la utilización de la misma en ese contexto fáctico, no era abusiva.

2.- Sin embargo, el reciente auto TJUE 11.6.15 ha supuesto un cambio radical en la fundamentación de este tipo de resoluciones. En efecto, dice esta resolución: '50.- Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica.

51 No obstante, debe recordarse que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , una cláusula se considerará abusiva si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre el consumidor y un profesional. Por otro lado, el artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva precisa que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

52 De lo anterior se deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula.

53 Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6.ª bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

54 Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' La fundamentación que veníamos haciendo para evitar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado se resquebraja, así, con la anterior doctrina.

3.- Por ello, ahora debemos examinar la abusividad intrínseca de la cláusula al margen del ejercicio que de la misma se haga por parte del prestamista(...) Cuarto.- Decisión del tribunal (II): requisitos para la validez intrínseca de la cláusula de vencimiento anticipado (...) veamos cuáles son los requisitos que el propio TJUE exige para considerar válida la cláusula de vencimiento anticipado.

En la STJUE 15.3.13 se plantea la cuestión (:'el órgano jurisdiccional remitente pide fundamentalmente que se precisen los elementos constitutivos del concepto de «cláusula abusiva», en lo que atañe al artículo 3, apartados 1 y 3, de la Directiva y al anexo de ésta, para apreciar si tienen carácter abusivo las cláusulas que constituyen el objeto del litigio principal y que se refieren al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración') y se fijan los requisitos para la validez o no abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Dice la sentencia que 'para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional' y que 'En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, ..., el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.' 2.- En ese contexto, dice el tribunal: '73. ... por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, ..., si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.' 3.- Pues bien, para concluir con el control de abusividad de la cláusula que nos ocupa, en la que se preveía que procedía el vencimiento anticipado ante el impago de cualquier cuota, si repasamos estos cuatro requisitos, observamos que el primero no ofrece cuestión, pues el incumplimiento imputado afecta al pago de la cuota de amortización, evidente obligación esencial del contrato.

Es el segundo de los requisitos el que obliga a reconsiderar la postura hasta ahora mantenida por este tribunal. Exige el TJUE que el incumplimiento (por supuesto de obligación esencial) tenga carácter 'suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo'. Se mire por donde se mire, la cláusula que anuda el vencimiento anticipado al impago de una cuota es claramente abusiva. Pensemos que la cláusula estaba legitimando ese efecto de consecuencias gravísimas (se pierde el beneficio del plazo) a incumplimientos nimios de obligaciones, y aunque nos refiramos al incumplimiento del pago de una cuota (que afecta a la esencia del contrato, efectivamente), es evidente que tal situación puede darse por variadas circunstancias y no forzosamente ser expresiva de un incumplimiento relevante en orden al 'tiempo' y la 'cuantía' del préstamo.

Por lo tanto, podemos concluir afirmando que, por una parte, se produce un desequilibrio importante en las obligaciones en detrimento del consumidor, que ante el menor incumplimiento se ve amenazado con un vencimiento anticipado que le imposibilita absolutamente para cumplir la obligación; y por otra nos encontramos ante una cláusula que el consumidor no aceptaría en una negociación entre iguales por lo gravoso de la misma.

Quinto.- Decisión del tribunal (III): cambio de criterio sobre la nulidad de la cláusula en cuestión.

1.-Dicho lo cual, entendemos que es necesario hacer mención a los demás argumentos que utilizábamos para eludir las consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en situaciones semejantes a la que nos ocupa. Uno de esos argumentos, quizás el más importante, era el de la seguridad jurídica.

Aunque la ley no regulaba directamente la cláusula de vencimiento anticipado en esta materia, a diferencia de lo que ocurre con la Ley de Venta de Bienes Muebles a Plazos, cuyo artículo 10 prevé que el impago de dos cuotas justifica el vencimiento anticipado, lo cierto es que el artículo 693 Lec contemplaba, ya en el seno de la ejecución hipotecaria, que se podía pactar que el impago de una cuota (ahora tres) permitía la ejecución de la totalidad de la deuda.

La jurisprudencia y las resoluciones de los tribunales ampararon la validez de esas cláusulas, al amparo de la libertad de pactos del artículo 1255 CC .

Y por ello nosotros llegamos a la conclusión de que si no se procedía a la ejecución con tan sólo un incumplimiento, la intrínseca abusividad de la cláusula (resultante de la comparación de la misma con las exigencias de la STJU transcrita a que acabamos de referirnos) no podía operar en aras a la seguridad jurídica, y atendidos los distintos parámetros valorativos que se van sucediendo con el paso del tiempo.

2.- La STJUE citada, sin embargo, tras recordar que hay que estar a la validez de la cláusula en el momento en que se firma, nos dice sin ambages que el hecho de que no se haya utilizado (en su integridad, claro, pues activarse sí que se activa al exigir la totalidad de la deuda) no afecta en nada a su validez o no intrínseca.

Y por eso, nos hemos visto obligados a cambiar de criterio.

En este sentido se ha pronunciado recientemente la sección 9ª de la Audiencia de Valencia, en auto de 14 de julio de 2015 y también sobresee la Sección 16 de esta Audiencia en auto de fecha 24.7.15, y la Audiencia de Pontevedra en auto de 30.10.15.

Sexto.- Decisión del tribunal (IV): examen de las demás cláusulas cuya validez se cuestiona, una vez acordado el sobreseimiento.

1.- El artículo 695 Lec , en el apartado 4 de su número 1, establece como motivo de oposición el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

Que la cláusula que nos ocupa constituye fundamento de la ejecución es evidente, y precisamente por ella se puede reclamar la total deuda. Pues bien, el nº 3 del artículo citado nos dice que 'De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.' Consecuencia de ello es que debemos sobreseer esta ejecución hipotecaria con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

2.- La parte apelante pedía la nulidad de otras varias cláusulas. Dado que el procedimiento se sobresee, entendemos que no procede pronunciarnos sobre la situación en que quedan dichas cláusulas.

En primer lugar, porque es el propio procedimiento el que queda sin efecto.

En segundo lugar, porque no tiene sentido efectuar declaraciones sobre nulidad de cláusulas en un proceso que ha quedado él mismo sin efecto como consecuencia del sobreseimiento acordado.

En tercer lugar porque nos encontramos ante un procedimiento ejecutivo especial en el que, ante su finalización, no procede pronunciarse sobre circunstancias ajenas a la causa de sobreseimiento'.

Al acordar el sobreseimiento de la ejecución no procede entrar a analizar las demás cláusulas cuestionadas'.

Más recientemente, la STS, Sala 1ª, del Pleno, de 23 de diciembre de 2015 declara expresamente la nulidad de una cláusula del siguiente tenor: 'No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos: a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses'.

Acerca de dicha cláusula, que es similar a la que es objeto de examen, señala el Alto Tribunal: '3.- (...) la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves' Sin embargo, como 'obiter dicta', añade: '(...) ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ).

5.- La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad.

Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real (...) 6.- (...) no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

Así, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC (...) Estamos, pues, ante un remedio enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario.

Asimismo, la legislación otorga al deudor hipotecario otras ventajas específicas en vía ejecutiva, tales como la prevista en el art. 579 LEC en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC (...) Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC , que no resultarían aplicables en el juicio declarativo.

7.- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados'.

Se aboga, pues, por no dar lugar 'en todo caso' al sobreseimiento del proceso, en razón de los beneficios para el consumidor que son atribuidos al procedimiento de ejecución hipotecaria. Pero tampoco se niega que la cuestión sea, cuando menos, discutible si acarrea perjuicio al consumidor en lugar de serle beneficioso ('De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente (...)').

Los argumentos vertidos en la citada sentencia han dado lugar a la formulación de un voto particular por uno de los magistrados del Alto Tribunal, donde se mantiene que el seguimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria sí acarrea perjuicios al consumidor.

Por lo demás, señalamos ya en el Auto dictado en el Rollo 412/2015 lo siguiente: '3.- Si atendemos, entonces, a las argumentaciones del Tribunal Supremo en la sentencia que acabamos de analizar acerca de los efectos de la nulidad de la cláusula, parece claro que no se dice en aquélla que el sobreseimiento no esté indiciado en ningún caso, sino sólo que hay que determinar en cada caso si esa solución (que es la prevista en el artículo 695.3.2 Lec ) es la más conveniente para el consumidor.

4.- Este análisis de conveniencia al que nos remite el Tribunal Supremo, si acudimos a la jurisprudencia del TJUE parece que corresponde al deudor consumidor.

Efectivamente, la STJUE 4.6.09 (asunto Pannon ) nos dijo: a) 'el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula.' b) 'El juez nacional deberá examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. Cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone.' 5.- El acreedor ejecutante declaró unilateralmente vencido el préstamo, sin contar con la opinión del consumidor, por lo que no podemos presumir que éste considerara más beneficioso el proceso de ejecución hipotecaria.

Es más, cuando ha tenido ocasión se ha pronunciado a favor del sobreseimiento renunciando implícitamente a los privilegios que el Tribunal Supremo resalta en su sentencia para ese tipo de proceso.

En este sentido la propia STJUE (Pannon) dice que 'queda excluido interpretar el artículo 6, apartado 1, de la Directiva en el sentido de que el consumidor únicamente puede considerar que no está vinculado por una cláusula contractual abusiva si ha presentado una demanda explícita en ese sentido. En efecto, semejante interpretación excluiría la posibilidad de que el juez nacional apreciara de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual en el marco del examen de la admisibilidad de la demanda de la que conoce y sin petición expresa del consumidor con tal fin.' A su vez, en relación con la cuestión prejudicial, el Abogado General, en las Conclusiones de 2 Febrero de 2016 (Caso Banco Primus), señala: '85. En el presente caso, el hecho de que la entidad bancaria no diera inicio al procedimiento de ejecución hipotecaria hasta el impago de siete mensualidades consecutivas es un elemento fáctico que no ha de tenerse en cuenta en la apreciación de una cláusula contractual que tenía en realidad por objeto permitir a la entidad bancaria proceder a la ejecución hipotecaria en caso de impago de una sola mensualidad.

Cabe observar, a este respecto, que, en el ámbito de la protección de los consumidores, un comportamiento razonable en un marco contractual abusivo no priva a una cláusula de su carácter abusivo.

86. Además, de una reiterada jurisprudencia se desprende que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor. (51) El Tribunal de Justicia únicamente ha aceptado esa posibilidad en el caso de la anulación de un contrato en su totalidad, para evitar consecuencias especialmente perjudiciales a las que el consumidor podría quedar expuesto, (52) circunstancia que no se da en el asunto principal, dado que la cláusula controvertida es accesoria y separable del resto del contrato de préstamo.

87. Por consiguiente, estimo que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una disposición nacional relativa al vencimiento anticipado como la controvertida en el litigio principal no se opone a la obligación de que el juez nacional tenga por no puesta una cláusula, tras haber apreciado su carácter abusivo, aun cuando el prestamista, en la práctica, haya respetado los requisitos previstos por una disposición nacional'.

Y en el reciente ATJUE de 17 de marzo de 2016 (Asunto C-613/15 , petición de decisión prejudicial planteada, por el Juzgado de Primera Instancia n.° 5 de Alcobendas (Madrid), en el procedimiento entre Ibercaja Banco, S.A.U. y Leonardo ), se señala lo siguiente '16 En virtud de la cláusula 6 bis de dicho contrato, con la rúbrica «vencimiento anticipado», el banco puede declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo en caso de falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses y plazos de amortización del capital prestado.

(...) 33 Así pues, los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora y de una cláusula del mismo contrato que determina las condiciones del vencimiento anticipado del préstamo quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria y en el artículo 693 de la LEC .

(...) 34 Por lo que respecta a las consecuencias que deban extraerse en caso de que el juez considere abusivas cláusulas contractuales como las que constituyen el objeto del litigio principal, debe señalarse que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 impone expresamente a los Estados miembros la obligación de establecer que tales cláusulas «no vincularán al consumidor».

35 El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de interpretar la citada disposición en el sentido de que incumbe a los tribunales nacionales que aprecien el carácter abusivo de las cláusulas contractuales deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello, a fin de evitar que estas cláusulas vinculen al consumidor. En efecto, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia Banco Español de Crédito, C- 618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63) 36 Habida cuenta de la redacción de la segunda parte de la frase del citado artículo 6, apartado 1, según la cual el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si puede subsistir «sin las cláusulas abusivas», el Tribunal de Justicia consideró que esta disposición no puede entenderse en el sentido de que permite al juez nacional, en el supuesto de que éste constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, modificar el contenido de la misma (sentencia Banco Español de Crédito, C- 618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 71) 37 En consecuencia, los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, en su caso procediendo a su anulación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor (sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65, y Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:2015:21, apartados 28 y 41) 38 Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización (sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:2015:21, apartado 33) 39 No obstante, en el litigio principal, y sin perjuicio de las comprobaciones que a este respecto deba realizar el órgano jurisdiccional remitente, la anulación de las cláusulas contractuales en cuestión no parece que pueda acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que, por una parte, los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas y, por otra parte, interesa al consumidor que no se declare el vencimiento anticipado del reembolso del capital prestado (véase, en este sentido, la sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:2015:21, apartado 34) 40 Debe añadirse que, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como se desprende de su artículo 7, apartado 1 , en relación con su vigésimo cuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores (sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 68, y Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 30).

41 En este contexto, incumbe al tribunal remitente determinar cuáles son las normas nacionales aplicables al litigio del que está conociendo, y hacer todo lo que sea de su competencia para interpretarlas, en la medida de lo posible, a luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 93/13, tomando en consideración el Derecho interno en su conjunto y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, con el fin de garantizar la plena efectividad del artículo 6, apartado 1 , de la citada Directiva y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta (véanse, en este sentido, las sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 72, y Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 38) 42 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que: - sus artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, no permiten que el Derecho de un Estado miembro restrinja la facultad de apreciación del juez nacional en lo que se refiere a la constatación del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional, y - sus artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, exigen que el Derecho nacional no impida que el juez deje sin aplicación tal cláusula en caso de que aprecie que es «abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva'.

La cláusula que regula el vencimiento anticipado en el contrato, en virtud de la cual acciona la ejecutante (Hecho Octavo de la demanda) es abusiva y, por tanto, ha de ser declarada nula, con el efecto del sobreseimiento del proceso.

La declaración de la nulidad de la cláusula abusiva no obliga al juez a anular el contrato en su totalidad, sino que la nulidad por abusividad afecta, únicamente, a la cláusula de vencimiento anticipado, por lo que procede declarar la nulidad del Pacto Sexto Bis del contrato de préstamo hipotecario que liga a las partes y acordar el sobreseimiento del proceso, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

EL TRIBUNAL declara la nulidad por abusiva la cláusula/pacto Sexto Bis del contrato de crédito hipotecario que liga a las partes y, en su virtud, ACUERDA el sobreseimiento del proceso, sin pronunciamiento en cuanto a costas en ninguna de las instancias.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Notifíquese el presente Auto y remítase testimonio del mismo, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmado por los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.