Auto CIVIL Nº 172/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 413/2016 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 413/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE GRANADA

ASUNTO: EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 1.355/2015

PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES

A U T O Nº 172

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁGranada a 30 de diciembre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 413/2016, en los autos de ejecución hipotecaria nº 1.355/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Unicaja Banco, S.A.U., representado por la procuradora doña Josefa Hidalgo Osuna y defendido por el letrado don Francisco Borja Martí Angulo; contra don Virgilio y doña Belen, representados por la procuradora doña Esther Ortega Naranjo y defendidos por el letrado don José Manuel Prieto Moles.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó auto en fecha 13 de mayo de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal literal siguiente: 'Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dispongo que debo declarar y declaro abusivas las siguientes cláusulas en relación con el asunto objeto de este proceso:

- La cláusula financiera sexta de la escritura de 3 de junio de 2004 que fija que las cantidades que, por cualquier concepto no hayan sido abonadas a sus respectivos vencimientos devengarán, en concepto de demora y por todo el tiempo que éste dure, intereses al tipo nominal anual del 18%, tipo que puede aumentar si, al incrementar en cuatro puntos el tipo de interés revisado, resulta un tipo de interés superior a aquél, no pudiendo rebasar el tope máximo del 25% nominal anual;

- La cláusula cuarta de la escritura de 3 de octubre de 2007 que estipula que el prestatario deberá abonar también, en concepto de comisión por reclamación de posiciones deudoras, la cantidad de 30 euros por cada recibo o cuota reclamada por falta de pago a su vencimiento.

- La cláusula contenida en la estipulación segunda de la escritura de 3 de octubre de 2007 que fija una cláusula suelo al no poder ser el tipo de interés inferior al 3,50% nominal anual.

- La cláusula tercera de la escritura de 2007 que prevé como causa de resolución anticipada la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o plazos de amortización del capital prestado.

Se decreta la improcedencia de la ejecución.'

SEGUNDO.-Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 19 de julio de 2016 y formado rollo, por auto de fecha 21 de marzo de 2017 se acordó suspender la tramitación del recurso, suspensión que se alzó por resolución de fecha 27 de junio de 2019 y por providencia de fecha 17 de julio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 5 de diciembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución recurrida, tras declarar la nulidad por abusivas de las cláusulas relativas al interés de demora, comisión por posiciones deudoras, cláusula suelo y vencimiento anticipado, acuerda la improcedencia de la ejecución.

Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de apelación por la parte ejecutante, alegando la inexistencia de abusividad de las cláusulas aludidas, solicitando el despacho de la ejecución.

La parte ejecutada-apelada se opuso al recurso interpuesto e interesó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El interés moratorio pactado en el préstamo hipotecario de fecha 3 de Junio de 2004 era del 18 % (cláusula sexta) superando en más de 3 veces el tipo del interés legal vigente a la fecha del contrato (3,75 %), y podemos observar que es superior por tanto al parámetro del artículo 114.3 LH, como índice de control de abusividad.

El interés moratorio también supera en más de dos puntos al remuneratorio, es decir el tomado como estándar para su consideración como abusivos en la STS de 22 de abril de 2015, en los préstamos personales. La STS de 23 de diciembre de 2015, señala, al examinar el control de abusividad de los intereses moratorios en los préstamos con garantía hipotecaria que: 'Como dijimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , hay una correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora'. En la última Sentencia del Tribunal Supremo, de las citadas (23/12/2015 ), también se destaca que el límite cuantitativo del art. 114.3 de la Ley Hipotecaria 'no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas', señalando además, que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.

Como hemos dicho en el auto de 23 de Febrero de 2016, la STJUE de 21 de enero de 2015, recuerda, pese a lo reseñado por la apelante, que el límite establecido en la Ley 1/2013, respecto de los intereses de demora, no prejuzga la apreciación por parte del juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y no impide 'que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es 'abusiva' en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva'.

Pues bien, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 3 de Junio de 2016 ha venido a ratificar ese criterio ya apuntado en la anterior sentencia de 23 de Diciembre de 2015, estableciendo que 'En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales. 10 Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'. Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

8. - De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida. También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3 LH . Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos'.

En consecuencia, procede declarar el carácter abusivo de la estipulación sobre intereses moratorios, pero ello solo puede producir como consecuencia la no aplicación de tal cláusula, y teniendo en cuenta el criterio establecido por las STS de 22 de abril, 15 de septiembre, 23 de diciembre de 2015 y 3 de Junio de 2016, debe continuar devengándose el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado.

Nada impide, no obstante, continuar la ejecución prescindiendo de los intereses de demora y coninuando devengándose los intereses remuneratorios.

TERCERO.-En cuanto a la comisión por posiciones deudoras, en nuestra sentencia de fecha 19 de Septiembre de 2018 (Rollo de Apelación 224/2018) indicamos sobre el cobro de esta comisión lo siguiente:

'Entendemos que la comisión por reclamación por posiciones deudoras vencidas es una cláusula abusiva, de conformidad con lo dispuesto en el art. 87.5 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ya que merece tal calificación la estipulación 'que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva', vulnerando también el artículo 89.4 y 5 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007 , si se estima que estamos ante la prestación de un servicio al consumidor, cuando ni siquiera es susceptible de ser aceptada por él, la prestación del hipotético servicio accesorio de reclamación o notificación de posiciones deudoras, ni depende, el supuesto servicio que genera la comisión, reclamación por posiciones deudoras, de ninguna solicitud del prestatario consumidor. Por otra parte, no se establece, ni se describe, ningún gasto derivado de la reclamación, de modo que pueda entenderse que se percibe la comisión, devengada en la cantidad fija de 30,05 euros, como una indemnización ajustada al mismo, no desproporcionada y duplicada, como aquí ocurre, cuando el incumplimiento ya se indemniza con los intereses de mora. Se reduplica en definitiva la penalización, en perjuicio del consumidor, en caso de incumplimiento y ello, sin justificación suficiente, determinando así que la cláusula no resulte aceptable, artículo 85 6 Ley de Consumidores y Usuarios , ya que son abusivas 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.

La comisión no se percibe, por gestiones de cobro que impidan la aplicación de intereses moratorios o el vencimiento anticipado del préstamo, llevándose a cabo así un servicio en favor del cliente, sino acumulándose a tales previsiones, por la existencia de posiciones deudoras, y respecto de cualquier tipo de reclamación llevada a cabo por la entidad financiera profesional para obtener el cobro de lo que le es debido. Por otra parte, no cabe la moderación de la estipulación, abusiva en los términos en los que aparece redactada, considerando admisible la percepción de la comisión únicamente en caso de reclamación extrajudicial, cuando también se devenga en caso de petición judicial, sumándose automáticamente en tal caso a la cantidad reclamada en la demanda, sin actuación alguna para evitar su interposición.

Por otra parte, no se establece, ni se describe, ningún gasto derivado de la reclamación, de modo que pueda entenderse que se percibe la comisión, devengada en la cantidad fija de 30,05 euros, como una indemnización ajustada al mismo, no desproporcionada y duplicada, como aquí ocurre, cuando el incumplimiento ya se indemniza con los intereses de mora, máxime cuando no se devenga la comisión por razón de cada notificación, acción dirigida a obtener el cobro o en razón de los gastos de regularización producidos realmente en cada momento,. Se reduplica en definitiva la penalización, en perjuicio del consumidor, en caso de incumplimiento.

Por todo ello, como ya dijimos en nuestra sentencia de 4 de diciembre de 2017 , y hemos reiterado en otras posteriores, como en la de 18 de mayo de 2018, superando cualquier posicionamiento anterior de este Tribunal, pronunciándose la mayoría de las resoluciones de la denominada jurisprudencia menor, en el sentido de estimar abusivas estipulaciones similares, debemos, revocando la resolución recurrida, considerar nula la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas.

Por último, debemos indicar que el pacto al que se refiere la sentencia, solo puede entenderse en el sentido de cumplimiento de los requisitos de inclusión de la cláusula como condición general de la contratación, que desde luego no aparece negociada, obedeciendo su inclusión, lógicamente, dado el contenido del pacto que nos ocupa a su imposición por la entidad financiera'.

No se ha acreditado por la entidad demandada la razón del percibo de dicha comisión, debiendo ser estimada abusiva al no responder la misma a ningún servicio prestado al consumidor ni a ninguna actuación que haya generado un gasto debidamente acreditado a la entidad bancaria.

Nada impide, no obstante, continuar la ejecución deduciendo de las cantidad objeto de ejecución el importe correspondiente a las citadas comisiones.

CUARTO.-En la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 3 de Junio de 2004, suscrita por las partes, se establece, en la cláusula tercera bis, denominada 'Tipo de interés variable':

'Finalizado el periodo de aplicación de intereses a tipo fijado señalado en la cláusula TERCERA, a efectos de aplicación del tipo de interés, se subdividirá el plazo del préstamo en tantos periodos de interés fijo sucesivos anuales como años medien entre el final del periodo inicial y el vencimiento del préstamo.

En ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal anual'.

A cada uno de los sucesivos periodos de interés, se le aplicará el tipo de interés resultante de agregar al tipo de interés de referencia 1,25 puntos, sin realizar en el mismo ningún ajuste o conversión; el tipo resultante se devengará, liquidará y pagará con la periodicidad establecida en la cláusula TERCERA'.

-Definición del tipo de interés de referencia

El tipo de interés de referencia, a efectos del presente contrato, es la referencia interbancaria a un año (EURIBOR), definido como tipo de referencia oficial en el número 7 del anexo VIII de la circular 8/1990 del Banco de España, conforme a la modificación introducida por la Circular del Banco de España 7/1999, de 29 de junio, que al mes anterior al inicio de cada periodo de interés, se encuentre publicado en el Boletín Oficial del Estado por el citado Banco-o por el órgano que se establezca en el futuro-,o, en su caso al tipo que oficialmente lo sustituya.

-Tipo sustitutivo del tipo de interés de referencia-....'

Continua la cláusula tres páginas más, donde se destaca en negrita el tipo de referencia sustitutivo, y la posibilidad de establecer otro tipo.

Idéntica cláusula se incluye en la escritura de novación y ampliación de capital de 3 de Octubre de 2007.

Por tanto este caso es muy similar al enjuiciado respecto de la misma entidad financiera en nuestras sentencias de 2 de febrero y 20 de septiembre 2016, y 14 de Septiembre de 2017, y nada tiene que ver con la sencilla estipulación examinada en nuestra sentencia de 12 de junio de 2015, donde en escritura de novación se pacta la cláusula suelo, resaltándola en negrita, destacando su singularidad y especificidad. Aquí, a diferencia de aquel caso, además se subraya la existencia de interés variable, dándole a tal expresión mayor relevancia que a la existencia de suelo, creando confusión sobre la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio del dinero, que se revela como engañosa al desplazar el foco de atención del consumidor. Como señala la STS de 8 de septiembre de 2014, la condición que nos ocupa, en el curso de la contratación 'debe ser objeto de un realce específico y diferenciable'.

Aquí además se ubica la estipulación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada, diluyendo la atención del consumidor, máxime cuando además son las cláusulas relativas a los distintos tipos de referencia sustitutivo, para la determinación del tipo de interés variable, los que se destacan, pese a su trascendencia indudablemente menor, y no la cláusula suelo.

Tampoco podemos establecer que exista ninguna simulación sobre escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, y no se advierte, previamente de modo claro y comprensible a los consumidores sobre el coste comparativo del préstamo, en relación con otros de la propia entidad. Además debemos añadir, respecto de las bonificaciones de intereses, que al margen de no explicarse en ellas la repercusión de la cláusula suelo en relación al comportamiento previsible de los tipos de interés, nuevamente, se destacaba en negrita y de modo principal la incidencia de la bonificación, y solo de modo secundario y sin resalte alguno su influencia por la presencia del suelo.

Como señala la STS de 8 de septiembre de 2014, 'De acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada'.

En definitiva no se ofrece a la consumidora demandante información suficiente sobre el verdadero alcance de la estipulación, como elemento esencial del contrato en cuanto conformador del precio, sin destacar su trascendencia, dándole un tratamiento impropiamente secundario e inadecuado respecto de los elementos definitorios determinantes del tipo de interés aplicable, obstaculizando así que el consumidor perciba su verdadera relevancia, desviando su foco de atención cuando además se incluye, sin realce especifico, entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada. Como en la STS 24 de marzo de 2015, que concluyo estimando la falta de transparencia, 'La cláusula cuestionada se encontraba incluida en una extensa estipulación de la escritura pública que contenía varias previsiones', aquí relativas al tipo de referencia y diferencial, e índices de referencia sustitutivos.

Como indicaba la STS 241/2013, de 9 de mayo de 2013, apartado 218, 'la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor'.

La cláusulas suelo, como recuerda reiteradamente la jurisprudencia, 'son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos', por ello no permitiéndose en esta caso al consumidor tal identificación, solo podemos concluir por los razonamientos antes expresados, confirmando su nulidad, destacando que, siguiendo la misma orientación jurisprudencial, no cabe excluir la naturaleza de condición general de la contratación y la satisfacción del requisito de transparencia, por el cumplimiento por el empresario de los deberes exigidos por la legislación sectorial.

Aunque la redacción de la condición general es clara, se enmarca, entre una entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que diluyen la atención del consumidor. Con independencia de si es o no es aplicable la Orden Ministerial de 5 de Mayo de 1994, no se ofrece información suficiente sobre el verdadero alcance de la estipulación como elemento definitorio del objeto principal del contrato, cuando la entidad le da un tratamiento secundario de menor realce y relevancia, respecto de los demás elementos definitorios determinantes del tipo de interés aplicable, obstaculizando así que el consumidor perciba su verdadera trascendencia. No hay en definitiva explicación o información al consumidor, respecto de la aplicación de la cláusula suelo, de modo que fuese consciente de sus consecuencias. En el caso se destaca, en la estipulación de intereses, subrayado la existencia de un interés variable, de modo principal, y en negrita el margen diferencial, el tipo de referencia, determinante de la aplicación del interés variable pactado, y los sustitutivos, desplazándose así la atención del consumidor, que sin embargo, se ve sometido después, con tratamiento impropiamente de menor relevancia, a una limitación del tipo de interés mínimo, que por debajo del 3,50 % no se beneficiaria de la bajada, y que no se destaca del mismo modo, no empleándose mayúsculas, sin resaltar tampoco la estipulación,(en situación similar la STS de 8 de septiembre de 2014 aprecio la falta de transparencia).

La STS de 24 de marzo de 2015, ya considero insuficiente, en cuanto al examen del control de transparencia, la advertencia del notario al final de la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés', que no son semejantes al alza y a la baja, y 'que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada'.

No consta ofrecida ni oferta vinculante ni ninguna información precontractual sobre la trascendencia económica de la cláusula examinada, y por tanto en atención a lo expuesto, concluimos que no supera el control de transparencia, y ello provoca que debamos confirmar su nulidad.

Por otra parte, debe señalarse, como recuerda la STS de 8 de septiembre de 2014, que, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, sin que la lectura de la escritura pública supla, por sí misma, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.

QUINTO.-Como ya dijimos en nuestro Auto de 8 de Marzo de 2018 (Rollo de Apelación 647/17, ponente Sr. Pinazo):

"La sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14) estableció -en lo que ahora interesa- los siguientes criterios:

'4. El examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato, teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de ese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración.

'6. Por lo que se refiere a la apreciación del eventual carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado incumbe al tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'

Ante ello, el Tribunal Supremo, dado el contenido de la Resolución citada al inicio (Tribunal de Justicia de la Unión Europea), al cuestionarse la vigencia de los razonamientos de su doctrina, expuesta en la sentencia de Pleno de 23 de diciembre de 2015, en Auto de 8 de febrero pasado, planteó, ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las siguientes peticiones de decisión prejudicial, en interpretación del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores:

'1.º- ¿Debe interpretarse el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad?.

'2.º- ¿Tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13/CEE, para -una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria- poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor?.'

El TJUE ha resuelto con fecha de 26 de Marzo de 2019 la cuestión prejudicial referida, y el Tribunal Supremo, tras dicha resolución, ha dictado la sentencia de Pleno de 11 de Septiembre de 2019, que contiene, a los efectos que nos interesan, la siguiente doctrina:

'Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 ( Aziz) , y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior: '62. Pues bien , tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto'.

Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16 ), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo.

Añadiendo, a modo de doctrina jurisprudencial:

'Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa'.

En principio, la cláusula Sexta Bis de la escritura de préstamo hiportecario de 3 de Junio de 2004 y la cláusula Tercera de la escritura de novación y ampliación de capital de 3 de Octubre de 2007, han de reputarse nulas, habida cuenta que permiten dar por vencido el préstamo por el incumplimiento de una sola cuota.

En cualquier caso, procede, en el caso de autos, determinar si, conforme a lo establecido en los apartados b) y c) antes expuestos, el incumplimiento del deudor reviste la gravedad prevista en la LCCI, a fin de decidir o no la continuación de la tramitación de la ejecución hipotecaria.

Es claro que, en el caso de autos, se ha dado por vencido el préstamo en virtud de la cláusula de vencimiento anticipado reputada nula, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013.

Establece el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de Marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario:

'1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario'.

En el caso de autos se concedió un préstamo hipotecario en el año 2004 por importe de 63.200 €, por un plazo de 25 años, por un total de 300 cuotas que comenzó el mismo día d ela fecha de la escritura.

Posteriormente se nova y amplía el préstamo en 40.000 € más.

Si el plazo de amortización (que no se modificó con la novación) del préstamo es de 25 años, la mitad de dicho plazo son 12,50 años, y como quiera que la fecha del cierre de la cuenta por impago se produce el día 19 de Octubre de 2015 (dentro de la primera mitad) con una deuda a dicha fecha de 76.066,17 € de capital y 3.490,04 € de intereses ordinarios, habiéndose dejado de abonar la suma de 8.625,07 € (5.245,20 € de capital más 3.379,87 € de intereses ordinarios), que supone el 8,35 % del importe del principal del préstamo, que, a su vez equivalen a 14 cuotas impagadas, por lo que el porcentaje de cuotas vencidas y no satisfechas supera el 3% a que alude el apartado b) i. del artículo 24 de la LCCI.

Es por ello que, en el caso de autos, procede despachar ejecución, excluyendo de la cantidad objeto de la misma la suma reclamada en concepto de intereses de demora.

En consecuencia, es procedente el despacho de la ejecución por la viabilidad en el presente caso de la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado.

SEXTO.-En el caso de autos, es procedente mantener la declaración de nulidad de las cláusulas de interés de demora, suelo y comisiones por posiciones deudoras, pero no la relativa al vencimiento anticipado, por lo que, previamente al despacho de ejecución, el Juzgado deberá requerir a la entidad ejecutante para que recalcule la deuda objeto de ejecución, deduciendo de la misma las cantidades reclamadas en concepto de intereses de demora y comisiones por posiciones deudoras, y, asimismo, deberá reliquidar el crédito excluyendo, desde la fecha de la firma de la escritura de préstamo hipotecario del año 2004, la aplicación de la limitación al 3,50 % anual del tipo de interés remuneratorio, de modo que aplicará el tipo de interés resultante de sumar al tipo de interés de referencia el diferencial pactado y, en su caso, compensará las cantidades satisfechas indebidamente por el prestatario.

Verificado lo cual, deberá despacharse ejecución.

SÉPTIMO.-Al ser estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de UNICAJA BANCO S.A.U. no procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de UNICAJA BANCO S.A.U. contra el auto de fecha 13 de Mayo de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Granada en los autos de ejecución hipotecaria 1.355/15, debíamos, previa revocación parcial de la referida resolución:

A) Mantener la declaración de nulidad por abusivas de las cláusulas relativas al interés de demora, suelo y comisiones por posiciones deudoras, pero no la relativa al vencimiento anticipado.

B) Acordar que se requiera por el Juzgado a la entidad ejecutante para que, en el plazo que se le señale, proceda a recalcular la deuda objeto de ejecución, deduciendo de la misma las cantidades reclamadas en concepto de intereses de demora y comisiones por posiciones deudoras, y, asimismo, deberá reliquidar la deuda excluyendo, desde la fecha de la firma de la escritura de préstamo hipotecario del año 2004, la aplicación de la limitación al 3,50 % anual del tipo de interés remuneratorio, de modo que aplicará el tipo de interés resultante de sumar al tipo de interés de referencia el diferencial pactado y, en su caso, compensará las cantidades satisfechas indebidamente por el prestatario, y, verificado lo cual, deberá despacharse ejecución.

C) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.