Auto CIVIL Nº 173/2018, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 168/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
VALLADOLID
AUTO: 00173/2018
Modelo: N10300
C.ANGUSTIAS 21
Teléfono: 983.413486 Fax: 983.413482
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGR
N.I.G. 47186 42 1 2017 0011149
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000168 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: ENJ EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 0000223 /2017
Recurrente: Justo , María Angeles
Procurador: ELISA PATRICIA GOMEZ URBAN, ELISA PATRICIA GOMEZ URBAN
Abogado: CRISTINA DAPENA RUBIO, CRISTINA DAPENA RUBIO
Recurrido: CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA CAJA DE AHORROS Y MONTE
DE PIEDAD
Procurador: FERNANDO TORIBIOS FUENTES
Abogado: JUAN RAMÓN ORTEGA DE LA FUENTE
AUTO Nº 173/2018
ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sr. PRESIDENTE: D. FRANCISCO SALINERO ROMÁN.
Ilmos. Sres. MAGISTRADOS: D. JOSÉ RAMÓN ALONSO MAÑERO PARDAL
Dª ENMA GALCERÁN SOLSONA
En Valladolid, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID,
los Autos de EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 0000223 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 5 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000168 /2018, en los que aparece como parte EJECUTANTE-APELADA: CAJA ESPAÑA DE

INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD, representado por
el Procurador de los tribunales, Sr. FERNANDO TORIBIOS FUENTES, asistido por el Abogado D. JUAN
RAMÓN ORTEGA DE LA FUENTE, como parte EJECUTADOS-APELANTES: D. Justo y Dª María Angeles
, representados por el Procurador de los tribunales, Sra. ELISA PATRICIA GOMEZ URBAN, asistido por el
Abogado D. CRISTINA DAPENA RUBIO, sobre apelación auto de fecha 30/01/2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los hechos de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 30-01-2018, se dictó auto cuya parte dispositiva dice así: '1.- Desestimar la oposición interpuesta por la Procuradora Srª Gómez Urbán en nombre y representación de D. Justo y Dñª María Angeles , frente al despacho de ejecución dictado en fecha 25.10.2017, mandando continuar la ejecución adelante, alzando la suspensión que venía siendo acordada.

2.- Con expresa imposición de las costas procesales a la parte ejecutada-opuesta.'

TERCERO.- Notificado a las partes el referido auto, por la procuradora Sra. Gómez Urbán en representación de los ejecutados se interpuso recurso de apelación dentro del término legal, alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se interpuso escrito de oposición al recurso de apelación. Remitidos los autos del juicio a este Tribunal y personadas las partes, se señaló para la deliberación y votación el día 25 de septiembre de 2018, en que tuvo lugar lo acordado.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. FRANCISCO SALINERO ROMÁN.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante muestra su desacuerdo con la resolución apelada y pide la revocación del auto apelado, también que se declare el carácter abusivo y la nulidad de las cláusulas contractuales que constituyan el fundamento de la ejecución. En segundo lugar que se decrete la nulidad y sobreseimiento del procedimiento de ejecución suspendiendo en todo caso y previamente la presente ejecución hasta que se resuelva la cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión europea por el Tribunal Supremo en auto de 8 de febrero de 2017.

Comenzaremos por la última cuestión expuesta por la parte apelante pues condiciona, de ser apreciada, el pronunciamiento sobre la primera de las peticiones.

Respecto a la suspensión del procedimiento de ejecución por el planteamiento por el Tribunal Supremo de la cuestión prejudicial mencionada la respuesta ha de ser de rechazo pues es reiterado el criterio de esta Sala de denegarla por los siguientes motivos expresados en recientes autos de 7 de diciembre de 2007, de 12 de enero de 2018, de 5 de abril de 2018, de 20 y 25 de abril de 2018, de 20 y 27 de junio de 2018 y de 27 de noviembre de 2018 que la cuestión prejudicial solo obliga a decretar la suspensión del procedimiento donde se hubiese planteado sin que pueda hacerse extensivo a otros procedimientos diferentes. Por tanto, no es aplicable por analogía el art. 43 de la L.E. Civil que regula la prejudicialidad civil. Además las causas de suspensión en los procedimientos de ejecución son tasadas. Decíamos en dichos autos y ahora reproducimos que la suspensión de los procedimientos de ejecución es un supuesto excepcional y solo se admite en asuntos en que las partes actúen de acuerdo o en los casos en los que la ley lo ordene expresamente entre los que no se encuentran los de prejudicialidad civil. Solo por causa de prejudicialidad penal cabe la suspensión en los procesos de ejecución hipotecaria. Han de citarse como apoyo de dicha decisión los arts. 552 , 565 y ss.

y el art. 697 de la L.E. Civil . Y concluirse que en caso de planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el TJUE solo cabe la suspensión del procedimiento si es planteada por el propio Órgano Jurisdiccional en el procedimiento suspendido sin que quepa la extrapolación de la decisión del Tribunal Supremo de suspender el procedimiento en que ha planteado la cuestión prejudicial a otros procesos, cual es el caso, en que no ha sido planteada la cuestión por el Órgano Jurisdiccional que suspende.

El motivo por tanto debe rechazarse pues de los arts. 565 y ss. y 697 de la L.E. Civil se desprende el principio de excepcionalidad en los procesos de ejecución ordinaria e hipotecaria ya que solo se prevé la suspensión en supuestos tasados y determinados.

En consecuencia, la ejecución solicitada debe tramitarse pues solo podría suspenderse por alguna de las causas legalmente tasadas recogidas en los arts. 565 , 566 , 567 , 568 569 , 695 , 696 y 697 de la L.E.

Civil . En ninguno de tales supuestos se encuentra la decisión de suspensión recurrida.

La única causa de suspensión, al margen de las anteriores, sería el planteamiento por el propio Órgano Jurisdiccional en el procedimiento suspendido de una cuestión prejudicial específica ante el TJUE. La Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 15 de febrero de 2012 ya sentó el criterio de no resultar preceptiva la suspensión del curso de un litigio cuando esté pendiente una cuestión prejudicial planteada en otro litigio diferente.



SEGUNDO.- Respecto a su pretensión de que se declaren nulas las cláusulas que sirven de fundamento a la ejecución ya debería de rechazarse porque no especifica cuál de las que expone y enumera en el cuerpo de su escrito de recurso para que se declaren abusivas sirve de fundamento a la ejecución. El motivo se desestima pues para que se acuerde el sobreseimiento de la ejecución es indiferente el número de cláusulas abusivas detectadas sino que solo se producirá el efecto instado por la parte apelante si alguna de ellas sirve de fundamento a la ejecución. Ninguna de las que se pretende la declaración de abusividad es de las previstas en las causas 1ª y 3ª del apartado 1 del art. 695 de la L.E.Civil que llevan aparejada inexorablemente la declaración de sobreseimiento de la ejecución. De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.

Se refiere en primer lugar a la falta de expresión en la demanda de las operaciones de cálculo. Dicha cuestión ha sido resuelta por la Sala en reciente auto de 21 de noviembre de 2018 y dicho que el acta notarial de fijación del saldo hace constar que el saldo que se refleja está recogido en los correspondientes asientos con sus conceptos respectivos y la liquidación ha sido practicada aplicando las técnicas de cálculo matemático adecuado a este tipo de operaciones con arreglo a las condiciones pactadas en la correspondiente escritura. Y aparecen unidos al acta notarial las consignaciones de movimientos, intereses aplicados, días liquidados etc.

Que tales datos no se expongan en la demanda no puede considerarse más que la exigencia de un formalismo intrascendente cuando tales datos aparecen en la documentación acompañada con la demanda que le sirve de fundamento. Con tales datos ha de considerarse cumplido el requisito expresado, máxime cuando se han producido comunicaciones fehacientes a los deudores para advertirles de la existencia de la deuda por lo que tales partes también pudieron informarse debidamente de las operaciones realizadas por la entidad bancaria para calcular el saldo.



TERCERO.- Respecto a la abusividad de la cláusula suelo resuelve con acierto la sentencia de que no se ha probado en el supuesto enjuiciado que las establecidas en el inicial préstamo suscrito el 20 de noviembre de 2002 y en la novación y ampliación de fecha 20 de junio de 2006 no superasen el doble control de incorporación y de transparencia exigidos jurisprudencialmente pues los documentos aportados con la demanda ejecutiva hacen más bien presumir fundadamente que los ejecutados intervinieron en su negociación, las aceptaron y conocían su alcance y trascendencia pues se varia el suelo de la cláusula de una y otra escritura y se suprime el techo. Y además se produjo una tercera novación el 20 de junio de 2012 sobre la carencia de amortización del capital. Todas las escrituras mencionadas lo que evidencian es una frecuente negociación entre entidad financiera y ejecutados por lo que no puede suponerse que permaneciesen en constante y permanente ignorancia sobre las condiciones de su préstamo.



CUARTO.- Respecto a los intereses de demora se consideran abusivos en cuanto incrementan en seis enteros el interés nominal en ambas escrituras matizándose en la segunda que no podrá bajar en ningún caso del 9,50%. Como el interés nominal aplicado según los extractos de partidas de cargo y abono incorporados en la escritura notarial ha sido del 4,250 la suma de seis enteros supondría que los intereses de demora se incrementarían hasta el 10,250. En cualquier caso por debajo del límite marcado en el art. 114 de la Ley Hipotecaria que señala que no podrán exceder de tres veces el interés legal del dinero. En el año 2002 el interés legal del dinero estaba fijado en el 4,25% y en el año 2006 en el 4%. Multiplicadas por tres, tal como establece el art. 114 citado, cualquiera de las dos cifras expuestas estarían por encima del interés de demora establecido en ambas pólizas. Por tanto no pueden considerarse abusivos los estipulados por ajustarse a la previsión legal del art.114 de la Ley Hipotecaria.



QUINTO.- Finalmente se refiere a la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado. Si se da lectura a la cláusula sexta bis de la escritura de 20 de noviembre de 2002, que es en la única que figura, no se dice que por incumplimiento de una sola cuota se producirá la resolución anticipada sino que se refiere a cuotas en plural. Es obvio que en el caso analizado la entidad financiera no ha dado por vencido el préstamo por el impago de una sola cuota y además en la escritura de 2012 se le concedió a los ejecutados un periodo de carencia de amortización del capital de dos años.

Las cuotas impagadas han sido al menos 36 según el auto apelado por lo que califica de incumplimiento esencial y grave los impagos producidos.

Por ello debe tomarse en consideración lo dispuesto en el art. 693. 2 de la L.E.Civil que permite restablecer el equilibrio real entre deudas y las obligaciones de las partes pues podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo. Es obvio que en el caso enjuiciado se han superado con creces los tres plazos mensuales. Debe citarse en apoyo de la resolución apelada en el particular examinado el criterio jurisprudencial sentado en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 de que 'En términos generales, la Sala Primera no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado , siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento , sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( Sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009 , entre otras)'.

Así también, la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , con base en el art. 1255 CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo' No puede por menos que concluirse que la falta de pago por el prestatario de su principal obligación cual es el abono de las cuotas debe calificarse de grave por constituir su obligación esencial.

Pero en cualquier caso esta Sección en nuestro auto de 27 de julio de 2016 dijimos que se debe tener en cuenta lo que se destaca en la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 respecto a las cláusulas de vencimiento anticipado pues la sentencia también señala como factor de referencia de principal importancia que el Derecho nacional prevea medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. No cabe desconocer que los argumentos del TJUE no pueden desconectarse entre sí y pretenden fundamentalmente evitar las consecuencias de que el consumidor que se ve inmerso en un procedimiento de ejecución hipotecaria pierda el bien hipotecado (considerando 57 de la sentencia) de manera irreversible si se adjudica a un tercero quedando limitado a una protección posterior meramente indemnizatoria. Pues bien esa desprotección respecto a la pérdida del bien hipotecado no afecta a los ejecutados habida cuenta que el art. 693 de la L.E.Civil proporciona un mecanismo para que los ejecutados no pierdan su vivienda habitual, que es la razón fundamental de la sentencia de 14 de marzo de 2013, cuando en el apartado 3 permite que los deudores, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrán liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. E incluso si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior. Posibilitándose con determinados requisitos segundas o ulteriores liberaciones.

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 23 de diciembre de 2015 que los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ).

Y que la tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad.

Razona también la Sala Primera que declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real. Cuando, además, las propias estadísticas oficiales revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años, acercándose incluso entre 2006 y 2010 a una media de 26 años; lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas.

Dice asimismo la Sala Primera que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art.

123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado ; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

Así, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC , al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas. Aún más, en beneficio del deudor hipotecario, y según el mismo art. 693 LEC , éste no tendrá limitada la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor. Estamos, pues, ante un remedio enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario.

Asimismo, la legislación otorga al deudor hipotecario otras ventajas específicas en vía ejecutiva, tales como la prevista en el art. 579 LEC en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC , al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo.

Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC , que no resultarían aplicables en el juicio declarativo.

De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados.

Por todo lo razonado la Sala considera acertada la decisión judicial de no sobreseer el procedimiento de ejecución.



SEXTO.- Al desestimarse el recurso imponemos a la parte apelante las costas de esta alzada por disponerlo así el art. 398.1 de la L.E.Civil.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto a nombre de Doña María Angeles y de Don Justo contra el auto dictado por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Valladolid en fecha 30 de enero de 2018, en el procedimiento a que se refiere este rollo, y confirmamos la aludida resolución con imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

La confirmación de la resolución de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que se dará el destino legal. ( D. A. 15ª de la L.O.P.J. según redacción de la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados. Doy fe.