Auto CIVIL Nº 174/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 801/2017 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Secció núm. 03 de l'Audiència Provincial de Tarragona. Civil

Avinguda Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona

43005 Tarragona

Tel. 977920103

Fax: 977920113

A/e: aps3.tarragona@xij.gencat.cat

NIG 4315542120170027856

Recurs d'apel lació 801/2017 A

Matèria: Execució sobre béns hipotecats o pignorats

Òrgan d'origen: Secció Civil. Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 1 de Tortosa

Procediment d'origen: P.S. Oposició a l'execució hipotecària 66/2017

Part recurrent / Sol licitant: BANCO SANTANDER, S.A

Procurador/a: Javier Garcia Guillen

Advocat/ada: JAIME SANZ FERNÁNDEZ

Part contra la qual s'interposa el recurs: Jeronimo, Sofía

Procurador/a: Carmen Ulldemolins Nolla

Advocat/ada: DIEGO PÉREZ GARCÍA

INTERLOCUTÒRIA 174/2018

PRESIDENT

Il lm. Sr. GUILLERMO ARIAS BOO

MAGISTRATS

Il lm. Sr. JOAN PERARNAU i MOYA (Ponent)

Il lm. Sr. MANUEL GALAN SANCHEZ

Tarragona, 16 d'octubre de 2018

Vist en aquesta Secció 3a de l'Audiència Provincial recurs d'apel lació interposat per BANCO SANTANDER S.A., contra Interlocutòria del Jutjat de 1a Instància 1 de Tortosa de data 18-9-2017, en procedimentExecució hipotecària 66/17, en el que figura com a executant la recurrent i com a executats Jeronimo i Sofía.

Antecedentes

PRIMER.- S'ha presentat per BANCO SANTANDER S.A. recurs d'apel lació contra la Interlocutòria d'instància que disposa estimar l'oposició plantejada pels executats i arxivar el procediment, imposant les costes a l'executant.

SEGON.- Jeronimo i Sofía s'han oposat al recurs.

TERCER.-En la tramitació del present procediment, en aquesta alçada, s'han observat les normes i formalitats legals.

Fundamentos

PRIMER.-Despatxada execució, els executats es varen oposar al legant únicament la clàusula 5 de l'escriptura, quan assenyala que 'al exceder el importe del préstamo del 80% del valor de tasación del inmueble, las partes acuerdan que el banco sucribirá un contrato de seguro de crédito que cubrirá parcialmente el riesgo de quebranto económico por impago del préstamo, en el que actúa como tomador del seguro y beneficiario principal hasta el importe del posible quebranto. El coste final de dicho seguro sera de 3.890,01 euros importe que el banco repercutirá a la parte prestataria de una sola vez al formalizarse esta operación'; al leguen la Interlocutòria de l' AP Ávila d'11-1-2017.

La Interlocutòria d'instància estima l'oposició plantejada pels executats i arxiva el procediment, imposant les costes a l'executant, aplicant la Interlocutòria de l' AP Ávila d'11-1-2017.

Interposa recurs l'actora al legant que l'oposició plantejada no és cap de les que l' art. 695 LEC permet i que hi hauria infracció dels arts. 69 i 70 LCS.

SEGON.-Planteja la part executada, en la seva oposició al recurs, que l'executant no va comparèixer a la vista, per la qual cosa s'hauria de tenir-lo per desistit en la seva impugnació i no podria plantejar el recurs ni en ell qüestions noves.

L' art. 695.2 LEC estableix, com efecte de la presentació de l'oposició per part dels executats, una compareixença obligatòria de les parts davant del Tribunal, a efectes d'escoltar-los i admetre, en el seu cas, els documents en que les parts fonamentin les seves posicions, compareixença que fins que no es produeix suspèn la tramitació del procediment d'execució.

L' art. 695.2 LEC no regula, però, quins efectes tindrà la incompareixença de les parts. Per aquest motiu s'han d'aplicar necessàriament, de manera analògica, les normes que per a similars supòsits estableix la LEC. Així l' art. 560 LEC disposa que 'Quan s'acordi que se celebra la vista, si no hi compareix l'executat el tribunal l'ha de considerar desistit de l'oposició i ha d'adoptar les resolucions que preveu l'article 442. Si no hi compareix l'executant, el tribunal ha de resoldre sense oir-lo sobre l'oposició a l'execució'.

Per tant, la no compareixença de l'executant a la vista el priva de ser escoltat i de proposar prova en ella, però en cap cas de poder apel lar la resolució que dicti el Jutgea quoi li sigui desfavorable.

En el present cas, a més, el recurs no introdueix qüestions noves, al al legar meres infraccions de la llei.

TERCER.-I) Disposa la Interlocutòria de l' AP Ávila d'11 de gener de 2017: ' Sentado lo anterior, señalar en primer lugar que a pesar de que los motivos de oposición al procedimiento de ejecución hipotecaria son concretos, ello no impide que se entre a conocer de la falta de legitimación activa o pasiva de las partes. Sobre la imposibilidad de alegar esa falta de legitimación al no encontrarse entre los tasados motivos que recoge el Art. 695 Lec debe tenerse en cuenta que ello no es óbice para que dicha cuestión puede ser valorada en este momento ya que, según constante jurisprudencia, la falta de legitimación activa puede ser examinada de oficio en cualquier momento (entre otras muchas STS de 3 de Julio de 2.000 , de 4 de Julio de 2.001 , 15 de Octubre de 2.002 ), declarando expresamente esta última que 'la falta de legitimación para promover un proceso, en cuanto afecta al orden público procesal, debe de ser examinada de oficio, aunque no haya sido planteada por las partes en el período expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a la voluntad de los particulares'.

A mayor abundamiento, la AP de Valladolid en su Auto de fecha 31 de Enero de 2006 recoge '...'El primero de los motivos del recurso gira en torno al tema puramente teórico de la posibilidad de la alegación de motivos procesales en el procedimiento que regulan los artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con mención expresa del artículo 698 de la misma Ley que remite al juicio declarativo correspondiente para la resolución de cualquier otra reclamación no comprendida en los artículos anteriores, con inclusión de las que puedan afectar a la nulidad del título.

Se trata de un tema sobre el que esta Sala no ha tenido ocasión de pronunciarse a la vista de la nueva normativa contemplada en el artículo 698 que, de cualquier forma, no difiere sustancialmente de la que se contenía en el párrafo sexto del artículo 132 de la Ley Hipotecaria vigente hasta la promulgación de la nueva Ley Procesal.

Y la decisión que la misma adopta no es sino confirmatoria de la que se adopta por la resolución recurrida. Es cierto que la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que el incidente de oposición a la ejecución, que es común a todas las ejecuciones tiene su única excepción cuando se trata de las que tienen por finalidad exclusiva la realización de una garantía real, que tienen su régimen especial de tal forma que la oposición sólo puede fundamentarse en motivos tasados, pero no lo es menos que la desaparición de la referencia anterior a la nulidad de actuaciones que ahora puede hacerse valer en el mismo proceso, únicamente puede querer significar que en el proceso de ejecución ha de quedar resuelto todo lo relativo a lo procesal, de manera que ninguno de los motivos de oposición que puedan fundamentarse en esa clase de alegaciones pueda quedar diferido a un proceso declarativo posterior'.

CUARTO.- Entrando en el fondo del asunto, debe estimarse la falta de legitimación activa y pasiva, pues el ejecutante no puede accionar contra el ejecutado en aquello que constituya el riesgo objeto del contrato de seguro contemplado, que no es sino parte de la totalidad del crédito hipotecario concedido, careciendo en este sentido de legitimación activa contra él; y por otro lado a quien se ha dirigir la correspondiente acción es frente a la entidad aseguradora, siendo por ello que no posee el ejecutado legitimación pasiva en la misma proporción. No tendría sentido haber concertado dicho seguro sino es por la condición impuesta y obligación para obtener el préstamo hipotecario. Y no atender al cobro prioritario de dicho seguro antes que proceder a la ejecución de los bienes en garantía por el préstamo sería tal como ir en contra de la propia naturaleza y esencia del propio contrato de seguro, concertado para cubrir los posibles siniestros más poniendo de relieve que acceder a lo que prende la ejecutante y continuar con tal actitud supondría el carácter abusivo de la cláusula contractual cuestionada, pues carecería de sentido que se concierte un seguro si luego no cubre el riesgo asegurado.

El contrato de seguro aquí analizado y vinculado a un préstamo bancario, como es el contrato objeto de autos, concertado por la ejecutante como tomadora pero que como beneficiario se designa a la entidad bancaria y al que obliga a adherirse la propia entidad, en calidad de asegurado el ejecutado, y a pagar la prima responde a una finalidad económica concreta, como pone de manifiesto el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 119/2004, de 19 de Febrero .

En este tipo de contrato, la entidad bancaria obliga a la tomadora a identificar como beneficiario irrevocable a la entidad bancaria, en una designación que responde a una función de garantía frente al riesgo de que el préstamo resulte fallido. Para dicho beneficiario, este seguro tiene una función más parecida a una garantía ('cláusula de garantía' lo denomina la citada Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 119/2004 ) o a un seguro de crédito, encuadrable en el seguro de daños. En este caso el tomador paga la prima anual, que es el prestatario en el préstamo hipotecario al que se vincula el seguro contratado. Y siendo cierto que el seguro cubre un interés del beneficiario (como se ha dicho, una función de garantía), no lo es menos que cubre también un interés esencial del asegurado: que en caso de acaecimiento del riesgo asegurado, quede liberado de la restitución de parte del préstamo por el pago por la aseguradora de la indemnización prevista en el contrato de seguro.

Resulta de lo actuado que la entidad ejecutante beneficiaria impuso al ejecutado, en las obligaciones obrantes en la escritura de préstamo, la concertación de un seguro, al que obliga a adherirse a quienes conciertan con ella un préstamo hipotecario, siendo los prestatarios los que deberán pagar la prima del seguro, y se designa a sí misma como beneficiaria de dicho seguro.

Dicho de otra manera, nos hallamos frente a un seguro de amortización de préstamos exigido por la entidad de crédito como garantía adicional para la concesión del préstamo hipotecario con determinadas características, ya que el seguro protege a la entidad de crédito ante el posible impago del prestatario.

QUINTO.- Así las cosas y dibujado el panorama anterior, procede apreciar la falta de legitimación activa y pasiva de las partes en la parte del préstamo hipotecario que constituya el objeto del riesgo asegurado, por cuanto la entidad ejecutante puede y debe acudir, para satisfacer la parte del crédito asegurada a la realización de dicha garantía.

Podría sostenerse que la entidad ejecutante puede optar por ejecutar una u otra garantía, conforme dispone la Ley, pero esta cuestión ya ha sido matizada por las Audiencias Provinciales, las cuales se posicionan, en su mayoría, a favor de realizar primero el seguro concertado y en caso de imposibilidad, acudir al procedimiento de ejecución, es decir, que este proceso ejecutivo, ocuparía una posición subsidiaria. Así AP de Málaga, en Sentencia de fecha 24 de Noviembre de 1998 , Jaén 31 de Octubre de 2.013 y 4 de Febrero de 2 . 01, Sevilla 7 de Abril de 2.011 , Murcia 12 de Abril de 2.012 , entre otras).

La Sala considera ese criterio el acertado por cuanto lo contrario estaría albergando e incubando un posible enriquecimiento injusto a favor de la entidad ejecutante, toda vez que esta no ha mostrado intento fallecido de cobrar dicho seguro. Por otro lado, desestimar el motivo expuesto, supondría avocar a la figura del abuso del derecho, teniendo en cuenta que los derechos deben ejercitarse conforme a las reglas de la buena fe, Art 7.1 Cc .

SEXTO.- Sentado lo anterior, resulta que la cláusula controvertida determina la cantidad exigible, por cuanto hasta que no se realice la indemnización correspondiente al riesgo asegurado no puede concretarse la cantidad por la que haya de despacharse ejecución contra el ejecutado, imponiendo ello el archivo de la ejecución, así como la condena en costas a la parte ejecutante, sin que sea necesaria mayor actividad probatoria que la documental ya practicada, conveniente y minuciosamente examinada por el Juez de Instancia en la resolución atacada, a la que no puede achacársele deficiencia de motivación, por lo que el recurso se desestima en su integridad'.

Seguint la resolució anterior, estableix la Interlocutòria de l'AP Madrid de 27-4-2018:'El recurso debe ser estimado. Ante todo debemos señalar que es posible la alegación de falta de legitimación, aunque no se encuentre entre los tasados motivos que recoge el Art. 558 LEC , pues ello no es óbice para que dicha cuestión puede ser valorada en este momento ya que, según constante jurisprudencia, la falta de legitimación tanto activa como pasiva puede ser examinada de oficio en cualquier momento, entre otras muchas STS de 3 de Julio de 2.000 , de 4 de Julio de 2.001 , 15 de Octubre de 2.002 , en cuanto afecta al orden público procesal.

La falta de legitimación pasiva en el presente caso resulta manifiesta, pues a quien se ha dirigir la correspondiente acción reclamatoria por la entidad prestamista es a la entidad aseguradora, con la que se concertó una póliza de seguro para prevenir las situaciones de impago por desempleo, como acontece en el presente caso.

CUARTO.- Del estudio los contratos de préstamo y seguro se desprende una evidente vinculación, ambos se conciertan en fechas similares, dentro del mismo mes de noviembre de 2011, siendo objeto de cobertura la cuota mensual de amortización del préstamo, con identificación del número de póliza del préstamo NUM000 y por el mismo importe, siendo la beneficiaria y la tomadora la entidad ejecutante, actuando incluso como mediadora IBERCAJA MEDIACIÓN DE SEGUROS SAU. Es de destacar además los términos rigurosos de la condición de beneficiario, en el documento obrante al folio 10, 'IBERCAJA COMO BENEFICIARIA DEL SEGURO CON CARÁCTER IRREVOCABLE', que no dejan ninguna deuda de quien ha de resultar indemnizada en caso de siniestro.

Entendemos que además el cobro de una prima neta en única vez que se descuenta del préstamo concedido por IBERCAJA, cuestión no contradicha por la ahora apelada, demuestra la asunción por IBERCAJA de dicho compromiso de cobertura previa por el seguro en el que ella misma ha mediado y concertado como tomadora y beneficiaria. Pues no deja al albur del impago de las cuotas del préstamo, el posible debito de las primas del seguro, que podrían impedir dicha cobertura, si se hubiera dejado su abono a la libre voluntad del asegurado, es un hecho que el descuento de tal prima como parte del préstamo, implica una intervención directa de la entidad bancaria, en tal concertación y en su vigencia y eficacia, como beneficiaria del mismo, en la que incluso aparece como mediadora.

Por ello lo que procede es que IBERCAJA actúe procurándose el cobro prioritario de dicho seguro, antes que llegar a la ejecución del préstamo, pues en caso contrario, y como sienta la AP de Ávila en sentencia de 11 de enero de 2017 :

'sería como ir contra de la propia naturaleza y esencia del propio contrato de seguro, concertado para cubrir los posibles siniestros, pues carecería de sentido que se concierte un seguro si luego no cubre el riesgo asegurado'.

Nos encontramos por tanto ante un contrato de seguro vinculado a un préstamo bancario, como es el contrato objeto de autos, en el que como beneficiario se designa a la entidad bancaria que además actúa como tomadora y beneficiaria, en calidad de asegurado el ejecutado, y a pagar la prima que se descuenta del importe prestado, lo que responde a una finalidad económica concreta, como pone de manifiesto el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 119/2004, de 19 de Febrero .

Como interpreta la meritada sentencia de la AP de Ávila de 11 de enero de 2017 . En este tipo de contrato, la entidad bancaria obliga a la tomadora a identificar como beneficiario irrevocable a la entidad bancaria, en una designación que responde a una función de garantía frente al riesgo de que el préstamo resulte fallido. Para dicho beneficiario, este seguro tiene una función más parecida a una garantía ('cláusula de garantía' lo denomina la citada Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 119/2004 ) o a un seguro de crédito, encuadrable en el seguro de daños. Señalando que en este caso el tomador paga la prima anual, que es el prestatario en el préstamo hipotecario al que se vincula el seguro contratado. Y siendo cierto que el seguro cubre un interés del beneficiario (como se ha dicho, una función de garantía), no lo es menos, que cubre también un interés esencial del asegurado: que en caso de acaecimiento del riesgo asegurado, quede liberado de la restitución de parte del préstamo por el pago por la aseguradora de la indemnización prevista en el contrato de seguro.

En consecuencia si la propia entidad bancaria impone a la beneficiaria y actúa tan intensamente, como en el presente caso, en la concertación de un seguro de cobertura de los impagos de un préstamo concreto con la finalidad de que el seguro proteja a la entidad de crédito ante el posible impago del prestatario, debe asumir que igualmente dicho seguro protege también a dicho prestatario al resultar liberado de la restitución del préstamo por el pago po r la aseguradora de la indemnización prevista en el contrato de seguro.

En consecuencia procede apreciar la falta de legitimación pasiva, por cuanto la entidad ejecutante debe acudir, para satisfacer el crédito asegurada a la aseguradora de modo previo a instar una demanda ejecutiva como la actual, pues el ejecutado puede encontrarse exonerado de pago ante el cumplimiento de sus obligaciones por CASER.

A ello no es óbice el alegato de que la entidad ejecutante optar por ejecutar una u otra garantía, conforme dispone la Ley, pues esta cuestión ya ha sido matizada por las Audiencias Provinciales, las cuales se posicionan, en su mayoría, a favor de realizar primero el seguro concertado y en caso de imposibilidad, acudir al procedimiento de ejecución, es decir, que este proceso ejecutivo, ocuparía una posición subsidiaria. Así AP de Málaga, en Sentencia de fecha 24 de Noviembre de 1998 , Jaén 31 de Octubre de 2.013 y 4 de Febrero de 2.001 , Sevilla 7 de Abril de 2.011 , Murcia 12 de Abril de 2.012 , entre otras).

Esta Sala se posiciona en favor de dicho criterio por cuanto lo contrario supone un enriquecimiento injusto a favor de la entidad ejecutante, toda vez que no ha demostrado reclamación extrajudicial ni judicial a la aseguradora, pese a que parte del préstamo concedido se destinó a amortizar la póliza de seguro. Y ello independientemente de que se pudiere invocar alguna causa de oposición a dicho pago por la aseguradora, ya fuere extrajudicial o judicial pues previamente como ya hemos dicho se ha de proceder a su reclamación a esta entidad.

QUINTO.- Debemos además señalar que la cuantía indemnizatoria a abonar por la aseguradora va a determinar la cantidad exigible, por cuanto hasta que no se realice la indemnización correspondiente al riesgo asegurado, no puede concretarse la cantidad por la que haya de despacharse ejecución contra el ejecutado'.

Per tant, aquestes resolucions consideren que hi ha falta de legitimació activa i passiva del banc executant, ja que s'hauria de dirigir primer contra l'asseguradora i, si no obté la total satisfacció del seu crèdit, solament llavors podrà dirigir-se contra els deutors.

II) Ara bé, en el cas de la Interlocutòria de l' AP Ávila d'11 de gener de 2017 l'assegurança que s'havia contractat era 'un seguro con la compañía AIG Europe, el cual será contratado por Banco Español de Crédito S.A., a cargo de la parte prestataria, como complemento de la garantía a la presente operación financiera, teniendo como finalidad garantizar a la entidad prestamista el incumplimiento de las obligaciones de pago derivadas del préstamo, con independencia de la causa que motive dicho impago, mediante la correspondiente indemnización que la compañía aseguradora entregará directamente al banco prestamista', per tant, el risc era l'impagament de les quotes del préstec, amb independència de quina fos la causa de tal impagament.

Per la seva banda, en el cas de la Interlocutòria de l'AP Madrid de 27-4-2018'se concertó una póliza de seguro para prevenir las situaciones de impago por desempleo',per tant, de nou el risc era l'impagament de les quotes del préstec, ara solament per estar els deutors aturats.

En canvi, en el nostre cas, l'assegurança contractada és, com expressament es diu, 'un contrato de seguro de crédito que cubrirá parcialmente el riesgo de quebranto económico por impago del préstamo'.

La assegurança de crèdit està regulada als arts. 69 a 72 de la LCS, disposant l'art. 69: 'Por el seguro de crédito el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato a indemnizar al asegurado las pérdidas finales que experimente a consecuencia de la insolvencia definitiva de sus deudores'. I l'art. 70: 'Se reputará existente la insolvencia definitiva del deudor en los siguientes supuestos: Primero.-Cuando haya sido declarado en quiebra mediante resolución judicial firme. Segundo.-Cuando haya sido aprobado judicialmente un convenio en el que se establezca una quita del importe. Tercero.- Cuando se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio, sin que del embargo resulten bienes libres bastantes para el pago. Cuarto.-Cuando el asegurado y el asegurador, de común acuerdo, consideren que el crédito resulta incobrable'.

Per tant, l'assegurança contractada en el nostre cas cobreix al banc en cas d'insolvència definitiva dels deutors, dit d'una altra manera, quan havent-se el banc dirigit contra els deutors aquests no tinguin patrimoni suficient per cobrir el deute, motiu pel qual considera la llei que hi ha tal insolvència definitiva'cuando se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio, sin que del embargo resulten bienes libres bastantes para el pago'.No es tracta, doncs, d'un tipus d'assegurança que li permeti al banc dirigir-se primer contra l'asseguradora sinó, ben al contrari, solament pot dirigir-se contra l'asseguradora després de la insolvència definitiva dels deutors, després, doncs, d'haver-se dirigit contra aquests i de que els béns dels deutors siguin insuficients per poder cobrar el deute.

No hi ha, doncs, manca de legitimació activa ni passiva pel fet d'haver-se contractat aquest tipus d'assegurança, per la qual cosa procedeix estimar el recurs, revocar la resolució impugnada, desestimar l'oposició a l'execució i imposar les costes de l'incident d'oposició al executats.

QUART.-Conforme als arts. 394 i 398 LEC, en estimar el recurs, no es fa imposició de les costes d'aquesta instància.

Fallo

ESTIMEMel recurs d'apel lació interposat per BANCO SANTANDER S.A. contra Interlocutòria del Jutjat de 1a Instància 1 de Tortosa de data 18-9-2017, en procedimentExecució hipotecària 66/17,que es REVOCA,fent els següents pronunciaments:

1.- Desestimem l'oposició a l'execució i imposem les costes de l'incident d'oposició al executats.

2.- No es fa imposició de les costes d'aquesta instància.

3.- Retorneu el dipòsit necessari per apel lar.

Així ho acordem, manem i signem.