Auto CIVIL Nº 177/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 119/2015 de 10 de Junio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008
Tfno.: 914933837
37007750
N.I.G.: 28.079.42.2-2012/0004536
Recurso de Apelación 119/2015
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid
Autos de Ejecución de Títulos No Judiciales 40/2012
DEMANDANTE/APELANTE: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
PROCURADOR : Dª MARÍA ROSA GARCÍA GONZÁLEZ
DEMANDADOS/APELADOS: D. Manuel y Dª Fátima
PROCURADOR: D. FELIPE BERMEJO VALIENTE
A U T O Nº 177 DE 2015
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En MADRID, a diez de junio de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados
indicados al margen, los Autos de EJECUCIÓN DE TÍTULOS NO JUDICIALESnúm.40/2012 , procedentes
del JDO. DE 1ª INSTANCIA nº 64 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo núm.119/2015 , en los
que aparece como parte apelante la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A , representada
por la procuradora Dña. MARÍA ROSA GARCÍA GONZÁLEZ y como apelados D. Manuel y Dª Fátima ,
representados por el procurador D. FELIPE BERMEJO VALIENTE Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.
DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN , que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Que con fecha 24 de octubre de 2014, se dictó Auto en primera instancia, en cuya parte dispositiva se señalaba: 'ACOGIENDO la solicitud de control de oficio de abusividad formulada por la parte ejecutada D. Manuel y Dª Fátima , representados por el procurador don Felipe Bermejo Valiente, en el presente procedimiento de ejecución de título no judicial 40/12, promovido por la entidad BBVA, representada por la procuradora doña María Rosa García González, declaró nulas por abusivas, las denominada suelo, 3ª.3º BIS 3 bis 3 (Límites a la variación del tipo de interés) y la 6ª intereses moratorios del 20%; debiéndose las partes entregarse recíprocamente lo percibido y que por lo cual la ejecutante devolverá los intereses indebidamente percibidos por tal aplicación, quedando para sí la parte de la cuota cobrada perteneciente al principal y, no cudiendo la integración del contrato de préstamo de autos, procede decretar el sobreseimiento del procedimiento de ejecución. Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en el incidente'.



SEGUNDO.- Notificado el anterior Auto a las partes, por la representación de la parte ejecutante, la mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., se presentó escrito solicitando se tuviese por interpuesto en tiempo y forma el recurso de apelación, que fue admitido, con traslado por a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO .- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 10 de junio de 2015.



CUARTO - En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho del Auto de instancia que no se opongan a la fundamentación jurídica de esta resolución. No se acepta parte dispositiva del Auto apelado.


PRIMERO. - Por la representación procesal de la mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., (en adelante BBVA) se interpone recurso de apelación contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 64 de Madrid de fecha 24 de octubre de 2014 , que considera abusivas la cláusula denominada suelo, 3ª.3 BIS (límites a la variación del tipo de interés) y cláusula la 6ª intereses moratorios del 20%; de la escritura del préstamo hipotecario de fecha 28 de abril de 2009, que fija un interés de demora del 20% anual, y acuerda el sobreseimiento del procedimiento.

Muestra la entidad recurrente su disconformidad con el Auto apelado, además dealegar la preclusión al haberse presentado este escrito de solicitud de revisión de oficio de las cláusulas abusivas fuera de los plazos procesales establecidos, opone en primer lugar la inaplicación de la cláusula suelo para el cálculo de los intereses en el presente procedimiento. En segundo lugar, sostiene que el interés de demora pactado del 20% anual no resulta abusivo ni desproporcionado.

Peticiona finalmente la estimación del recurso de apelación, la revocación del Auto impugnado, acordándose que se continúe la ejecución por las cantidades reclamadas.

El presente procedimiento tiene su origen en el préstamo concedido por el BBVA por un importe de 38.500 #, con garantía de hipoteca unilateral mediante escritura pública de fecha 28 de abril 2009, otorgada por los demandados ante el Notario, don Javier Mejías Gómez. Las condiciones financieras del préstamo se corresponden con las contenidas en la oferta vinculante que, conforme lo establecido en la Orden de 5 de mayo de 1994, de transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, está firmada por el representante de la entidad bancaria y aceptada por la parte prestataria. En el clausulado del préstamo se establece: - El préstamo se amortiza gradualmente mediante el reembolso del principal en 180 cuotas mensuales, no obstante la parte prestataria podrá optar, por la modificación ampliándolo o reduciendo el número de cuotas mensuales de amortización.

- Asimismo, se establece en la cláusula 3ª.3 que para determinar el tipo nominal aplicable al devengo, la duración del préstamo se entiende dividida en 'períodos de interés', el período de 'interés inicial' coincidente con los 36 primeros meses, y los sucesivos periodos son de 'interés variable'. En la cláusula 3.4 se fija para el periodo de interés fijo un interés nominal es del 4.50% anual.

- La cláusula 3ª.3 Bis, se refiere al tipo de interés variable y al índice de referencia.

- En el apartado bis.3 de la expresa la cláusula, se establece: 'en todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,50%, este valor, adicionando con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el tipo de interés vigente en el periodo de interés.

Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso superior al 15% nominal anual '.

- En la cláusula 6ª se establece un interés de demora del 20% nominal anual.

- Los prestatarios impagaron las cuotas pactadas, correspondientes a los meses desde marzo a octubre de 2011, por lo que la entidad ejecutante procedió al cierre de la cuenta, a declarar el vencimiento anticipado del préstamo y a proceder a la práctica correspondiente liquidación, cuyo por importe fue de 36.192,77 #.



SEGUNDO.- SOBRE LA REVISIÓN DE OFICIO DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS.

La primera cuestión que debe ser objeto de estudio, antes de entrar en el examen de los motivos de fondo opuestos por la entidad bancaria recurrente, consiste en el alegato de que se ha producido la preclusión procesal para poder oponer la parte ejecutada la existencia de cláusulas abusivas en el préstamo hipotecario efectuado, al no haber formulado la oposición dentro de los plazos establecidos en la ley.

Este motivo no puede prosperar porque, si bien es cierto que los ejecutados no se opusieron en tiempo y forma a la ejecución despachada, lo cierto es que ello no es óbice para que el Juzgador de instancia pueda examinar de oficio la existencia en el expresado contrato de cláusulas abusivas, acordando lo procedente respecto de ellas en caso de apreciar su concurrencia.

Así, se pronuncia la reciente STS (Pleno) de fecha de 22 de abril de 2015 , que declara al respecto: 'Es más, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE ha resaltado la importancia que en el sistema de Derecho comunitario tiene el control de abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores. La STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , ha declarado que el artículo 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE es una disposición de carácter imperativo, equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público, y que dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta (apartados 43 y 44).

En conclusión, el cumplimiento de los fines perseguidos por la Directiva 93/13/CEE ha forjado como un principio de interés general del Derecho de la Unión la supresión de las cláusulas abusivas en el tráfico jurídico-económico, para conseguir un mercado libre de situaciones de desequilibrio contractual en perjuicio de los consumidores. Este interés general, situado en el terreno de los principios y por encima del interés particular de cada consumidor en cada caso concreto, es el que justifica la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, y que, como veremos más adelante, tal desvinculación deba ser apreciada de oficio por los órganos judiciales , en una dimensión que entronca con el orden público comunitario. La protección de los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores es un principio esencial del ordenamiento jurídico ( artículo 169 TFUE ), que debe actuar particularmente frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos (...)'.

Y partiendo de la doctrina expuesta, resulta evidente que el órgano judicial, a petición de parte, no sólo puede, sino que debe, de oficio proteger los derechos del consumidor examinando la posible concurrencia de cláusulas abusivas evitando su aplicación, como aquí ha hecho el Juez a quo.



TERCERO.- CLÁUSULA 3 BIS.3 DEL CONTRATO. CLÁUSULA SUELO.

En relación con la cláusula suelo, en un examen de la escritura del préstamo con garantía hipotecario se comprueba que la cláusula Tercera 3.Bis.3 -que ya ha sido transcrita en el fundamento de derecho primero de esta resolución, al que nos remitimos para evitar inútiles repeticiones, fija un interés remuneratorio variable, para el período de interés, que no podrá ser superior al 15,00% nominal anual, ni inferior al 2,50% nominal anual adicionando los puntos porcentuales de referencia que se recogen para cada supuesto.

La tan conocida Sentencia nº 241/13 del Pleno de la Sala 1ª de nuestro Tribunal Supremo , cuando declara que 'el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente'. Así como que 'la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'. En relación al objeto principal del contrato, la transparencia garantiza que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte y, además, garantiza la adecuada elección del consumidor en aquello cuya determinación se confía al mercado y la competencia, lo que supone que más allá de la mera exigencia de claridad de los términos de las cláusulas, se pretende asegurar que el consumidor tenga una posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto ( SSTS 406/2012, de 18 de junio ; 221/2013, de 11 de abril y 241/2013, de 9 de mayo ). En consonancia con ello, la Sentencia nº 241/2013 , tras resolver que las cláusulas-suelo forman parte de los elementos esenciales del contrato (precio/prestación), decide que lo que debe controlarse en cada caso concreto es la transparencia. Es decir, dado que las cláusulas que se refieren a los elementos esenciales del contrato no se someten a control del contenido, la cuestión es decidir cuándo son transparentes y cuándo no. El enfoque del Tribunal Supremo es el de comenzar por los requisitos de incorporación para concluir que, aunque se cumplan los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato (aceptación por el adherente, claridad, completitud, legibilidad y que se le facilite un ejemplar -arts. 5 y 7 LCGC), con ello no acaba el análisis. Una cláusula 'incorporable' e 'incorporada' al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente. El Tribunal Supremo trata de concretar el requisito de transparencia apelando, en principio, a que exista una proporción entre la 'comunicación' que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'. Y el reproche que la Sala 1ª del Tribunal Supremo hace a las entidades bancarias es, precisamente, que se da a la cláusula suelo una relevancia 'secundaria': '(las) propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato'. La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)'. Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente.

Variabilidad al alza que no es una mera cuestión teórica, sino que se pone de manifiesto cuando se revisa la liquidación del saldo deudor.

El Auto de la SP de Santander, Sección 4ª, (ponente D. Joaquín Tafur López), declara que la expresada sentencia del Tribunal Supremo se puede resumir en los siguientes apartados: '
PRIMERO. 1.1. Cuando las prestaciones que conforman el objeto principal del contrato se incorporan como cláusula general de la contratación, dichas prestaciones no tienen necesariamente que guardar equilibrio las unas con las otras. O, lo que es lo mismo, cuando la prestación en favor de una parte sea objetivamente de valor muy superior a la prestación en favor de la otra, existirá desequilibrio, pero no abuso.

1.2. Si esas cláusulas producen desequilibrio, tienen que ser transparentes.

1.3. Aunque una cláusula no negociada individualmente describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente, puede ser declarada abusiva.



SEGUNDO. Existe un doble control de transparencia de las cláusulas no negociadas individualmente.

2.1. El primero lo es a efectos de su legal inclusión como condición general los contratos.

2.2. El segundo, que es de claridad, resulta exigible a las cláusulas incorporadas a contratos con consumidores. Una cláusula puede superar el primer control, pero no el segundo.



TERCERO. En los contratos suscritos con los consumidores, el control de transparencia de una cláusula es mayor, y debe ponderar si el consumidor comprende realmente la importancia de dicha cláusula, para lo cual debe ser informado de cuál va a ser el desarrollo razonable de las circunstancias que guardan relación con ella (en el caso de autos, por ejemplo, mediante simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar).



CUARTO. 4.1. Una cláusula no negociada individualmente, incorporada a un contrato celebrado con un consumidor, puede ser clara pero perjudicial para éste.

4.2. Una cláusula no transparente, no necesariamente entraña desequilibrio para el consumidor.

4.3. Si la cláusula es clara, y define el objeto principal del contrato, no admite control de abusividad. 4.4.

Si la cláusula no es clara, aunque defina el objeto principal del contrato, admite control de abusibidad.



QUINTO. Desde la perspectiva de la protección del consumidor, para que una cláusula suelo sea lícita se requiere: 5.1. Que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato.

5.2. Que su transparencia permita al consumidor conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos.

5.3. Que el consumidor esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia, cuando menos a corto plazo (el futuro a medio y largo plazo resulta siempre imprevisible).

5.4. Que cuando ese comportamiento permita prever que el interés contratado no superará el suelo estipulado, se informe al cliente de que lo contratado es un préstamo a interés fijo mínimo (variable exclusivamente al alza), en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán en su beneficio, o lo harán de forma imperceptible.

5.5. Que aunque no se dé desequilibrio por el simple hecho de que no haya equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo, la oferta de cláusulas suelo y techo, cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita el consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.

5.6. Que constituye también un factor de distorsión de la información el diluir la relevancia de la oferta comercial mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados'.

En un examen de la liquidación practicada a los ejecutados por las cuotas que han resultado impagadas, en aplicación de la expresada cláusula el interés remuneratorio correspondiente a dichas cuotas impagadas es del 4,00%.

En el supuesto de autos no se discute el carácter de consumidor de los demandados.

Y, aplicando la doctrina contenida en la STS de 9 de mayo de 2013 , cabe concluir, como acertadamente hace el Juzgador de instancia, que dicha cláusula no cumple el requisito de transparencia exigible, por cuanto no se informa suficientemente a la prestataria que se trata de un elemento definitorio esencial del contrato, la forma de inserción en el contrato parece otorgarle una importancia secundaria, al no estar destacada, y al ubicarse junto a la cláusula techo parece deducirse que es una contraprestación a ella, además que no se informa al consumidor de los riegos que ofrecen la variabilidad de tipos, ni se informa de su evolución prevista a corto plazo, de manera que se priva a la prestaría de poder conocer que, en realidad, puede estar contratando un préstamo con un interés fijo que le impide beneficiarse de una futura bajada de los tipos de intereses, cuestión de enorme trascendencia para la amortización del préstamo.

La consecuencia de esta declaración es la nulidad de la cláusula suelo, pero en absoluto se comparte los efectos que de dicha declaración se recogen el Auto apelado, primero, porque el impago de las cuotas por los demandados se produce durante el periodo de interés inicial, que se trata de un interés fijo del 4,50% anual, por lo que dicha cláusula no ha tenido efectiva aplicación en la liquidación practicada. Y, en segundo lugar, porque aun en el supuesto de que se hubiera aplicado en la liquidación practicada, en modo alguno puede dar lugar al sobreseimiento del procedimiento como se acuerda en aquella resolución, sino al recalculo de la liquidación con exclusión de la cláusula abusiva declarada nula.

Por consiguiente, se acoge en parte el motivo esgrimido.



CUARTO.- CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLÁUSULA QUE ESTABLECE UN INTERÉS DE DEMORA DEL 20% ANUAL. EFECTOS.

Está fuera de todo lugar la oposición que realiza la entidad ejecutante a la declaración de abusiva de la cláusula 6ª del contrato de préstamo que establece un interés de demora del 20% anual.

El artículo 114, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria , en la redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ya citado, dispone: «Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil .» Por otra parte, la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/20013, dispone: 'Intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual.

La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado 2 será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley.

Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.

En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior'.

En el Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (BOE no 176, de 24 de julio de 1984, p. 21686; en lo sucesivo, «Ley 26/1984»).

La Ley 26/1984 fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (BOE no 89, de 14 de abril de 1998, p. 12304), que adaptó el Derecho interno a la Directiva 93/13, y después por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios.

Por último, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (BOE no 287, de 30 de noviembre de 2007, p. 49181; en lo sucesivo, «Real Decreto Legislativo 1/2007»).

No puede aceptarse la liquidación del préstamo practicada por la entidad ejecutante debiéndose considerar abusivos los interés de demora del 18% anual que figura aplicado en dicha liquidación.

La reciente Sentencia de 14 de junio de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , al resolver la segunda cuestión prejudicial planteada ha declarado que el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , 'que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva', es contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (Apdo. 73) pues 'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales' (Apdo. 69). Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (Apdo. 70)'.

Por tanto, lo que está diciendo el Tribunal Europeo es que si «los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor (...) las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas» ( Art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE ),las facultades de integración del contrato que se contemplan en las normas citadas de nuestro Derecho no resultan conformes con dicha Directiva y no deben actuarse ya que 'los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (Apdo. 65).' Esta interpretación viene confirmada, además, por la finalidad y la sistemática de la Directiva 93/13.

EL artículo 86.5 del Real Decreto Legislativo 1/2007 que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios establece como abusivas 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.

Es evidente que todo interés de mora, por su propia condición de cláusula indemnizatoria por el incumplimiento del deudor de la obligación, tiene que ser superior al ordinario pactado con carácter remuneratorio, pero en todo caso debe de guardar una cierta proporción, y en el presente caso no se da si atendemos a que el interés de demora pactado en el contrato para el cumplimiento aplazado es del 20% anual; por otra parte el interés legal en el año 2009 era a la fecha de celebración del contrato del 4% anual. Es por ello que debe considerarse abusiva la cláusula aplicada, pues impone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones, si nos atenemos a los tipos de interés ya señalados. Pero, además, dicho interés de demora resulta incluso muy superior a tres veces el interés legal del dinero que es el límite establecido para los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda en el art. 114, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria , (redacción según la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ya citada.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE 21 DE ENERO DE 2015 .

Respecto a las consecuencias de la existencia de una cláusula abusiva de imposición de intereses abusivos en un préstamo con garantía hipotecaria en relación con la Disposición Transitoria Segunda de la susodicha Ley, es resuelta por la muy reciente sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de enero de 2015, dictada al resolver una cuestión prejudicial propuesta por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Marchena , que planteaba si la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 suponía una limitación clara a la protección del interés del consumidor, al imponer implícitamente al órgano jurisdiccional la obligación de moderar una cláusula de interés de demora que haya incurrido en abusividad, recalculando los intereses estipulados y manteniendo la vigencia de una estipulación que tenía un carácter abusivo, en lugar de declarar la nulidad de la cláusula y la no vinculación del consumidor a la misma. Y si la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 [...], contraviene la Directiva 93/13 [...], en particular el artículo 6, apartado 1 , de la mencionada Directiva, al impedir la aplicación de los principios de equivalencia y efectividad en materia de protección al consumidor y evitar la aplicación de la sanción de nulidad y no vinculación sobre las cláusulas de interés de demora incursas en abusividad estipuladas en préstamos hipotecarios concertados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013.

El Alto Tribual declara: 'Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización (véase, en este sentido, la sentencia, Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartados 82 a 84).

No obstante, en los litigios principales, y sin perjuicio de las comprobaciones que a este respecto deba realizar el órgano jurisdiccional remitente, la anulación de las cláusulas contractuales en cuestión no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas.

Una vez recordados estos principios, debe señalarse que de las resoluciones de remisión resulta que la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 establece una limitación de los intereses de demora respecto de los préstamos o los créditos destinados a la adquisición de la vivienda habitual y garantizados mediante hipotecas constituidas sobre la vivienda en cuestión. De este modo, se prevé que en los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de dicha Ley -esto es, el 15 de mayo de 2013-, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, tal cantidad deberá ser recalculada aplicando un interés de demora calculado a partir de un tipo no superior a tres veces el interés legal del dinero cuando el tipo de interés de demora fijado en el contrato de préstamo hipotecario exceda de ese límite.

Tal como señalaron tanto el Gobierno español en sus escritos y en la vista, como el Abogado General en los puntos 38 y 39 de sus conclusiones, el ámbito de aplicación de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 comprende cualquier contrato de préstamo hipotecario y, de este modo, no coincide con el de la Directiva 93/13, la cual únicamente se refiere a las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor. De ello se sigue que la obligación de respetar el límite máximo del tipo de interés de demora equivalente a tres veces el interés legal del dinero, tal como la impuso el legislador, no prejuzga en absoluto la apreciación por parte del juez del carácter abusivo de una cláusula por la que se establecen intereses de demora.

En este contexto, debe recordarse que, con arreglo al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 , el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración. De ello se desprende que, en esta perspectiva, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional (véase el auto Sebestyén, C-342/13, EU:C:2014:1857, apartado 29 y jurisprudencia citada).

En este sentido hay que recordar, igualmente, que cuando un tribunal nacional conoce de un litigio entablado exclusivamente entre particulares, está obligado, al aplicar las normas del Derecho interno, a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva aplicable en la materia para llegar a una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta (sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado 64).

Por lo tanto, es preciso considerar que, en la medida en que la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 no impide que el juez nacional pueda, en presencia de una cláusula abusiva, ejercer sus competencias y excluir la aplicación de dicha cláusula, la Directiva 93/13 no se opone a la aplicación de tal disposición nacional.

Ello implica en particular, por una parte, que cuando el juez nacional debe examinar una cláusula de un contrato relativa a intereses de demora calculados a partir de un tipo inferior al previsto por la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 , la fijación por ley de ese límite máximo no impide a dicho juez apreciar el carácter eventualmente abusivo de tal cláusula en el sentido del artículo 3 de la Directiva 93/13 . De este modo, no cabe considerar que un tipo de interés de demora inferior a tres veces el interés legal del dinero sea necesariamente equitativo en el sentido de la mencionada Directiva.

Por otra parte, en el supuesto de que el tipo de interés de demora estipulado en una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario sea superior al establecido en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 y deba ser objeto de limitación en virtud de esa disposición, tal circunstancia no es óbice para que el juez nacional pueda, además de aplicar esa medida moderadora, extraer del eventual carácter abusivo de la cláusula en la que se establece ese tipo de interés todas las consecuencias que se derivan de la Directiva 93/13, procediendo, en su caso, a la anulación de dicha cláusula.

Por consiguiente, del conjunto de las anteriores consideraciones resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional: - No prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y - No impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva'.

A la luz de la anterior sentencia, una vez declarada la abusividad de la cláusula sexta, la consecuencia jurídica de dicha declaración es la anulación de la cláusula que nos ocupa.

Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, su recalculo, sino simplemente, la supresión el interés de demora fijado en la, cláusula declarada abusiva, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

En consecuencia, se rechaza el motivo opuesto.



QUINTO.- Por todo lo expuesto, procede estimar en parte el recurso de apelación formulado, revocándose el Auto apelado en los términos que se recoge en la parte dispositiva de esta resolución.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC no se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Se mantiene la no imposición de costas efectuada la instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 64 de Madrid de fecha 24 de octubre de 2014 , y, en consecuencia, REVOCAMOS la expresada resolución, ordenándose que continúe la ejecución despachada, deduciéndose de la cantidad por la que se despachó ejecución la suma de 169,05 #, correspondiente a los intereses de demora, sin perjuicio del devengo del interés remuneratorio pactado hasta el completo pago de la suma adeudada.

No se hace imposición de las costas en ninguna de ambas instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , advirtiendo a las partes que contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Remítase testimonio de esta resolución al juzgado de procedencia, con devolución de los autos en su caso, interesándose acuse de recibo.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo acordamos, mandamos y firmamos.