Auto CIVIL Nº 177/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 962/2016 de 11 de Mayo de 2017

Encabezamiento

A U T O Nº 177
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. Rafael Morales Ortega
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a once de Mayo de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de
Ejecución Hipotecaria, seguidos en primera instancia con el nº 183 del año 2015, por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 962 del año 2.016 , a instancia de BANCO
MARE NOSTRUM S.A., representado en la instancia por el Procurador D. Javier García Guillén y defendido
por l letrada Dª Verónica Rodríguez Ciprián; Contra Dª Adolfina , representada en la instancia y en esta alzada
por la Procuradora Dª Victoria Pulido García-Escribano y defendido por la Letrada Dª Francisca Rodríguez
Bustos; D. Desiderio , representado en la instancia y en esta alzada por la procuradora Dª Emilia Villar
Bueno y defendido por el Letrado D. Joaquín Ruiz de Adana Bellido.
Aceptando los antecedentes de hecho del auto apelado, dictado por el Juzgado de Primera Instancia
nº 2 de Jaén, con fecha 1 de Abril de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, y en fecha 1-4-2016, se dictó Auto que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: ' Que debo de ACORDAR Y ACUERDO HABER LUGAR a ESTIMAR EN PARTE LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN, declarando la existencia de plus petición y nulidad por ABUSIVAS DE LA CLAUSULA DE INTERES DE DEMORA Y LA CLAUSULA SUELO en la forma expuesta en los fundamentos jurídicos de este auto, ordenando que esta siga adelante, quedando fuera de la misma el importe correspondiente a 200 euros cargados con fecha 17 de diciembre de 2.014 así como los intereses que esta cantidad haya podido devengar, los intereses por mora y el correspondiente a la cláusula suelo, debiendo la ejecutante recalcular el importe de la deuda sin tener ya en cuenta las cláusulas cuya nulidad aquí se declara. Todo ello sin que haya lugar a pronunciamiento sobre costas.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso por la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso .



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes, que turnadas a esta Sección Primera se formó el rollo correspondiente; personadas las partes, quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 11-5-17, en que tuvo lugar, quedando la actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Contra la resolución de instancia por la que se estima en parte la pluspetición opuesta, declarando igualmente nulas las cláusulas relativas a la limitación de la variabilidad del tipo de interés y de los intereses moratorios, la primera con efectos limitados al 9-5-13, ordenando el recálculo de la cantidad reclamada en base a la eliminación de la cantidad de 200 euros incluida de más y las cláusulas declaradas nulas, sin hacer expreso pronunciamiento en costas, se alza la representación procesal de la ejecutada en un extenso, algo confuso y erróneo en sus planteamientos escrito de apelación, insistiendo en esencia aun con nominaciones distintas, en la pluspetición sólo acogida parcialmente en la instancia e impugnando el alcance de efectos conferido a la cláusula suelo, que entiende deber ser ex tunc.

Reitera pues en lo que inicialmente determinaba como simple pluspetición, el error cometido en la certificación bancaria de la cantidad exigible y por ende del acta notarial de verificación de saldo, por no computar la ejecutante la suma de 3.021 euros que fueron ingresada en una cuenta destinada a la amortización del préstamo y liquidar los intereses moratorios al margen de lo pactado en la escritura al moderarlos conforme a la exigencia del art. 114 LH , razón por la que mantiene, y de ahí uno de los planteamientos erróneos y que ya exceden de los reales motivos de oposición formulados en la instancia, que el procedimiento habrá de ser sobreseído por no ser la reclamada una cantidad líquida, vencida y exigible e incidir en la referida acta de certificación de saldo como documento exigible para el despacho de la ejecución, pues ante la falta de comprobación exigible al Sr. Notario, se incurre en error en la misma no reflejando la realidad de lo debido, de modo que considerando infringido lo dispuesto en los art. 550 , 572 y 573 LEC y siendo insubsanable dicho defecto del acta, se debe proceder al sobreseimiento y archivo de las actuaciones.

Subsidiariamente, insiste en la pluspetición en el estricto sentido de computar la cantidad antes referida en el recálculo que se efectúe, así como los intereses ordinarios y moratorios desde el inicio del contrato, compensándolos con las cuotas debidas y caso de exceder las mismas, declarar no proceder la continuación de la ejecución por no concurrir los presupuestos para que se produjera el vencimiento anticipado.

Segundo.- Centrado así el objeto del proceso en esta alzada según hemos podido colegir del extenso discurso impugnatorio contenido en el mismo, trataremos de dar respuesta a cada una de las cuestiones planteadas.

Con carácter previo y aun no aludiendo de forma específica en el anterior fundamento a la argumentación que bajo el epígrafe indefensión se efectúa en el escrito de recurso, en la que se denuncia el superficial examen del título y en concreto del acta notarial de verificación de saldo a la que se atribuyen defectos insubsanables por no haber cumplido el fedatario fundamentalmente las funciones o comprobaciones que le venían encomendadas por el art. 218 RN de determinar la adecuada corrección formal y material del saldo que se verifica, de modo que tratándose de un documento imprescindible para la admisión de la demanda, procede el sobreseimiento de la ejecución al infringirse los arts. 550 , 572 y 573 LEC , tal motivo, sí es que se articula de manera autónoma como parece habrá de ser rechazado, pues ya de principio se trata de una cuestión totalmente novedosa no opuesta en la instancia y no resulta admisible introducirla sin más, parece a modo de complemento pero en realidad como un verdadero motivo independiente en esta fase de apelación.

Efectivamente, si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, el mismo no constituye un nuevo juicio ni autoriza al órgano 'ad quem' a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportuna, formal y tempestivamente en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio 'pendente apellatione nihil innovetur' - SSTS de 6 de marzo y 23 de junio de 1984 , 20 de mayo de 1986 , 21 de abril y 4 de junio de 1993 , entre otras- y efectivamente, es en la demanda y en la contestación, como escritos rectores del proceso, donde las partes deben fijar con claridad y precisión los hechos y los fundamentos jurídicos en que basan sus pretensiones, delimitándose así el objeto del proceso, de modo que no planteada la cuestión que ahora se introduce, en la instancia, la misma habrá de ser rechazada, pues como tiene declarado una reiterada jurisprudencia, las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido alegar en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia ( SSTS 31 2 julio 2002 , 10 diciembre 2003 , 9 mayo 2005 ), no cabiendo variar a tenor de lo dispuesto en el art. 456 LEC en el recurso de apelación los motivos de oposición a la demanda ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, a las que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia..., porque así lo exigen - STS 20-12-02 - los principios de rogación y de contradicción ( sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda, contestación o reconvención (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ), razón por la que a esta Sala aun tratándose de alegaciones fundamentales, le estaría vedado en definitiva el examen de esas cuestiones nuevas, pues de otra forma incurriría, en el vicio de incongruencia extra petita como ha resaltado entre otras la STS 17-11-06 , debiendo por ello ser rechazado también los motivos esgrimidos y antes expuestos.

En segundo término y como argumentábamos en Auto de 27-9-10 -Secc. 2ª-, el motivo que realmente se viene a oponer es un defecto formal incardinable en el art. 559.1.3º LEC , por no concurrir en el título los presupuestos formales y ser nula la ejecución despachada, y es así que la corrección de la admisibilidad tanto de los motivos de oposición formales en los que se insiste con base al art. 559 LEC , como de la apelación contra el auto que desestima tales motivos, es más que discutible, ya que la postura no es desde luego uniforme en la doctrina de las distintas AA.PP., de modo que frente a la misma -mantenida también entre otras, por AAP de Valladolid, Secc. 1ª de 31-1-06 o AAP de Girona, Secc. 1ª, de 12-5-09- se alzan también otras, que no sin menor fundamento, argumentan que motivos formales como la nulidad radical de la ejecución despachada - art. 559.3 LEC - en la que insiste el recurrente deben ser rechazadas de plano, sin siquiera proceder a su examen, por razones de índole procesal, al tratar de reproducir un motivo de oposición que no es admisible en el procedimiento de ejecución hipotecaria, ya que el defecto que denuncia no es un motivo de oposición recogido en el artículo 695 de la LEC y, por tanto, no cabe alegarlo en este proceso.

Mantienen dicho criterio los AAAP de Castellón, Secc. 3ª de 8-2 y 5-3-10, entre otras resoluciones, atendiendo a que 'el régimen estricto y singular de la ejecución hipotecaria excluye la posibilidad de basar la oposición en motivos distintos a los taxativamente enumerados en el art. 695 LEC . Discrepamos por lo tanto del criterio, sostenido por otros tribunales provinciales, de que la restricción del art 695 LEC se refiere únicamente a la oposición por motivos de fondo, mientras que cabe la invocación de cualquiera de los defectos formales a que se refiere el art. 559 LEC .

Recordemos que el proceso que nos ocupa es el regulado en el Capítulo V del Título IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El epígrafe del capítulo que contiene los artículos 681 y siguientes de la ley procesal civil reza 'De las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados', lo que es bien expresivo de la singularidad de esta regulación, enmarcada en la ya peculiar disciplina de la ejecución, pero con notables particularidades en su concreto desarrollo. Con arreglo a ello, no creemos que quepa la oposición por motivos distintos a los del art. 695 LEC ni, por lo tanto, que pueda la oposición aquí formulada ampararse en el art. 559 LEC , como los apelantes pretenden.

A mayor abundamiento de lo dicho, se evidencia dicha incompatibilidad a la vista de que, cuando el art. 698 LEC remite al deudor, tercer poseedor u otro interesado al proceso declarativo para hacer valer otros motivos de oposición, expresamente enumera, entre los que no caben en el proceso de ejecución hipotecaria, los que versen 'sobre nulidad del título' que, a la luz del art. 559 LEC , constituye causa de oposición por motivos formales -además la aquí alegada- . La conclusión inevitable es que no pueden hacerse valer motivos de oposición de carácter formal del art. 559 y sí exclusivamente los del ya citado art. 695 LEC '.

Por otro lado, la propia AP de Castellón, Secc. 3ª, en autos de 29-2-10 y 3-5-10 , mantiene que el proceso de ejecución está sometido a un régimen especial de impugnación, aplicable en principio al proceso de ejecución hipotecaria regulado en el Capítulo V del Título IV del Libro III LEC, tanto el de carácter general que disciplina aquella, como al específico que la propia ejecución especial hipotecaria establece.

Así, junto a normas especiales que respecto de casos concretos establecen expresamente la posibilidad de recurrir en apelación (arts. 527.4, 547, 552.2, 561.3, 633.3) y otras que la vedan ( arts. 551.2 , 527.4 , 530.4), puede decirse que la ejecución cuenta con un régimen que podemos denominar general. En este sentido, el artículo 562.1.2 LEC , al regular los medios de impugnación de las infracciones legales que se cometan en el curso de la ejecución, limita la posibilidad de apelar a los casos en que expresamente se prevea en la misma ley procesal.

Pues bien, el artículo 695 LEC , tras regular de forma taxativa las causas en que en esta clase de procesos de ejecución hipotecaria puede basarse la ejecución, dispone en su apartado 4 que: ' Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación. Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.', de modo que en supuestos como el presente, aun habiéndose opuesto dicho motivo formal en la instancia, tampoco sería admisible la apelación contra dicho pronunciamiento. Las AA.PP. que mantienen lo contrario y que son las que también abogan por la admisión de los motivos procesales del art. 559 LEC , dentro del proceso especial de ejecución en el que nos encontramos, argumentan que la exclusión de la apelación se refiere sólo a los motivos de oposición de fondo que el art. 695 LEC enumera de forma taxativa, de modo que no se prohíbe la interposición del mismo contra el auto que desestime los motivos de oposición de carácter procesal o formal, aunque frente a dicho argumento cabría oponer que tampoco para los supuestos del art.

559 LEC , el legislador ha previsto expresamente dicho recurso y no pudiendo considerarse como resolución definitiva el auto que desestimara dichos motivos, a tenor de lo dispuesto por el art. 207 LEC , porque la ejecución continuaría, tampoco cabría recurso.

Finalmente, es claro que la que se denomina pluspetición y que debiera haber sido incardinada en el supuesto de oposición del art. 695.1. 2.ª, en cuanto a que lo denunciado es el error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado, disponiendo el precepto que ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante, por más que pretenda asociarse con la infracción de determinados artículos para solicitar el sobreseimiento de la ejecución, conlleva un efecto muy específico y perfectamente delimitado que es según claramente expone el art. 695.3 LEC , fijar el saldo o cantidad correcta por la que habrá de seguirse la ejecución, pero no la pretendida.

En cualquier caso, habremos de coincidir con el Magistrado de instancia, en que el único apunte a tener en cuenta es del de 200 euros cargado con posterioridad a la certificación de saldo, pues si observamos el doc.

nº 3 de la oposición en el que trata de apoyarse la apelante, se puede comprobar -con dificultad por lo borroso del documento- que en la libreta de ahorros que se dice aperturada para el pago de las cuotas del préstamo, sólo existen dos ingresos que fueron adeudados con ese concepto para PTMO HIPOTECARIO, el resto de los apuntes curiosamente nada concretan al respecto o bien se trata de ingresos para abono de otros préstamos, como el de 15-5-14, que lo es para el préstamo terminado en 24630, distinto al 00887 que es el que nos ocupa.

De todos modos y como hemos expuesto, tampoco por este motivo la resolución de instancia era apelable.

Tercero.- Distinta suerte estimatoria aunque sólo de forma parcial, habrá de seguir el motivo referido a la extensión de efectos de la clausula suelo declarada nula, que como la de los intereses moratorios habrán de ser desde el inicio del contrato, pues al margen de las citas de sentencias o autos de esta Sala o del TJUE anteriores en el tiempo, la cuestión ya ha quedado definitivamente resuelta por la doctrina jurisprudencial plasmada en la reciente STJUE de 21- 12-16, cuyo criterios se asume ya por la STS, Pleno de 24-2-17 , modificando el anterior limitativo expuesto, declarando que los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula suelo habrán de ser plenos -ex tunc- procediendo la devolución íntegra de las cantidades indebidamente cobradas.

Efectivamente, dicha sentencia resolviendo varias cuestiones prejudiciales planteadas por diversos tribunales nacionales, encabezados por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, tras aclarar ante los interrogantes planteados, que 'el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del mismo, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular', procede a analizar si dicho artículo debe interpretarse en el sentido de que autoriza a que un tribunal nacional establezca una limitación del efecto restitutorio de la declaración del carácter abusivo de la cláusula suelo como hizo la sentencia de 9 de mayo de 2013 La conclusión alcanzada es negativa, declarando que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en de sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor, por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. De modo que '...la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes', porque 'la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

Por consiguiente -continúa- si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare él carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

Así pues y analizando ya la limitación de efectos que establecía la STS de 9-5-13 , en cuanto a que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes de la fecha en que se dictó la propia sentencia, la resolución trascrita admite que es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta.

En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ella permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones C40/08 , EU;C;2009:615, apartado 37), de ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

Pero seguidamente deja claro que 'No obstante,... ante la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988 Barra y otros, 309/85, EU:C: 1988:42 , apartado 13).

De modo que reiterando que 'las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores' ...concluye que 'la limitación en el tiempo de los efectos jurídicas derivadas de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución integra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013, garantizando por tanto a dichos consumidores sólo una protección limitada.

Así pues tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7. apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU: C: 2013;164) apartado 60).

Por ello finalmente declara, que ante la vinculación del Juez nacional -refiriéndose a los órganos remitentes de la cuestión- a la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, los mismos habrán de abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU: C: 2010;581 apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU: C: 2016;278 apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU;C;2016: 514 apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C- 554/14 , EU;C;2016 835, apartados 67 a 70).

En resumen la doctrina que el TJUE fija en la sentencia que parcialmente transcribimos es que, 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Es claro pues, que la interpretación que se realiza por el TJUE, viene a desautorizar la efectuada no sólo la que para las acciones colectivas de cesación por la STS de 9-5-13 , sino también la contenida en la posterior STS, Pleno de 25-3-15 para las acciones individuales de nulidad por el carácter abusivo de la cláusula suelo, a las que también extendía la limitación de efectos de la primera, de modo que ante la vinculación expuesta, habrá de mantenerse que la declaración de nulidad efectuada en la instancia habrá de producir plenitud de efectos, como además establece el art. 1.303 Cc , debiendo procederse a la restitución de todas las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la cláusula declarada nula desde el inicio del contrato de préstamo como adelantábamos, debiendo eliminar igualmente todos los intereses moratorios cobrados, o más concretamente, el exceso de los mismos respecto del interés remuneratorio pactado, con la exclusión claro está de la cláusula suelo cuya nulidad ha sido declarada del 2,50%.

Ahora bien, procede el recálculo de la cantidad reclamada como se decide en la instancia, descontando efectivamente de la actual, las cantidades cobradas de más por las dos cláusulas declaradas nulas, pero no el sobreseimiento como de nuevo se solicita, pues no se puede hacer así sin más una petición genérica sin concreción cuales son las cantidades que le fueron indebidamente cobradas a la apelante, pretendiendo que sea el Tribunal, el que sin datos ni medios o pruebas al respecto proceda a efectuar las operaciones necesarias a los efectos de determinar si existe un exceso o no respecto de lo realmente debido al momento de la declaración del vencimiento anticipado y por ello procede el sobreseimiento, por imposibilidad y por no ser función de la Sala.

En todo caso, el propio cálculo que se efectúa por la apelante de en torno a 1.090 euros como exceso cobrado por la cláusula suelo, y teniendo en cuenta el periodo de impago continuado al menos de nueve meses -abril a diciembre de 2.014- antes del cierre de la cuenta, con cuotas superiores a los 700 euros, hacen innecesaria cuenta alguna para poder concluir con claridad que tal exceso a favor de la apelante no existe, pues lo adeudado hasta la declaración del vencimiento anticipado superaría los 6.000 euros.

Procede pues la estimación parcial de la apelación interpuesta, en el sentido de que debe procederse al recálculo de la cantidad reclamada, detrayendo de la misma las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula suelo desde el inicio del préstamo más los intereses legales de dichas cantidades desde el momento de su abono, e igualmente del exceso cobrado como intereses moratorios, sobre el remuneratorio pactado que será el procedente con exclusión claro está de la cláusula suelo declarada nula, más los intereses legales desde la fecha de cada cargo.

Cuarto.- Dado el sentir estimatorio parcial de esta resolución, no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC .-.

Fallo

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN ACUERDA: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Jaén, con fecha 1-4-16 , en autos de Ejecución Hipotecaria, seguidos en dicho Juzgado con el nº 183 del año 2.015, debemos revocar el mismo en el sólo sentido de que el recálculo que habrá de realizarse por la ejecutante lo será teniendo en cuenta que los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo habrán de retrotraerse al momento inicial del otorgamiento de la escritura de préstamo el 10-1-11, y con la misma extensión los intereses de demora, en la forma expuesta en el razonamiento jurídico tercero de esta resolución, sin que proceda hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada.

Comuníquese esta resolución por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman, los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen de lo que doy fe.