Auto CIVIL Nº 177/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 483/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801947120178003257
Recurso de apelación 483/2018-2ª
Materia: Medidas cautelares
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Barcelona
Procedimiento de origen:P.S. oposición a medidas cautelares 253/2017
Cuestiones.- Medidas cautelares. Actos de obstaculización por cancelación de cuentas de remesadoras.
AUTO núm.177/2018
Ilmos. Sres. Magistrados
DON JUAN F. GARNICA MARTÍN
DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO
DON JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
En Barcelona a once de diciembre de dos mil dieciocho.
Parte apelante: MONDIAL BONY SERVICES S.R.L.
-Letrado: Antonio Selas Colorado
-Procurador: Ignacio López Chocarro
Parte apelada: CAIXABANK S.A.
-Letrado: Raimon Tagliavini Sansa
-Procurador: Javier Segura Zaraquiey
Resolución recurrida: Auto
-Fecha: 19 de diciembre de 2017
-Parte demandante: MONDIAL BONY SERVICES S.R.L.
-Parte demandada: CAIXABANK S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva del auto apelado es del tenor literal siguiente: 'Con estimación de la oposición formulada por la representación procesal de CAIXABANK S.A., alzo la medida cautelar adoptada mediante auto de 7 de agosto de 2017, con condena en costas a MONDIAL SERVICES SRL.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante. Dado traslado a la parte demandada, presentó escrito de oposición.



TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 11 de octubre de 2018.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece contextualizada la controversia en esta instancia.

1. La demandante MONDIAL BONY SERVICES S.R.L. (en adelante, MONDIAL BONY), empresa dedicada a la gestión de transferencias al exterior, interpuso solicitud de medidas cautelares previas a la interposición de una acción por competencia desleal contra CAIXABANK S.A., entidad en la que MONDIAL BONY tiene abiertas distintas cuentas desde el año 2012 a través de las cuales canaliza sus operaciones.

Para contextualizar la controversia, reproducimos a continuación la relación de hechos probados que contiene la resolución apelada: 1.- Mondial Bony Services SPA es una sociedad italiana dedicada a la gestión de transferencias al exterior, siendo sus principales clientes inmigrantes que envían cantidades periódicas a sus países de origen.

Para desarrollar su actividad en España, se inscribió ante el Banco de España y procedió a la apertura de una sucursal en nuestro país, Mondial Bony Servicies SRL. De acuerdo con las particularidades de la regulación sectorial que le resulta aplicable, precisa operar a través de cuentas abiertas en entidades de crédito mediante las que accede al sistema de pagos dependiente del Banco de España.

2.- Mondial Bony Services SRL mantiene abiertas las siguientes cuentes en la entidad CaixaBank: -Cuenta número NUM000 .

-Cuenta número NUM001 .

-Cuenta número NUM002 .

-Cuenta número NUM003 .

3.- Durante el año 2017, la matriz italiana de Mondial Bony Services SRL ha derivado a esta la operativa procedente de la explotación de parte de su negocio en Italia, ante sus dificultades para acceder al sistema de pagos italiano.

4.- CaixaBank constató la existencia de indicios reveladores de blanqueo de capitales en la operativa de Mondial Bony Services SRL, que procedió a comunicar al SEPBLAC en fecha de 14/7/17, procediendo a su vez a la clausura de sus cuentas en fecha de 28/7/17.

2. Tras señalar un procedimiento anterior seguido ante el Juzgado de lo Mercantil 3 de Madrid, que condenó a la demandada por competencia desleal, la actora justificó la solicitud de medidas cautelares en la decisión de CAIXABANK S.A., comunicada mediante burofax remitido el 31 de julio de 2018, de cancelar la cuentas por supuestos incumplimientos legales y contractuales, decisión que estima injustificada y desproporcionada. Alegó, en consecuencia, que la actuación de la demandada resultaba contraria a la buena fe objetiva ( artículo 4 de la LCD) y que infringía el artículo 15.2º de la citada Ley.

3. Por auto de 7 de agosto de 2017 el Juzgado acordó como medida cautelar requerir a la demandada CAIXABANK para que mantuviera abiertas las cuentas reseñadas en la demanda, al apreciar apariencia de buen derecho por actos de obstaculización ( artículo 4 de la LCD) y peligro en la demora. CAIXABANK S.A.

formuló oposición a las medidas, alegando, en síntesis, la existencia de indicios reforzados de conductas potencialmente infractoras de la normativa sobre prevención de blanqueo de capitales, de la que informó al SEPBLAC el día 14 de julio de 2017. La cancelación de cuentas, por tanto, estaba justificada y no podía calificarse como contraria a las exigencias de la buena fe objetiva del artículo 4 de la LCD.

4. El auto apelado estima la oposición y ordena alzar la medida. El juez a quo parte de la decisión estratégica de la matriz italiana de MONDIAL BONY, puesta en práctica en el año 2017, de canalizar la explotación o negocio de la matriz hacia la filial española. Atendido el elevado volumen de órdenes de pago por un elevado importe global, la resolución apelada concluye que, al menos en apariencia, la actora esté siendo utilizada como un mero corresponsal de la matriz italiana, lo que condiciona las facultades de supervisión que CAIXABANK S.A. viene obligada a desarrollar. Por todo ello el auto concluye que la cancelación de cuentas está justificada y es proporcionada.

5. El auto es recurrido por MONDIAL BONY, que alega errónea valoración de la prueba. La demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la resolución apelada por sus propios fundamentos. Para no ser reiterativos nos referiremos a sus argumentos al valorar los concretos motivos de impugnación.



SEGUNDO.-Presupuestos de las medidas solicitadas. Existencia de peligro en la demora.

6. Como indica la resolución recurrida, son presupuestos de las medidas cautelares, conforme al artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: (i) apariencia de buen derecho; (ii) el peligro en la demora; y (iii) la caución. Por lo que refiere al peligro en la demora, que la demandada entiende no concurre en el presente caso, el apartado primero del citado precepto dispone que 'sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria'.

7. En cuanto a medidas cautelares solicitadas en relación a acciones de competencia desleal contra entidades de pago, en el auto de esta Sección de 6 de junio de 2016 (en un supuesto similar al enjuiciado) dijimos lo siguiente: ' La situación de riesgo invocada en la solicitud consistía en la necesidad de llevar a cabo la remoción de los actos desleales para poder seguir compitiendo con las demandadas en pie de igualdad. En suma, en evitar el daño derivado de la alteración de la libre competencia que los actos desleales le generaban.

Creemos que se trata de una situación que justifica el peligro por la demora. No podemos ignorar que las solicitadas son medidas de tutela anticipatoria y que en ellas el riesgo de inefectividad se deriva, de forma esencial, de la permanencia de los actos de deslealtad, que creemos que se traducen en una merma de las garantías de la libre competencia.' 8. En este caso, la demandada alega en el escrito de oposición que no existe peligro en la demora por actuaciones de MONDIAL BONY en el procedimiento principal, en concreto, por haber instado la suspensión hasta que esta Sección se pronuncie sobre las medidas. Estimamos, sin embargo, que debe valorarse la situación de riesgo en el momento de solicitarse las medidas. Y entendemos que existe riesgo de inefectividad de una hipotética sentencia estimatoria si los actos que se denuncian como obstaculizadores se mantienen durante la sustanciación del proceso, en la medida que, estando obligada legalmente la demandada a operar con cuentas abiertas en entidades de crédito, la cancelación de cuentas afecta gravemente a su propia actividad.



CUARTO.- Apariencia de buen derecho.

9. En cuanto a la apariencia de buen derecho, el artículo 728.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'el solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios'. En definitiva dicho requisito implica una valoración positiva de la prosperabilidad de la acción.

10. Este Tribunal, en distintas resoluciones dictadas en supuestos análogos al enjuiciado (auto de 11 de junio de 2007 o sentencias de 28 de noviembre de 2008 y 12 de abril de 2011), a partir de la obligación legal que pesa sobre las entidades de pago de canalizar los movimientos de cargo, abono y liquidación de saldos a través de entidades de crédito operantes en España ( artículo 2.4 del Real Decreto 2660/1998), ha venido considerando como actos de obstaculización, contrarios al artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal (hoy artículo 4), actuaciones tales como la cancelación injustificada de cuentas corrientes, la negativa a prestar servicios bancarios adyacentes o adicionales, la modificación unilateral de las condiciones pactadas o el rechazo o el bloqueo injustificado de ingresos o trasferencias. También, de forma concurrente, hemos apreciado prácticas concertadas o conscientemente paralelas de entidades de crédito que rechazan como clientes a establecimientos de pago que desarrollan actividades como las que lleva a cabo la demandante, prácticas que infringen los artículos 1 de la Ley de Competencia Desleal y 15.2º de la Ley de Competencia Desleal.

11. Las recientes Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:4285 ) y 7 de octubre de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:4293 ) se pronuncian por primera vez en supuestos similares al enjuiciado de acciones de competencia desleal interpuestas por entidades de envíos de remesas de dinero al extranjero por cancelación de cuentas. Las Sentencias del TS no cuestionan que la cancelación injustificada de cuentas (y por extensión otras medidas restrictivas del servicio) vulnera el artículo 4 de la LCD (de hecho la primera de ellas confirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya que declaró la existencia de actos de competencia desleal), dado que tampoco se cuestionó en los recursos, analizando minuciosamente cuando esa medida puede estar justificada y ser proporcionada para la prevención del blanqueo de capitales.

12. El Tribunal Supremo admite, en primer lugar, la competencia de las entidades de crédito para adoptar las medidas de diligencia debida previstas en la Ley 10/2010, sobre prevención de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, aunque las entidades de pago también vengan obligadas a adoptar medidas de control. Ahora bien, el Tribunal Supremo añade que esa actividad de las entidades de crédito en la aplicación de medidas de diligencia debida a clientes que tienen la cualidad de entidades de pago y que, por tanto, también están sujetas a la Directiva, tiene unos límites derivados de la aplicación de normas del Derecho de la Unión. ' Para apreciar el carácter justificado de las medidas de diligencia debida adoptadas por una entidad de crédito respecto de un cliente que sea entidad de pago -dice al respecto las Sentencias citadas- , uno de los elementos a tomar en consideración es la afectación que esas medidas puedan causar al principio de libre competencia entre personas que operan en el mismo mercado, puesto que la normativa que prevé la adopción de estas medidas ha de interpretarse a la luz de los principios generales del Derecho de la Unión, entre los que está el de libre competencia. Así lo declara el TJUE en el párrafo 109 de su sentencia de 10 de marzo de 2016'.

13. De este modo, el Tribunal Supremo añade que ' no basta con la existencia de un riesgo genérico.

Es necesario que se aprecien hechos concretos que informen sobre la existencia de un riesgo de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo.' Además de justificada por un riesgo concreto, las medidas deben ser proporcionadas, circunstancias que deben valorarse en cada caso concreto.



QUINTO.-Valoración del tribunal sobre la existencia de apariencia de buen derecho.

14. En el presente caso concurren, de entrada, tres circunstancias que favorecen el buen derecho de la demandante. En primer lugar, este procedimiento viene precedido de otro seguido ante el Juzgado de lo Mercantil 3 de Madrid (autos 366/2013), también por bloqueo injustificado de cuentas, en el que se adoptó una medida cautelar similar a la pretendida por el recurrente y en el que ha recaído sentencia de primera instancia, de fecha 3 de octubre de 2016, que estima la acción de competencia desleal. Esto es, aunque en la demanda se denuncian hechos nuevos, no podemos desconocer que la cancelación de cuentas tiene como precedente los hechos enjuiciados ante los Juzgados de Madrid y se enmarca en una misma controversia que enfrenta a las partes.

15. En segundo lugar, la comunicación de CAIXABANK S.A. por la que resuelve la relación contractual no explica los motivos de la resolución, salvo alguna vaga referencia a los incumplimientos legales y contractuales. De este modo, en el burofax de 28 de julio de 2017, CAIXABANK S.A. (documento 20 de la solicitud) indica lo siguiente: 'Ante su reiterada y consciente conducta contraria a la buena fe contractual y a la legislación vigente, por la presente le comunicamos que CAIXABANK se ve obligada a resolver irremediablemente las relaciones contractuales que mantiene en la entidad'.

16. A continuación el comunicado informa que se abriría un periodo transitorio de 60 días para la 'terminación ordenada de la relación, donde los abonos quedarán restringidos y deberán gestionarse a través de su oficina'. Transcurrido dicho plazo el comunicado anuncia que los 'contratos a la vista quedarán completamente inoperativos'. No es controvertido en esta segunda instancia, además, que el periodo transitorio no se respetó, sino que la relación terminó de forma abrupta dos días después.

17. En tercer lugar, aunque CAIXABANK realizó un informe, de fecha 14 de julio de 2017, que fue remitido al SEPBLAC, no consta que efectuara ningún requerimiento de información sobre las operaciones supuestamente sospechosas de blanqueo que se detallan en el mismo. Es más, con la demanda se aportan los correos cruzados entre las partes en los meses de diciembre de 2016 y enero y mayo de 2017 (documentos 11 a 19) de los que aparentemente se infiere una relación fluida. CAIXABANK S.A. solicitó determinada documentación el 23 de diciembre de 2016, de carácter general, que fue remitida por MONDIAL BONY.

Tampoco consta que aplicara ninguna de las medidas simplificadas o reforzadas de diligencia debida, recogidas en los artículos 17 y 20 del Reglamento de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (RDL 304/2014, de 5 de mayo), medidas que presuponen el mantenimiento de las cuentas.

18. A partir de ahí y aunque la cuestión suscita serias dudas de hecho, no podemos tener por acreditado que los indicios de blanqueo que se indican en el informe al SEPBLAC tengan la consistencia suficiente para justificar una medida tan gravosa, que impide u obstaculiza la actividad de un competidor, como es la cancelación de cuentas. Tampoco podemos concluir que no existieran otros medios menos restrictivos.

Estimamos, en definitiva, que el juicio provisional es favorable a la pretensión de la actora, pues de la prueba practicada hasta el momento consideramos que la actuación de CAIXABANK S.A. fue desproporcionada.

19. En efecto, el auto apelado destaca la decisión estratégica adoptada por MONDIAL BONY, puesta en práctica durante el año 2017, de canalizar la explotación o negocio de la matriz italiana hacia la filial española, para eludir una situación de bloqueo con entidades financieras italianas. Sin embargo, ese argumento ni tan siquiera se mencionó por CAIXABANK en su oposición a las medidas. Sólo consta alguna referencia en el informe remitido al SEPBLAC (documento tres), en concreto, en la página 10, en la que se alude a que MONDIAL BONY está 'redirigiendo el negocio desde la matriz a la sucursal española, haciendo alusión a la situación del banco italiano MONTI DEI Paschi di Siena (en proceso de rescate)', o en la página 20, que detalla las conclusiones del informe mencionando a la ' falta de lógica' de las numerosas órdenes de pago remitidas desde la matriz italiana. En definitiva, habiendo sido constituida la demandante como una sucursal en España de una empresa italiana de envío de dinero y constando que está dada de alta en el Banco de España como sucursal de una entidad de pago extranjera desde el 9 de marzo de 2012, que la matriz italiana opere por medio de su sucursal y haya incrementado el volumen de fondos recibidos, en principio y con los medios de prueba practicados hasta el momento, no lo estimamos un indicio suficiente de blanqueo de capitales o que esa situación dificulte la actividad de control que viene obligada a desplegar CAIXABANK.

20. Es cierto, por otro lado, que el letrado de la demandante manifestó en la vista que también se habían producido cancelaciones de cuentas en Italia (minuto 12). Sin embargo, no nos consta que esa actuación haya venido motivada por la aplicación de medidas de diligencia debida o por sospechas de blanqueo de capitales.

Todo ello, claro está, sin perjuicio de la prueba que pueda practicarse al respecto en el procedimiento principal, dado que se trata de un hecho que no fue invocado por CAIXABANK en su oposición a las medidas, sino que fue introducido de forma espontánea por el letrado de MONDIAL BONY en la vista.

21. Fuera de todo ello, estimamos que la denuncia comunicada el 14 de julio de 2017 al SEPBLAC no puede justificar por sí misma una medida tan extrema como la cancelación de cuentas. Sólo si advirtiéramos indicios relevantes de blanqueo de capitales en alguna de las operaciones descritas en el informe, aceptaríamos como legítima la actuación de CAIXABANK, lo que no es el caso. Sin necesidad de recurrir a la adenda del auto, que se ha mantenido secreta, la propia resolución apelada (fundamento tercero) limita el alcance de la investigación llevada a cabo por CAIXABANK sobre la actividad de MONDIAL BONY - conclusión que compartimos- salvo en lo relativo a la canalización de parte del negocio de la matriz italiana a través de su sucursal en España, que hemos valorado de distinta forma. Las operaciones detalladas en el informe, lógicamente, deben ser objeto de investigación por el SEPBLAC. No consta, sin embargo, que transcurrido más de un año desde que se formuló la denuncia se haya producido alguna actuación concreta por parte de dicho organismo.

22. Como hemos adelantado, no podemos desconocer en este caso que la denuncia se presenta en el marco de una contienda judicial iniciada cinco años antes por una actuación de la demandada similar a la que se enjuicia en este caso: la cancelación de cuentas en aplicación de medidas de diligencia debidas, que en sede de medidas cautelares se estimó injustificada por el Juzgado de lo Mercantil 3 de Madrid, que ordenó a CAIXABANK mantener operativas las cuentas (medida todavía vigente). Partiendo de ese contexto, la denuncia -de la que se ha entregado a la demandante una versión cegada- describe los abonos y cargos de las distintas cuentas. Alude al carácter sospechoso de las operaciones por circunstancias que no estimamos concluyentes, como la actividad de los ordenantes (locutorios, loterías o estancos), el importe de los fondos transferidos, su origen en ingresos efectuados en cajeros, las imprecisiones de la red de agentes o corresponsales declarados, que las órdenes de pago sean múltiplos de 5.000 euros o las transferencias a países que no responden a la tipología de inmigración existente en España -esas circunstancias aparecen en la versión cegada del informe al SEPBLAC, que oculta, fundamentalmente, cifras, datos y nombres-. Algunas operaciones aparecen con más detalle, si bien tampoco las estimamos concluyentes, máxime cuando pueden responder a actividades perfectamente lícitas y cuando no se ha dado la oportunidad a la demandante para que dé sus explicaciones. Por último, los indicios de blanqueo de capitales que a modo de conclusión refiere la denuncia (folio 208), también los estimamos muy genéricos e imprecisos.

23. En definitiva, estimamos de forma provisional e indiciaria que la cancelación de cuentas, que no vino precedida de ningún tipo de apercibimiento o de exigencia de información previa, resultó una medida desproporcionada, lo que podría constituir un acto de obstaculización contrario al artículo 4 de la LCD. Por todo ello debemos estimar el recurso y desestimar la oposición formulada por CAIXABANK a las medidas acordadas por auto de 7 de agosto de 2017

SEXTO.-Costas procesales.

24. Estimamos, en cualquier caso, que la cuestión suscita dudas de hecho y de derecho, por lo que no se imponen las costas en ninguna de las dos instancias ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de MONDIAL BONY SERVICES S.R.L. contra el auto de 19 de diciembre de 2017, que revocamos. En su lugar, desestimamos la oposición formulada por la representación procesal de CAIXABANK S.A. a las medidas cautelares adoptadas por auto de 7 de agosto de 2017, ordenando su mantenimiento.

Sin imposición de las costas en ninguna de las dos instancias y con devolución al recurrente del depósito constituido.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso extraordinario alguno.

Remítanse los autos al juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, a los efectos pertinentes.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados componentes del tribunal.