Auto CIVIL Nº 179/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 474/2015 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
A U T O nº 179/16
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
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En Almería, a 3 de mayo de 2016
Vistos por los magistrados reseñados ut supra, el Rollo de apelación registrado con el número
474/15, dimanante del procedimiento del Juzgado de Primera Instancia e instrucción 2 de Roquetas
de Mar( Almería) , ejecución hipotecaria 35/2014, en el que ha intervenido como apelante la ejecutada
D. Adrian , representado por la procurador Sra Hurtado y defendida por el letrado Sr. Pérez, frente
a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por la procurador Sra Fuentes y defendida por el
letrado Sr. Vila, venimos a resolver conforme a los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO: Por auto de fecha 12 de febrero de 2015 dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria 35/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Roquetas de Mar, se desestimó la oposición formulada.



SEGUNDO: Por escrito de fecha 16 de marzo de 2015 se interpuso recurso de apelación. Por escrito de fecha 7 de abril de 2015 se presentó oposición/ impugnación.



TERCERO: Elevados los autos a la Audiencia y previa designación de ponente quedaron los mismos vistos , tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 3 de mayo de 2016.

Ha sido designado ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ, que expresa la opinión de la Sala.

Fundamentos

Primero: Depuración del recurso de apelación.

Interpuesto recurso de apelación la parte ejecutante y apelada manifiesta presentar oposición/ impugnación, solicitando en realidad la confirmación de la resolución quizás por la doble petición del apelante de la declaración de nulidad de la citada cláusula discutida y la petición de archivo que también se realiza.

Se trata en realidad de una oposición sin que se formule impugnación en relación a ninguno de los supuestos del auto que derivan y son consecuencia de la apelación formulada ( art. 461.1 LEC ) en cuanto le sea desfavorable.

Por lo tanto es la apelación y la consecuente oposición el ámbito del recurso de apelación lo que la sala somete a deliberación.

Y esta en concreto parte de la posible nulidad de la cláusula denominada 'suelo'.

Segundo: Cláusulas estructurales y revisión en ejecución por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Es criterio de esta Audiencia Provincial que debemos partir de la Sentencia del TJUE de 27 de junio de 2000, asuntos C-240 a 244/98, caso Océano Grupo Editorial, en donde señala que la Directiva 93/13 impone a los jueces nacionales actuar de oficio en la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores. Esto ha venido a ser asumido por el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo y en la reciente sentencia de 22 de abril de 2015 y excepcionalmente para Segunda instancia por cuestiones de orden público (la sentencia núm. 760/2006, de 20 de julio ). Le siguieron otras como la STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10 , STJUE de 4 de junio de 2009, asunto C-243/08 , caso Pannon o STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito. En la referida sentencia de abril de 2015 el alto Tribunal fija la doctrina de forma limitada: 'Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado'. Y lo hace partiendo desde la premisa de que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico (o una estipulación del mismo) las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' [derivado de la ley], al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez.( Sentencias núm. 920/1999, de 9 de noviembre , 81/2003, de 11 de febrero , núm. 1189/2008, de 4 de diciembre , núm.

557/2012, de 1 de octubre , y núm. 102/2015, de 10 de marzo ).Es decir en principio determina que la nulidad conlleva los efectos que le sean inherentes desde la aplicación de la ley. Según el alto tribunal esta corrección quedaba reforzada porque el TJUE al declarar que la privación de cualquier efecto a la cláusula abusiva es exigencia de normas como los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva que protegen un interés público de notoria importancia y dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta ( STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito ).

Esta Audiencia Provincial viene señalando que la cuestión de las cláusulas suelo pueden ser objeto de control pero lo serán inicialmente ante un declarativo concreto en aplicación de la Ley 7/1998 de condiciones generales de la contratación; y ello conlleva el cumplimiento de los requisitos de incorporación y contenido que la citada norma prevé. En relación a la ejecución hipotecaria el Tribunal Supremo ha venido a señalar (respecto de estas cláusulas relativas a elementos estructurales) que su control es posible a partir de la transparencia y en aplicación de la doctrina fijada por la Sentencia de 9 de mayo de 2013 . La STS de 22 de abril de 2015 (265/2015 ), cuyos criterios han venido a ser seguidos por la STS de 23 de diciembre de 2015 y la posterior de 18 de febrero de 2016, vino a recoger , ante la alegación de no negociación, que '[p]ara que una cláusula de un contrato concertado con un consumidor pueda considerarse 'no negociada' y por tanto le sea aplicable la Directiva 1993/13/CEE y la normativa nacional que la desarrolla (en particular, la Ley y posteriormente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), basta con que esté predispuesta e impuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuible al profesional o empresario. Tales requisitos se recogen en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE cuando establece que «se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión». De conformidad a la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , la exégesis de dicha norma lleva a concluir que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio. Cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a la cual vea rechazado su intento de negociar. Tampoco es obstáculo a la aplicación del régimen jurídico de las condiciones generales que existan varios empresarios o profesionales que oferten los servicios o productos demandados por el consumidor, porque no es preciso que exista una posición monopolística del predisponente para que las cláusulas de los contratos que celebra con los consumidores puedan ser consideradas como no negociadas. Esta 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quién, de entre las diversas empresas y profesionales que actúan en el mercado, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre (ahí es donde incide la garantía de la intervención notarial) y otra identificar tal consentimiento, aun intervenido notarialmente, en el contenido del contrato con la previa existencia de negociación individualizada del mismo.' En el sector bancario, conforme a dicha sentencia, '[p]ara que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.' Nada de esto se ha expuesto, se ha dicho o se ha probado en el presente procedimiento correspondiendo la carga probatoria entonces a la entidad financiera. El TJUE ha señalado, en Sentencia de 11 de junio de 2015 (Asunto C- 602/13 ), que la no aplicación de una cláusula no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

La cláusula no consta negociada y por tanto procede la declaración de falta de transparencia en cuanto a comprensión jurídico-económico del impacto de la misma en el consumidor y su abusividad (transparencia subjetiva). Por lo tanto y en virtud de ello no se trata de una discusión sobre la validez o no (en esta sede ejecutiva) de la cláusula en relación a los requisitos de incorporación (forma, colocación, claridad, cumplimiento de normas sectoriales) o contenido (proporcionalidad o equilibrio en relación al artículo 82 del TRLGCU 1/2007) sino de transparencia y comprensión jurídico-económica o de negociación en tal sentido. No existiendo esta argumentación ni prueba sobre ello procede la confirmación de la resolución.

El Tribunal Supremo, tal y como hemos señalado, ha venido a identificar la trasparencia como un control diferente en el supuesto de ese impacto jurídico- económico. Se fundamenta para ello en la claridad y comprensión que exige el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE . Este precepto es de cumplimiento obligatorio y por tanto existe y existía una norma que establecía la obligación de atender (de cualquier forma posible en derecho) al momento de la contratación las exigencias de la misma. La referida Sentencia de 24 de marzo de 2015 recoge expresamente lo siguiente: ' Por tanto, estas condiciones generales ( las estructurales o esenciales del contrato) pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación .' Distingue entonces entre un equilibrio objetivo y un equilibrio subjetivo. El artículo 4.2 de la Directiva impediría que el juzgador entrara en su análisis en supuestos estructurales; pero el equilibrio subjetivo (precio- prestación) si que lo permite sin necesidad de cumplir los supuestos previos de control que recoge la sentencia de mayo de 2013. Y ello surge precisamente porque el citado artículo 4.2 de la Directiva se interpreta a la luz de los supuestos de control que la normativa alemana había venido aplicando (Transparenzgebot) independiente en cierta forma de los otros controles y que había venido siendo aplicada a partir de la AGB-g primero y del BGB posteriormente (su inclusión en 2002 en el Bürgerlisches Gesetz Buch.).

Partiendo, por tanto, de la posibilidad de ese control , que el Tribunal Supremo realiza en vía declarativa, el planteamiento posterior es consecuente con la reforma producida en 2013 y la introducción en nuestro derecho de la abusividad como supuesto de oposición en vía ejecutiva en los artículos 557 y 695 de la LEC por la necesaria reforma a la que obligó la STJUE de 14 de marzo de 2013 (Asunto Aziz). Si la abusividad puede y debe plantearse desde la perspectiva de la transparencia subjetiva así entendida en supuestos de cláusulas estructurales o no en vía declarativa, también será posible en vía ejecutiva. Esta última sentencia viene a recoger dos elementos esenciales a considerar: (1) A este respecto, procede señalar que, a falta de armonización de los mecanismos nacionales de ejecución forzosa, las modalidades de aplicación de los motivos de oposición admitidos en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria y de las facultades conferidas al juez que conozca del proceso declarativo, competente para analizar la legitimidad de las cláusulas contractuales en virtud de las que se estableció el título ejecutivo, forman parte del ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro en virtud del principio de autonomía procesal de los Estados miembros, a condición, sin embargo, de que no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere a los consumidores el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) (véanse, en este sentido, las sentencias de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C 168/05, Rec. p . I 10421, apartado 24 , y de 6 de octubre de 2009 , Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , Rec. p. I 9579, apartado 38).(2) Por consiguiente, procede declarar que un régimen procesal de este tipo, al no permitir que el juez que conozca del proceso declarativo, ante el que el consumidor haya presentado una demanda alegando el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, adopte medidas cautelares que puedan suspender o entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas resulte necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final, puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de marzo de 2007, Unibet, C 432/05 , Rec. p. I 2271, apartado 77).(...). En estas circunstancias, procede declarar que la normativa española controvertida en el litigio principal no se ajusta al principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva pretende conferir a estos últimos.

Es por ello que tal y como se ha construido la oposición en ejecución ( hipotecaria o no) la transparencia subjetiva será igualmente susceptible de control por los juzgados partiendo evidentemente de que se producen con ello determinadas peculiaridades a considerar pero que no son obstáculo: (1) Por un lado que tratándose de cláusulas válidas pero impuestas y predispuestas ( en control abstracto) deberá la entidad que ejecuta probar que efectivamente negoció en este caso sí y diferente de otros que la misma se ha negociado individualmente y se ha expuesto suficientemente ( STS de 22 de abril de 2015 , 265/2015 ). (2) Que dicha prueba se instrumenta en la forma prevista en nuestra normativa rituaria y por tanto conforme a lo previsto en el artículo 560 LEC (documentales y/o vista ) o 695.2 LEC . Y esa limitación es precisamente vista igualmente por el alto tribunal al referir- y la directiva recoger- que todo lo que pueda desvirtuar será aplicable en relación al momento de celebración del contrato y la limitación testifical del artículo 51 del Código de Comercio .

Entiende esta Audiencia Provincial que la exigencia de control de oficio, que hemos señalado recoge la doctrina jurisprudencial ya señalada, queda parcialmente limitada en estos supuestos de falta de transparencia subjetiva , puesto que hablamos del impacto jurídico-económico que pudiera producirse en el consumidor ( o subjetividad de esa transparencia que señala el Tribunal Supremo) y por lo tanto '...tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación .'. Es entonces evidente que si no se pone de manifiesto por el propio consumidor, es decir que no se alega este apartado, el control subjetivo (diferente del objetivo) no podrá realizarse.

Tercero: Análisis desde la STS de 23 de diciembre de 2015 (Nº Recurso: 2658/2013 ) Planteada la cuestión conforme hemos analizado en relación a la transparencia exclusivamente y respecto de la cláusula discutida, debemos igualmente considerar la STS de 23 de diciembre de 2015 que declara, en una acción colectiva, la nulidad de las cláusulas suelo aplicadas, en dichas circunstancias, por la citada entidad financiera.

En dicha resolución el alto tribunal señala que existe identidad entre las cláusulas ya declaradas nulas en las sentencias de 9 de mayo de 2013 y 29 de abril de 2015 y la ahora enjuiciada, por lo que la nulidad de esta última es ya cosa juzgada, conforme al art. 222, apartados 1 , 2 y 3, LEC . Considera entonces que lo determinante es que la cláusula en cuestión fuera negociada individualmente, y no que fue impuesta y predispuesta por la entidad prestamista. La Sentencia del Pleno nº 241/2013, de 9 de mayo afirmaba entonces que '[e]l cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente'. Así como que '[l]a transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

Se trata por tanto ( en estos supuestos) de una forma de contratar que el alto tribunal ha considerado nula en régimen general y que en el presente caso particular parte de un consumidor y de compraventa de vivienda ( segunda residencia); que la propia entidad financiera no ha logrado probar esa negociación individual; incluso en su escrito de oposición parece querer desplazar ( apartado segundo) la prueba a la contraria cuando , conforme a lo que hemos dicho, a ella corresponde probar esto conforme al tribunal supremo; incluso en el siguiente parece reconocer que la misma no es negociada individualmente y hace descansar toda la transparencia ( por lo tanto en incomprensión de la interpretación que da el tribunal Supremo) en el cumplimiento de sus deberes formales.

Procede por tanto declarar la nulidad de la citada cláusula.

Cuarto: Sobre el sobreseimiento pedido.

Igualmente la referida sentencia del Tribunal Supremo ha venido a considerar de forma limitada la posibilidad de sobreseimiento. Afirma el alto Tribunal que hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art. 123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula ( en aquel caso de vencimiento anticipado) , por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor. De ahí, continua, que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados.

Nuestra norma procesal recoge que '[d]e estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.' En estos supuestos la inaplicación de la cláusula supone variar la liquidación y por tanto la posibilidad de continuar la misma.

En función de ello el criterio a seguir también lo recoge la propia sentencia de diciembre de 2015 que recoge: 'Por estas razones el art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.' Quinto: Costas y depósitos.

Procede imponer costas de conformidad al artículo 398 LEC y procede el destino legal de los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto frente al auto de fecha 12 de febrero de 2015 dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria 35/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Roquetas de Mar y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en cuanto a la declaración, que aquí se realiza, de nulidad de la cláusula 3.3. de la escritura pública de fecha 6 de mayo de 2008 denominada 'cláusula suelo', confirmando la resolución en los demás pronunciamientos y ordenando la continuación de la ejecución una vez presentada nueva liquidación conforme a los criterios expuestos en fundamentos de derecho.

Sin expresa imposición de costas en esta instancia.

Así por este auto, que es firme al no caber frente al mismo ulterior recurso, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo mandan y firman los Sres. arriba indicados, doy fe.