Auto CIVIL Nº 182/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 697/2014 de 08 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 697/2014 2ª
A U T O NUM. 182
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. JOAN CREMADES MORANT
MAGISTRADOS
Dª M. ÀNGELS GOMIS MASQUÉ
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
D. LUIS FRANCISCO CARRILLO POZO
En Barcelona, a ocho de junio de dos mil quince
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte
DEMANDADA y procedente del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 CERDANYOLA DEL VALLÈS dimanante
de ejecución hipotecaria 910/2010 seguidos a instancias de BANKIA SAU contra Maximo y Soledad .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 8 Cerdanyola del Vallès en autos de Ejecución Hipotecaria 910/2010 promovidos por BANKIA SAU contra Maximo y Soledad se dictó auto con fecha 13 de febrero de 2014 cuya parte dispositiva dice: ' Se desestima íntegramente la oposición a la ejecución formulada por la representación procesal de la parte ejecutada.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte ejecutada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.'

SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Maximo y Soledad y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.



TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JOAN CREMADES MORANT

Fundamentos

PRIMERO. - La presente resolución impone partir de una serie de antecedentes obrantes en las actuaciones: 1) Mediante escritura pública de 17.8.2007 CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (hoy BANKIA SAU) concedió a D. Maximo y a Dª Soledad un contrato de préstamo por 400.000 #, con garantía hipotecaria sobre la finca descrita en el mismo (vivienda habitual de los prestatarios), por una duración de 360 meses, a amortizar en 360 cuotas de 1909'67 # cada una, comprensivos de capital e intereses, cuyas cuotas se revisarían en los sucesivos de períodos de interés, por un interés ordinario del 4% anual, con carácter variable para toda la vida del contrato, por períodos semestrales, para el primer semestre el que figura en el primer apartado de la cláusula financiera 3ª, y para semestres sucesivos, el tipo a aplicar será la 'referencia interbancaria a un año' (publicado por el Bº España, en el BOE), incrementada en 0'37 puntos porcentuales, sin que el interés supere el tipo máximo del 13%, y unos intereses de demora 'superior en 4 puntos al tipo vigente en el momento del pago, sobre las cantidades adeudadas por todos los conceptos', entendiéndose 'constituido en mora' por desatender 'uno cualquiera de los pagos', y pactándose el vencimiento anticipado, entre otras causas por 'la falta de pago de una cuota de amortización (f. 16 y ss). 2) Por incumplimiento de las obligaciones de pago (desde el 17 de septiembre 2009 hasta el 24 agosto 2010), en 24.8.2010 se procedió a declarar por vencido el préstamo, por un saldo deudor de 392.900'47 # (386.149'24 # de capital, 6.319'81 # de intereses ordinarios, 441'42 # por intereses de demora, acompañándose acta notarial de liquidació practicada conforme a lo pactado (f. 50 y ss). 3) Dicha liquidación fue notificada a los prestatarios, vía telegrama (f. 58 y ss). 4) En base a ello, por la referida Caja de Ahorros se insta la ejecución de la referida escritura por las sumas de 392.900'47 # de principal más otros 43.000 # por demora y 60.000 # para costas y gastos, sin perjuicio de ulterior liquidación. 5) en el curso de la ejecución los demandados abonaron 22.000 #. 6) por DO 14.6.2012 se tuvo por personada, por la ejecutante, a la entidad BANKIA SAU y por acreditada la subrofación (f. 151 y ss). 7) se llegó a celebrar subasta en 20.6.2012 y por Decreto de la misma fecha se acordó adjudicar la finca hipotecada a BANKIA SAU por el 60% del valor de tasación.

Al amparo de la DT 4ª Ley 1/2013 de 14 de mayo : A) Dª Soledad formuló incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de nuevas causas de oposición cuya nulidad se insta (cláusulas abusivas) ex arts. 557.1.7 ª y 695.1.4ª LEC , señalando las siguientes: a) la cláusula de vencimiento anticipado, b) la cláusula de liquidación unilateral de la deuda, c) la de intereses moratorios, d) la de comisión por gestión de cobros impagados, e) la de 'cesión de crédito', f) la de asunción de costas; en base a ello, se interesa el sobreseimiento del procedimiento o, subsidiariamente, su continuación. B) D. Maximo , formuló el mismo incidente, al amparo del art. 695.1.4ª LEC alegó: a) planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE respecto de la reforma hipotecaria de 1/2013 y revisión de oficio de las cláusulas abusivas, con vulneración de la STJUE 14.3.2013 , al amparo del art. 267 TFUE , y respecto de la preclusión judicial; b) inconstitucionalidad de la DT 4ª Ley 1/2013 al vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías; c) nulidad del título por falta de inscripción de la cesión de la titularidad de la hipoteca; d) suspensión del procedimiento en tanto no se resuelva la prejudicialidad y la inconstitucionalidad; e) Subsidiariamente, se insta incidente extraordinario de oposición al amparo del art. 557.1.7 º y 695.1.4º LEC (pacto de liquidez, comisiones, costas, intereses de demora, vencimiento anticipado. 9) Dicha oposición fue impugnada por la ejecutante.

Por auto de 13.2.2014 se acuerda desestimar íntegramente las referidas oposiciones a la ejecución, con imposición de las costas a los ejecutados, así como que 'contra ...la presente resolución...no cabe recurso alguno'. 11) Frente a dicha resolución se alzan éstos: A) La Sra. Soledad , por ser contrario a la STJUE 17.7.2014 la no posibilidad de recurso de apelación y, subsidiariamente, reitera la abusividad de la cláusula del pacto de liquidez, vencimiento anticipado, la de 'libre elección del cauce procesal para reclamar la deuda', la de intereses moratorios. B) el Sr. Maximo , reiterando la falta e inscripción en el RP de la cesión a BANKIA, el pacto de liquidez, las comisiones, la de costas, intereses de demora, vencimiento anticipado, responsabilidad ilimitada de deudores, la liquidación unilateral de la deuda.



SEGUNDO.- Aunque con carácter general el Tribunal Supremo español ha permitido en el caso de pólizas de préstamo considerar líquida ab initio la deuda dimanante y considerar válido el pacto de liquidez ('liquidación unilateral de la deuda'), lo cierto es que dichos pronunciamientos no pueden eludir que la concreta liquidación de la deuda, cuando se haga aplicando cláusulas que finalmente se hayan declarado abusivas, haya de determinar que dicha cláusula de liquidez deba reputarse abusiva cuando habilita al acreedor a acudir a un procedimiento de ejecución tan extremadamente severo como el previsto en la LEC.

Si se considera que la cláusula de vencimiento anticipado era nula no cabe duda de que la liquidación efectuada sería incorrecta por cuanto no podría tenerse por exigible lo reclamado como capital pendiente de amortización (no es el caso, conforme a lo que se declara con posterioridad). Podrían reclamarse las cuotas impagadas, los intereses remuneratorios pactados y no pactados, así como los intereses moratorios aplicados sobre el capital debido.

Lo reclamación se ajusta al acta notarial de liquidación de deuda, máxime cuando se trata de un préstamo cuya liquidez se da desde el principio (cláusula 3ª), pudiendo calcularse a través de simples operaciones aritméticas, y acompañándose la certificación notarial conforme a lo pactado El pacto de liquidez o de liquidación está admitido por el TS 30.4.2002 , 2.11.2002 , 7.5.2003 , 21.7.2005 , 4.11.2005 , 16.12.2009 , ... y por el TC 10.2.1992 , y es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución , cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma (las citadas SSTS, en relación con los arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC ). Esta es la finalidad del pacto - despacho de ejecución - y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1,d), y 10.1,a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª, apartado 14ª. Sin embargo ni se formula alternativa ni se acredita suma inferior, y, ni siquiera se formula disconformidad con la liquidación practicada (así, al amparo de art.695.1.2ª LEC )

TERCERO.- En orden a la falta de inscripción de la cesión, consta en las actuaciones la transmisión de todo el negocio bancario de la inicial ejecutante, a favor de Banco Financiero y de Ahorros SA, y de éste a BANKIA SA en 16.5.2011, aparte de tratrse de un hecho notorio y en este sentido ha de mantenerse el criterio expuesto en la resolución recurrida, todo ello sin desconocer la existencia de múltiples resoluciones en sentido distinto Ciertamente, el art. 149 LH , en su actual redacción, se refiere a la cesión en todo o en parte de un préstamo o crédito hipotecario, efectuada de conformidad con el art. 1526 CC (la referemcia a este art. parece indicarlo).

Esta Sala tiene dicho (Rollos 926/2012 o 148/2013) que la legitimación, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio (así la STS 13.11.2002 ); asimismo, que dicha legitimación se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte ( SSTS18.3.1993 , 28.2.2002 , 21.4.2004 ,...).

En concreto, en el ejercicio de la acción de ejecución forzosa, de acuerdo con el artículo 538 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la legitimación activa corresponde, en principio, a quien aparece como acreedor en el título ejecutivo; pero ello es sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así, en el artículo 540.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se reconoce también la legitimación activa ('la ejecución podrá despacharse...', es decir se contempla la sucesión antes del inicio de la ejecución) a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo (a los efectos del despacho de ejecución).

En este sentido, el artículo 540.2 LEC exige, para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, la presentación al Tribunal de los documentos fehacientes en que aquélla conste, de modo que si el Tribunal los considera suficientes, a tales efectos, debe proceder sin más trámites, a despachar la ejecución a favor de quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados (se deja claro que es el Tribunal el que valora la suficiencia de los documentos presentados).

Y, sólo si la sucesión no constara en documentos fehacientes o el Tribunal no los considerara suficientes, según el artículo 540.3 (en la redacción de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , que entró en vigor el 4.5.2010), de la petición que deduzca el ejecutante mandará el Secretario judicial dar traslado a quien conste como ejecutado en el título y a quien se pretenda que es su sucesor y, oídos todos ellos en comparecencia señalada por el Secretario, el Tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión a los solos efectos del despacho de la ejecución.' (además, AAAP Secciones 4ª de 28.6.2013 o 14ª en el Rª 162/2013).

Pensemos que la concreta regulación ( arts. 681 a 698 LEC ), solo difiere de la ordinaria, en que los bienes sobre los que se proyecta han sido antes convencionalmente afectados por las partes (así, la demanda ejecutiva está sujeta a los exigencias generales, art. 685.2 en relación con los arts. 549 - éste, a su vez, con los arts. 538 y ss - y 550 LEC ), y además las mismas pueden volver al ejecutivo (en base a la escritura pública, si así lo pide el ejecutante, ex art. 579), acudiéndose al procedimiento privilegiado si en la escritura se constataron las prevenciones del art. 682.2 LEC (valor de tasación y fijación de domicilio del deudor, requisitos de admisibilidad).

Esta Sección 13ª, en la sentencia dictada en el Rollos nº 926/12 (y después en los rollos148/13 y 156/13 ), declara que 'en relación con el artículo 149 de la Ley Hipotecaria en el que se funda la resolución recurrida, en cuanto exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de cesión del crédito hipotecario , es doctrina comúnmente admitida ( STS de 23 de noviembre de 1993 ), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión , como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1905 , reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden Civil como en el hipotecario , sigue la orientación consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativo, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de crédito hipotecarios , como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.' En la referida STS de 29 de junio de 1989 , en un supuesto en que BBVA se subrogaba universalmente en todo el contenido patrimonial y obligaciones de Banca Vilella, SA declara que no constituye que BBVA instase procedimiento de ejecución hipotecaria que no figurase inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de Banca Vilella, SA y no nominalmente a favor del BBVA. Razona el Tribunal que: (i)'en virtud de esa total adjudicació, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicataria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situacions transitorias o de hecho, que pudieran corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el titulo que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen la tan mentada entidad Banco Bilbao Vizcaya, SA, confiere a ésta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 LH '; (ii) el requisito de la subsistencia y no cancelación (que exigen las regles 2ª y 4ª del art. 131 LH y actualmente el art. 685.2 LEC ) se contrae 'a acreditar la pervivéncia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía de cesión, el Crédito emanante de la hipoteca'; (iii) la hipoteca tiene un carácter accesorio del crédito, 'de modo que aquella subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al Crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del Crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente'; (iv) exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad a la que aluden los arts. 149 LH y 244 RH es en relación a terceros a efectos de la fe pública registral y por tanto 'la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos ' como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado articlo 149 LH cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'. Cuya doctrina se higuió en las SSTS de 23.11.1993 , 25.2.2003 y 4.6.2007 .

Asimismo, la SAP Madrid, Sección 12ª, de 11 de enero de 2013 , se refiere a que 'En cualquier caso, la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto y, así, el artículo 1526 del Código Civil se refiere siempre en singular al ' crédito , derecho o acción' cedidos. Se trata, pues, de una cesión singular.

La cesión universal responde a otro fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo.

Por eso, en esa cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Código Civil establece para la transmisión de créditos , ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo no existe sucesión en la personalidad.

La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil .

Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule le mecanismo sucesorio.

Este es el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueva creación.

Por lo que, a los efectos del despacho de la ejecución, se consideran suficientes los documentos fehacientes aportados por la ejecutante para acreditar la sucesión de quien figura como acreedor en el título ejecutivo, en los términos del artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Como argumento ex abundantia, se habría de considerar también que, aun en la hipótesis de que se tratase de una cesión de crédito regulada en el citado artículo 149, la inscripción de la misma carece de efecto constitutivo como se ha expuesto.

En este sentido se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de 28 de octubre de 1957 , 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 16 de octubre de 1982 , 11 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992 . Señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor- Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario , sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre del 2009 , consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, por mor de lo establecido en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria .



CUARTO. - En orden al vencimiento anticipado, en la fecha de la firma de la escritura, la LEC, el art. 693 permitía la inscripción de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de alguna cuota. La STS 16.12.09 proclama la validez de estas cláusulas de vencimiento anticipado, con base en el principio de libertad de pactos del art. 1255 CC , si bien precisando que solo serán de aplicación cuando concurra justa causa , entendiendo por tal la objetivamente manifiesta y verdadera dejación de las obligaciones de carácter esencial, es decir la insolvencia sobrevenida del deudor o claro peligro de que no pueda atender la prestación principal, como sucede cuando el número de cuotas impagadas es tan elevado y reiterado en el tiempo que cabe deducir que el deudor no va a pagar ninguna cuota más, es decir, que nunca va a devolver el préstamo.

Los acreedores que no modifican la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota en hipotecas inscritas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, sufren el riesgo de que la declaración de nulidad por abusiva les impide la ejecución directa en las hipotecas que adolezcan de ese vicio, debiendo reclamar su deuda por el procedimiento ordinario de ejecución o por el declarativo que corresponda. Además las costas de la ejecución directa serán de cuenta del acreedor responsable del sobreseimiento, incluidas las costas de cancelación de la nota marginal de expedición de la certificación de cargas. La presencia de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de alguna cuota en la escritura y en la inscripción impide admitir el vencimiento anticipado cuando se incumplan tres o más cuotas pues ello supondría un caso de integración del contrato en beneficio del predisponente que está prohibido como dispone el art. 65 TRLGDCU, y ha declarado la STJUE de 14 junio 2012 .

Ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente [S. de 27 marzo 1999 ] por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , pero no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió 'obiter dicta', en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas, por ejemplo en sentencia de 9 de marzo de 2001 .

Asimismo añade la sentencia nº 506/2008, de 4 de junio , que en efecto, como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.

Por tanto, entendemos que a priori no cabe reputar abusiva la cláusula de vencimiento anticipado puesto que la facultad de resolver anticipadamente el contrato que se reserva la entidad financiera no es incondicional o arbitraria, sino que depende de un previa contravención del contrato por el prestatario, lo cual, además de ser trasunto del artículo 1124 el Código Civil , es acorde con la libertad de contratación plasmada en el artículo 1255 del mismo Cuerpo legal , ya que el mencionado pacto no es contrario a las leyes, la moral o el orden público, sino que establece un remedio frente al incumplimiento de la otra parte, puesto que también los prestatarios están vinculados y obligados a virtud del contrato al cumplimiento de lo expresamente pactado, esto es, la amortización del préstamo en los plazos acordados, ( artículo 1258 CC .), sin que puede dejarse al arbitrio de su voluntad ( artículo 1256 CC ); en consecuencia, no puede decirse que constituya una infracción del artículo 10, apartado c) punto 2º, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , donde se contempla, como paradigma de cláusula contraria a la buena fe y al justo equilibrio de las contraprestaciones, las que faculten a una de las partes para resolver discrecionalmente el contrato, salvo las excepciones recogidas en el precepto, situación que no es la descrita en la expresada cláusula sexta ya que la resolución anticipada, según ya se ha expuesto, se supedita a la infracción de lo convenido por parte de los prestatarios, que es lo aquí ha acontecido.

En el mismo sentido es de citar la STS de 16 de diciembre de 2009 que al tratar la validez de la cláusula de vencimiento anticipado 'cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo' concluyó que 'la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1255 del Código Civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 .

En abstracto, pues, el vencimiento anticipado del contrato por causa de impago no es abusivo.

Ciertamente, como dice la sentencia de fecha 29 de mayo de 2013 dictada por la Sección 16 de esta Audiencia , en un contrato de préstamo resulta muy perturbador para un deudor que no puede atender los recibos normales el que se le reclame todo el capital pendiente además de los recibos impagados, pero la alternativa es someter al acreedor a seguir viendo como se impagan los recibos, mes tras mes, poniéndole en la disyuntiva o bien de ir poniendo demanda tras demanda por los vencimientos impagados, lo que probablemente se consideraría escandalosamente abusivo con mayor motivo, por su desmesurada repercusión en coste procesal a su cargo - aparte de utilización inadecuada del servicio de administración de justicia - o bien obligar al acreedor contra toda norma y derecho a esperar el vencimiento del último recibo para poder entonces reclamar todo lo debido. La solución más lógica en derecho y en buen sentido es la de dar por vencido el contrato ante un incumplimiento claro.

Con la Ley 1/2013, el nuevo art. 693.2 LEC exige, para que pueda ser declarado el vencimiento anticipado de toda la obligación por el acreedor (y para instar la ejecución directa parcial sólo por las cuotas impagadas del préstamo) la falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses.

Lo primero que ha de hacerse para establecer la 'abusividad' es determinar la relevancia de la obligación incumplida (fundamento 20º de la STS 16.12.2009 ); al respecto se ha declarado que la gravedad de los incumplimientos deben ponerse en relación no sólo con el porcentaje de deuda impagado para un préstamo proyectado a muy largo plazo (el vencimiento anticipado deberé ser acorde al tiempo de duración del préstamo), sino también con los instrumentos de los que podría disponer la entidad financiera para reclamar la deuda.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de marzo de 2013 establece (ap.

73) que ' En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimiento del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló el Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Es decir, dos son los requisitos que han de cumplirse para que la cláusula de vencimiento anticipado sea considerada abusiva, cuyos requisitos han de cumplirse conjuntamente : 1.El incumplimiento por el consumidor de una obligación que tenga la consideración de esencial en el contrato: El pago de las cuotas estipuladas en el contrato de préstamo es considerada una obligación esencial del contrato, tanto por las entidades bancarias como por los Juzgados. Por lo que el incumplimiento de esta obligación justificaría la entrada en juego de la cláusula de vencimiento anticipado.

2. Que el incumplimiento sea lo suficientemente grave , teniendo en cuenta la duración y la cuantía del préstamo . El cumplimiento de este requisito, en último término, queda al arbitrio del juez que conozca del caso concreto (así, comprobar si el porcentaje que las cuotas impagadas suponen respecto del préstamos total, debiendo ser considerada abusiva la cláusula si el incumplimiento resulta ser irrelevante).

Ciertamente la cláusula de vencimiento anticipado dispone que éste se produzca (es decir, se puede producir) por el incumplimiento de sólo alguna cuota de intereses, de amortización o de prima del seguro, conforme a la STJUE 14 marzo 2013 , dicha cláusula podría ser abusiva, desproporcionada e injustificada) y en consecuencia debería ser eliminada del contrato sin posibilidad de integración conforme a la sentencia TJUE 14 junio 2012 ; y como esa cláusula financiera, si se aplica (es decir, si se llegase a aplicar) por ese concreto impago (una sola cuota o incumplimiento de una obligación accesoria como el pago de intereses o de la prima del seguro) al caso concreto, debería considerarse nula por abusiva ( STS de 16 de diciembre de 2009 : abusividad del vencimiento anticipado por impago de una sola cuota del préstamo), y siendo dicha cláusula la que hubiera fundamentado el despacho de ejecución, procedería no solo estimar el motivo de impugnación alegado y declarar nula por abusiva esa cláusula financiera, sino además acordar el sobreseimiento del procedimiento, imponer las costas a la ejecutante ( arts. 561.2 y 394 LEC ), y ALZAR los embargos y medidas de garantía en su caso acordadas, reintegrándose a los ejecutados a la situación anterior al despacho de ejecución, sin perjuicio del recurso de apelación.

Esta Sala, reiterando alguna resolución anterior, y en atención a que la cláusula venía amparada en la ley, y a la entidad incumplimiento, considera que lo que podría ser abusivo (y a eso se refiere la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 14 de junio de 2012 ) es que el impago de un solo recibo pudiera desencadenar el desproporcionado efecto de desmontar el aplazamiento y fraccionamiento previsto en la devolución de un préstamo, particularmente cuando es de cuantía significada; ciertamente, en el momento de cierre del contrato (24.8.2010) estaban impagadas al menos 12 cuotas de amortización mensuales, por lo que, aunque se prevea el vencimiento anticipado por un único incumplimiento, si la reclamación se hubierta interpuesto cuando se haya producido el incumplimiento en los términos previstos en el art. 693 LEC , en su redacción dada por el apartado trece del artículo 7 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, no debería apreciarse el carácter abusivo de la clausula, sin perjuicio de que, puediera considerarse abusiva otra cláusula distinta.

Así, entre otros acuerdos, de los Magistrados de esta Audiencia Provincialm se adoptaron los siguientes, relativos a la cláusula de vencimiento anticipado, cuando se denuncia el carácter abusivo de la misma en juicios de ejecución hipotecaria: '1) La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, de vigente a partir del 15 de mayo de 2013, dio una nueva redacción al art. 693.2 de la LEC y fijó un nuevo requisito para los convenios reguladores del vencimiento anticipado consistente en que concurriera el impago de al menos tres cuotas mensuales del préstamo....Dado que la Ley 1/2013 no contiene una norma de derecho transitorio que así lo disponga, entendemos que el nuevo requisito para el vencimiento anticipado del impago de al menos tres cuotas no opera como un presupuesto para la validez de la escritura como título ejecutivo, pues la escritura que sirve de base a la ejecución es conforme a la legalidad vigente en el momento de formalización del préstamo....Por ello consideramos que no cabe denegar la admisión de la demandas de ejecución hipotecaria presentadas tras la entrada en vigor de la ley 1/2013 que se basen en escrituras de préstamo hipotecario anteriores a la vigencia de dicha ley, y en las que se haya convenido la posibilidad de vencimiento anticipado por falta de pago de una sola mensualidad ( o menos de tres), siempre y cuando tales demandas se hayan presentado cuando los impagos producidos sean al menos de tres cuotas o superiores a tres cuotas. 2) El juicio sobre el eventual carácter abusivo de la clásula de vencimiento anticipado contenidas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria se deberá llevar a cabo, no tomando en consideración a la literalidad de la cláusula apreciada en abstracto, sino en función de las concretas circunstancias de cada caso, atendiendo sobre todo al uso que la entidad bancaria hace de la previsión contractual....Como pauta general entenderemos que no podrá calificarse de abusivo el comportamiento de la entidad prestamista que espere, para dar por vencido anticipadamente el préstamo, a que concurra el impago de tres cuotas, o uno superior. ....Ahora bien, con carácter excepcional, en atención a las especificidades de un caso concreto, tomaremos en consideración además otros parámetros para efectuar el juicio de abusividad.'

QUINTO.- Respecto de las comisiones, ha de mantenerse el criterio expuesto en la resolución recurrida pues, de un lado, ni constituyen el fundamento de la ejecución ni determinan la cantidad exigible, ex art.

695.1.4ª y, de otro, en el acta notarial aparece el apartado correspondiente con importe '0'.

Respecto de la de 'libre elección del cauce procesal para reclamar la deuda' (ejecución, con menos garantías), a la que no se hacía referencia en la oposición, ha de seguir la misma suerte adversa, de un lado no se alude ni se vislumbra ningún tipo de indefensión, en ningún caso material, ya que, en realidad, la oposición a la ejecución fue admitida y se tramitó el procedimiento, en consecuencia, con contradicción de la demandante y, recibimiento a prueba, dictándose Sentencia ampliamente razonada en que se desestimaron los motivos de oposición y se ordenó que siguiese la ejecución adelante. Se ha seguido un procedimiento previsto en la Ley, basado en un título ejecutivo previsto en la misma.

La limitación de las causas de oposición en el seno de la ejecución hipotecaria tiene su origen en la protección que se ha querido otorgar a la hipoteca en cuanto garantía con el fin de favorecer el crédito territorial.

Se dota así al título de una especial fuerza ejecutiva, disminuyendo la posibilidad de plantear excepciones para impedir una posible suspensión del procedimiento, salvo en los casos previstos en la ley. Por lo que se refiere a las causas de oposición del articulo 695 LEC , al tratarse de motivos tasados, ya con anterioridad a la reforma operada por la LEC en el procedimiento de ejecución hipotecaria, el TC había tenido ocasión de pronunciarse, a través del recurso de amparo, sobre la adecuación de dicho procedimiento al derecho de tutela judicial efectiva reconocido en el articulo 24 CE ( ( SSTC 41/1981, 18 de diciembre ; 64/1985, 17 de mayo ; 41/1986, 2 de abril ; 148/1988, 14 de julio ; 8/1991, 17 de enero ; 6/1992, 16 de enero ; 217/1993, 30 de junio ; 128/1994, 5 de mayo ; 159/1997, 2 de octubre ; 19/1998, 27 de enero ; 184/1999, 11 de octubre ; 222/1999, 29 de noviembre ). Esta doctrina fue asumida, entre otras, por la STS 30 octubre 2002 2002 9729), y ha sido de nuevo reiterada en el ATC 113/2011, de 19 de julio . Y las posibilidades de oposición se están viendo ampliadas con las SSTJUE, así la STJUE 14.3.2013 , que motivó la Ley 1/2013.



SEXTO.- En cuanto a los intereses moratorios y la de responsabilidad ilimitada del deudor, esta Sala no puede por menos que acoger, dándolo por reproducido, los fundamentos de derecho 5º y 9ºde la resolución recurrida: a la vista del mismo en relación con la escritura de préstamo hipotecario y la liquidación practicada, 'este Tribunal comparte los argumentos que se exponen ... motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000,... ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5.10.1998 , 19.10.1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 ,...) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior , cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ); en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez ad quem se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 )' SÉPTIMO.- Respecto de la cláusula sobre costas, de un lado, no sirve de base a la ejecución ni determina la suma exigible, y de otra su imposición viene establecida en la LEC.

La cláusula controvertida no contiene un pacto sobre costas, es decir, un pacto del que resulte que en todo caso de existencia de proceso - que es cuando se producen las costas procesales - las costas hayan de ser pagadas por el prestatario. Lo que sí establece el pacto es que la hipoteca cubre las costas, esto es, que la cantidad procedente de la realización del bien hipotecado se aplicará también al pago de las costas hasta la suma al respecto asegurada. Y ello, como se dice en la STS 16.12.2009 , no solo no es ilegal, arts 689 , 692.1 , 693, párrafo final, y 694.2, párrafo segundo, LEC , y menos todavía abusivo, sino que es conforme al principio de especialidad o determinación de la hipoteca, en relación con la denominada 'garantía accesoria'.

OCTAVO.- Consecuentemente procede, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

LA SALA ACUERDA desestimamos los recursos de apelación formulados por Dª Soledad y Maximo contra el auto de 13.2.2014 dictado en las actuaciones de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Doy fe.