Auto CIVIL Nº 183/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 434/2014 de 17 de Octubre de 2014

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2014-0434
AUTO Nº 183
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
Doña María Mestre Ramos
MAGISTRADOS
Doña María Eugenia Ferragut Pérez
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia a diecisiete de octubre del año dos mil catorce.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados
anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos , ha visto el presente recurso de apelación
interpuesto contra el Auto de fecha de 19 de junio de 2014 dictada en AUTOS DE PROCESO DE EJECUCION
HIPOTECARIA 919-2013 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Dos de los de Torrent.
Han sido parte en el recurso, como APELANTE-EJECUTADA DOÑA Purificacion representada por
la Procuradora de los Tribunales Dª ESTHER CUCARELLA PONS y asistida del Letrado D. GUNTHER
RUDIGER JORDÁ; como APELADA-EJECUTANTE LA ENTIDAD MERCANTIL UNION DE CREDITOS
INMOBILIARIOS SA representada por la Procuradora de los Tribunales Dª ISABEL ORTS TALLADA y asistida
del Letrado D. ANTONIO PÉREZ-MANGLANO ORDOVÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Auto de fecha 19 de junio de 2014 contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la oposición a la ejecución presentada por el Procurador Sra Cucarella, en nombre y representación de Dª Purificacion ,debo mandar seguir adelante la ejecución despachada por sus trámites con exclusión de la aplicación de la cláusula de intereses moratorios contenida en la escritura de préstamo hipotecario, que se declara nula por abusiva, debiendo continuar la ejecución por la suma de 113.516,86 Eurosen concepto de principal, más 34.055 euros calculados provisionalmente en concepto de intereses y costas que se devenguen, sin perjuicio de ulterior liquidación, que se efectuará en la forma indicada en el fundamento jurídico segundo de esta resolución.'

SEGUNDO.- Notificado el auto, DOÑA Purificacion interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, en primer lugar que procede declarar nulo el despacho de ejecución de conformidad con la Disposición Transitoria 4ª Ley 1/2013 de 14 de mayo pues en el presente caso en el documento 5-6-8 de los aportados consta certificación 'no entregado por desconocido' y en documentos 10 y 12 'no entregado,dejado aviso'.

En segundo lugar y subsidariamente se propone formular INCIDENTE EXTRAORDINARIO DE OPOSICION alegando el carácter abusivo de una o varias clausulas del contrato de préstamo.

Así procede declarar nulas todas las clausulas de la escritura de préstamo. hipotecario presentado por la entidad bancaria por ser dicha escritura un contrato de adhesión y conteniendo clausulas abusivas:intereses estipulados, intereses de demora, costas y gastos reclamados y condiciones. Así: En cuanto a la facultad de repercutir costes o reducción de ingresos sobrevenida .

En cuanto a los intereses, los intereses devengados y no satisfechos han vuelto a originar intereses lo que esta prohibido por art.3-2 Ley aludida.

En cuanto a las costas se están reclamando el 30% cuando la Ley establece como máximo 5%.

En cuanto a los interese moratorios y aun cuando ha sido declarada nula la clausula que los contempla debe detraerse del importe del principal reclamado el importe capitalizado y añadido al principal por todos los intereses cobrados y capitalizados desde la fecha de la firma de la escritura de hipoteca.

Solicitando la revocación del Auto y se declare nula la ejecución despachada acordando la comisionado de la demanda ejecutiva interpuesta por defecto formal y por pluspeticion por haberse capitalizado los intereses y exceso de los moratorios.

Y declarar nulas todas las clausulas de la escritura de préstamo. hipotecario presentado por la entidad bancaria conteniendo clausulas abusivas: intereses abusivos, intereses variables, intereses de demora,importe de las costas presupuestadas y gastos reclamados y condiciones del préstamo. Conllevando el sobreseimiento y archivo de los autos.



CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 15 de octubre de 2014 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.



QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta
PRIMERO.- En primer termino procede entrar a conocer de la alegación contenida en el escrito de oposición a la apelación por el que la parte ejecutante apelada postulo que según el artículo 695-4 LEC 2los autos que decidan oposición no serán susceptibles de recurso alguno.

Este Tribunal con ocasión de resolver una queja resolvió en Auto dictado en el rollo de apelación 2014-0394 que: 'ciertamente la decisión de la juzgadora de instancia dictada en fecha de 10 de julio de 2014 por la que inadmitio a tramite el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Carmela contra el Auto de fecha 14- enero-2014 por el que se desestimaba la oposición en base al artículo 695-4 LEC se dicto de conformidad con la LEC que denegaba la posibilidad de apelar dichos autos...Sin embargo, dado que en el momento de resolverse la presente queja se ha dictado el Real Decreto -Ley 11/2014,de 5 se septiembre,de medidas urgentes se estableció en su Disposición transitoria cuarta . Régimen transitorio en los procedimientos de ejecución: '1. La modificaciones de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, introducidas por la disposición final tercera del presente real decreto -ley serán de aplicación a los procedimientos de ejecución iniciados a su entrada en vigor que no hayan culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2. En todo caso, en los procedimientos de ejecución en curso a la entrada en vigor de este real decreto-ley en los que se hubiere dictado el auto desestimatorio a que se refiere el párrafo primero del apartado 4 del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,en la redacción dada por este real decreto-ley, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular recurso de apelación basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.º del artículo 557.1 y en el apartado 4.º del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dicho plazo se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de este real decreto-ley.

3. La publicidad de la presente disposición tendrá el carácter de comunicación plena y válida a los efectos de notificación y cómputo de los plazos previstos en el apartado 2 de esta disposición, no siendo necesario en ningún caso dictar resolución expresa al efecto.' y en su Disposición final tercera. Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

El apartado 4 del artículo 695 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , queda redactado en los siguientes términos: «4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.» El Tribunal debe considerar que dicha normativa debe ser aplicable al caso que nos ocupa por lo que interpuesto el recurso de apelación contra el Auto de fecha 14-enero-2014 por el que se desestimaba la oposición en base al artículo 695-4 LEC debe estimarse en la queja procede estimar la queja admitiendo a tramite el recurso de apelación'

SEGUNDO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DOÑA Purificacion en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede revocación del Auto y se declare nula la ejecución despachada acordando la comisionado de la demanda ejecutiva interpuesta por defecto formal y por pluspeticion por haberse capitalizado los intereses y exceso de los moratorios.

Y declarar nulas todas las clausulas de la escritura de préstamo. hipotecario presentado por la entidad bancaria conteniendo clausulas abusivas: intereses abusivos, intereses variables, intereses de demora, importe de las costas presupuestadas y gastos reclamados y condiciones del préstamo. Conllevando el sobreseimiento y archivo de los autos.



TERCERO.- La primera pretensión revocatoria postula que se declare nula la ejecución despachada acordando la inadmisión de la demanda ejecutiva interpuesta por defecto formal por cuanto de conformidad con la Disposición Transitoria 4ª Ley 1/2013 de 14 de mayo pues en el presente caso en el documento 5-6-8 de los aportados consta certificación'no entregado por desconocido' y en documentos 10 y 12 'no entregado, dejado aviso'.

La juzgadora de instancia resolvió: '
PRIMERO .-Laparte ejecutada funda su oposición, alegando en primer la nulidad de la ejecución despachada, al no haber acreditado la entidad ejecutante la notificación del saldo deudor, infringiendo lo dispuesto en los artículos 572.2 y 573.1.3º LEC . Respecto a tal motivo, su encuadre adecuado seria su configuración como un defecto de carácter procesal, ex artículo 559 de la LEC .

Y en primer lugar, cabe plantearse si deben ventilarse y si cabe o no alegar en el proceso de ejecución hipotecaria motivos de oposición distintos de los contenidos en el artículo 695 LEC . Y, concretamente, si cabe alegar motivos de carácter procesal. Se trata de una cuestión discutida, tanto doctrinalmente como en las resoluciones de las Audiencias Provinciales, entendiendo esta juzgadora que la cuestión debe ser resuelta en sentido afirmativo. Son muchos los pronunciamientos judiciales sobre el tema. Por su claridad y extensión, cabe reproducir el AAP Barcelona, secc 13, de 29 de abril de 2010: 'Atendida la naturaleza y finalidad de este procedimiento, hemos de resaltar la importancia de las causas de oposición y de las posibilidades de su suspensión, respecto a las cuales la EM de la Ley se refiere expresamente al señalar que 'se mantiene en lo sustancial, el régimen precedente de la ejecución hipotecaria, caracterizado por la drástica limitación de las causas de oposición del deudor a la ejecución y de los supuestos de suspensión de ésta. El Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que este régimen no vulnera la Constitución e introducir cambios sustanciales en el mismo podría alterar gravemente el mercado del crédito hipotecario, lo que no parece en absoluto aconsejable'. Así, las causas de oposición a la ejecución constituyen una de las claves del procedimiento ejecutivo y determinan su naturaleza más o menos sumaria y, en consecuencia, su rapidez y eficacia, en definitiva, la extensión y contenido de las causas de oposición nos indican hasta dónde llega la contradicción y qué es lo que puede ser discutido en este procedimiento.

Así en principio la LEC sólo contempla los supuestos de oposición por motivos de fondo (previstos en el art. 695 -'sólo se admitirá..'-) y los supuestos especiales de suspensión de los arts. 696 (tercerías de dominio) y 697 (prejudicialidad penal), remitiendo el artículo 698 'cualquier otra reclamación' al juicio declarativo que corresponda, que no podrá suspender el presente. La cuestión que se plantea es la de si cabe interrumpir el procedimiento ejecutivo hipotecario con alegaciones referentes a defectos procesales o irregularidades en el procedimiento, en definitiva, si resulta de aplicación el artículo 559 LEC .

Esta cuestión ha sido objeto de respuestas contradictorias tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.

Este tribunal considera que las disposiciones generales que la LEC dedica a este tema, plasmadas en los citados preceptos, son aplicables a toda ejecución, incluido, por tanto, el presente procedimiento, ya que: (1) una cosa es que el acreedor hipotecario tenga un proceso seguro y ágil para la satisfacción de su derecho y otra afirmar que ni siquiera es preciso respetar las reglas de eses procedimiento, sobre todo las que aseguran la legítima defensa de los derechos de todos los afectados -proscripción de la indefensión- y (2) el art. 698.1 , a diferencia de lo que disponía el párrafo equivalente del art. 132 LH , ya no dice que se ventilarán en el juicio que corresponda las reclamaciones que versen sobre la nulidad de actuaciones, de donde se deduce que estas cuestiones se ventilan ahora en el propio procedimiento ejecutivo. Cierto es que el art. 695 establece que en estos procedimientos 'sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas', si bien ha de interpretarse que este precepto hace referencia a las causas de oposición de fondo o materiales (entendidas como hechos que liberan total o parcialmente al deudor de cumplir con la obligación exigida), y no a los supuestos contemplados en el art. 559 LEC , que, en realidad, se refieren no tanto a meros defectos procesales sino que responden al debate sobre los propios presupuestos del proceso (legitimación activa y pasiva y ejecutividad del título), presupuestos cuya concurrencia, por tanto, ha de ser examinada y valorada de oficio y sin audiencia del ejecutado, con carácter previo al despacho de la ejecución, y cuya falta determinaría su improcedencia, de ahí la directa vinculación de la infracción con el concepto de nulidad de actuaciones y la posibilidad de que el ejecutado pueda oponer la nulidad radical del despacho de la ejecución por 'no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada la ejecución'.

A este respecto conviene resaltar que la existencia de un título ejecutivo especialmente fehaciente (contrato escriturado e inscrito en el Registro de la Propiedad) es lo que justifica la extraordinaria limitación de los medios de oposición a la ejecución con que cuenta el ejecutado; el título ejecutivo constituye la medida de la ejecución, de modo que el acreedor no puede reclamar en el procedimiento de ejecución nada que no esté amparado en el título ejecutivo. En materia de ejecución hipotecaria esta regla tiene una importancia fundamental, sobre todo en los casos en que el crédito garantizado no está perfectamente determinado en la inscripción registral, lo que sucede en supuestos como el presente en que se garantiza con la hipoteca una deuda futura'.

De tal forma que admitida la posibilidad de oponer motivos de carácter procesal deberemos examinar el aducido por la parte ejecutada que se limita a cuestionar la notificación del saldo deudor, no siendo suficiente para ello el intento de notificación ya que en el mismo ( documentos seis, ocho, diez y doce de la demanda) consta que no fue entregado, dejándose aviso, por lo que no se ha acreditado la efectiva recepción. La parte ejecutante se opone a tal motivo manifestando que la normativa exige la notificación, pero no exige la recepción efectiva por el ejecutado, quedando sobradamente cumplido el requisito cuando la notificación se hace en el domicilio pactado por las partes.

El motivo debe ser rechazado. La legislación vigente no ha supuesto cambio alguno en los requisitos relativos a la notificación del saldo deudor, siendo suficiente con que la entidad ejecutante intente la notificación en el domicilio facilitado por el deudor o indicado en la escritura de hipoteca. La notificación debe practicarse, pero para ello no es necesaria la efectiva recepción por el deudor, ya que no se puede hacer depender de la voluntad del deudor la posibilidad de ejecutar el crédito. La doctrina de las Audiencias Provinciales, interpretando el artículo 1435 de la LEC de 1881 y actualmente el artículo 573 ha manifestado reiteradamente, que el telegrama o burofax es un medio idóneo, adecuado y suficiente para practicar las notificaciones. En el presente caso, el burofax fue remitido al domicilio indicado en la escritura hipotecaria, y que fueron las respectivas fincas hipotecadas estos es, la sita en la CALLE001 NUM003 planta NUM000 , puerta NUM000 de Torrent y en la CALLE000 nº NUM001 piso NUM000 , puerta NUM002 de Picaña, sin que se hubiera modificado el domicilio de notificaciones conforme lo dispuesto en el artículo 683 LEC . El 573 no exige la obtención de la efectiva recepción por el fiador o el deudor de la notificación de la cantidad exigible, sino que únicamente exige la emisión y práctica de la notificación de un modo y con empleo de un medio óptimo o idóneo para que objetivamente se obtenga el fin pretendido de la recepción, alcanzando sólo a ello la obligación de la acreedora, no siéndole exigible que deba necesariamente obtener la concreta recepción de la notificación, bastando con esa acción objetivamente suficiente para que la notificación llegue a ser recibida.

El cumplimiento de este precepto no puede dejarse en manos de la persona que debe recibir la notificación, debiendo entenderse cumplido cuando se hace por medio de telegrama o burofax en el domicilio indicado en la escritura, siempre que, como en el caso presente, no conste fehaciente comunicación del cambio del mismo, siendo suficiente a tales efectos la remisión de telegrama o burofax al domicilio designado en la escritura, como el lugar en que se han de recibir las notificaciones, sin que pudiera ser entregado ante la ausencia del destinatario. En este sentido se ha pronunciado de modo reiterado la doctrina de las Audiencias Provinciales, entre otras, Pontevedra 11 de marzo de 2003, Ciudad Real, 12 febrero 2003, Barcelona 25 de junio de 2002, o el AAP Castellón, secc 3ª, 18 de abril de 2011 que establece que : 'En este sentido, ya dijo esta Sala en Auto de fecha 19 de abril de 2010 , que ' es doctrina prácticamente uniforme que el ejecutante cumple diligentemente con dicha exigencia legal verificando la notificación en el domicilio del deudor que conste en la póliza o en el nuevo en que éste resida y así se lo haya comunicado oportunamente, sin perjuicio de la trascendencia posterior, en sede de oposición a la ejecución, que pueda tener el conocimiento por la entidad ejecutante de otros domicilios diversos. Se excluye así, pese a alguna opinión aislada, que sea preciso acreditar la recepción de la notificación por el deudor, dado que ello podría suponer dejar al arbitrio del mismo la prosecución del procedimiento alentando actuaciones renuentes a tomar todo conocimiento de la deuda de todas las formas que cabe imaginar, señalándose que cuando se intenta la notificación en el domicilio designado por el deudor a estos efectos, todo resultado negativo de la misma debe ser achacable al mismo al devenir por cuestiones que incumben a su ámbito de dominio, sin olvidar que no estamos ante una notificación procesal sino extrajudicial, resultando incongruente e ilógico adoptar unas exigencias en este ámbito que no tienen parangón en sede judicial.

En este sentido, pueden citarse, con todas las resoluciones que recogen, la Sentencia de esta Sala de 27 de febrero de 2004 , Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, de 30 de junio de 2009 , Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3ª, de 21 de septiembre de 2009 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, de 10 de diciembre de 2009 '.Por todo lo expuesto procede desestimar el motivo de oposición

CUARTO.-Este Tribunal debe mantener y confirmar la desestimacion del motivo esgrimido por la parte apelante que se limita en el recurso de apelación no ha combatir las consideraciones valorativas y jurídicas establecidas en la sentencia sino repetir de manera literal el motivo de oposición esgrimido.

Y por otra parte el Tribunal debe establecer que sabido es que la obligación que el Art. 120.3 de la C.E . en conexión con el Art. 24.1 del texto constitucional, impone a los Tribunales de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su Jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos, permite, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional ( AATC. 688/88 y 956/88 y SSTC. 174/1987 146/1990 , 11/1995 , 24/1996 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000) como de la Sala 1º del T.S . ( SSTS. de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 7 23 de febrero 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio o 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2000 , 20 de diciembre de 2002 , 24 de febrero de 2003 ) la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada. ya que en tales supuestos y cual precisa la STS de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado.

En el presente caso consta en la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria-folio 50 vuelto-el pacto entre las partes: 'Asimismo, a los efectos prevenidos en dicho Articulo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la Parte o Partes Hipotecantes señalan a efectos de requerimientos y notificaciones en caso de ejecución, las respectivas fincas hipotecadas' Consta así mismo en documentos folios 10 7 y siguientes que aun cuanto en un primer intento de notificación a la Sra. Purificacion sito en C/ CALLE000 NUM001 - NUM000 pta NUM002 resulto desconocida no es menos cierto que en el domicilio sito en CALLE001 NUM003 - NUM000 - NUM000 consta 'no entregado dejado aviso' lo que implica que 'el dejado aviso' una obligación para el que recibe el telegrama de una actividad.



QUINTO.- El segundo motivo del recurso y bajo el postulado de 'promover incidente extraordinario de oposición' que ,desde luego, no puede en esta alzada tener por promovido dado que ya lo fue en primera instancia solicita la nulidad de todas las clausulas de la escritura de préstamo. hipotecario por ser un contrato de adhesión en cuya racionalización no tuvo participación alguna la Sra. Purificacion .

Así siguiendo entre otras la SAP Civil sección 13 del 15 de julio de 2013 (ROJ: SAP M 12741/2013) Sentencia: 302/2013 | Recurso: 699/2012 | Ponente: CARLOS CEZON GONZALEZ.

'

CUARTO. [-Uno.-] Sobre la condición de cláusula abusiva de la contractual que establece un interés de demora del 20,25 por ciento y su pretendida nulidad, con arreglo al artículo 83 de TRLGDCU.

Como dijimos en nuestros recientes autos de 24 de mayo de 2013 (rollos 556/12 y 576/12, ponente señor González Olleros): '...a partir de la Directiva 93/13 del Consejo de 5 de abril de 1.993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la jurisprudencia mas reciente, siguiendo la doctrina emanada de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, especialmente la Sentencia de 14 de junio de 2012 que se pronunció sobre la petición de decisión prejudicial formulada por la A.P. de Barcelona en el recurso de apelación contra el Auto dictado por el Juzgado de 1ª instancia. nº 2 de Sabadell el 21 de enero de 2010 en un procedimiento monitorio), según la cual 'es importante dejar a los Estados miembros la posibilidad, dentro del respeto del Tratado, de garantizar una protección mas elevada al consumidor' por lo que estos 'deben adoptar las medidas necesarias para evitar que se estipulen cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores por un profesional y que si a pesar de ello figuraran tales cláusulas, estas no obligarían al consumidor y el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que las cláusulas abusivas no afecten a su existencia', facultaba al Juez nacional, tanto en los contratos de préstamo celebrados con los consumidores, como en los hipotecarios, para que pudieran apreciar bien de oficio o por oposición de los demandados la nulidad de una cláusula contractual por ser abusiva, siempre que dispusieran de los elementos de hecho y de derecho necesarios, y de este modo subsanar el desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional, a pesar de que el sistema procesal español no contemplaba como motivos de oposición el carácter abusivo de las cláusulas contractuales, como puede ser la de los intereses de demora, limitándolos a los estrictamente recogidos en los arts. 556 y ss. de la L.E.C ., confiriendo a los Tribunales nacionales deducir todas las consecuencias que según el Derecho nacional se derivan de ello a fin de evitar que las mencionadas cláusulas vinculen al consumidor, aunque declarando subsistente el resto de contrato, y sin que el Juez nacional, en caso de apreciar el carácter abusivo de la cláusula pueda modificar su contenido fijando otro tipo de tasa, sino solo suprimirlas o dejarlas sin aplicación, como declaró la Sentencia de 14 de junio de 2012 del Tribunal de Justicia'.

También decíamos en los anteriores autos: 'Todavía mas recientemente la Sentencia del Pleno del T.S. de 9 de mayo de 2.013 a propósito de la validez o nulidad de las cláusulas generales abusivas y de la cláusula suelo en los prestamos hipotecarios ha reiterado, entre otros extremos, la posibilidad de que el Juez aprecie de oficio la nulidad de las cláusulas abusivas precisando que los limites de la autonomía de la libertad, no entran en juego en los supuestos de nulidad absoluta. De dicha sentencia, a pesar de estar dictada en un procedimiento de ejecución hipotecaria, destacamos las siguientes consideraciones por entenderlas también aplicables a los demás procedimientos de ejecución: 'El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional....situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas....A la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha considerado que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva....... y que la autonomía procesal en materia de cláusulas abusivas no entra en juego en los supuestos de nulidad absoluta......' 'Acerca de las condiciones generales establece entre otras conclusiones que: 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios'.

'Acerca del Control de transparencia de las condiciones incorporadas a contratos con consumidores establece como conclusiones: 'a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato , si no es transparente. b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

'Acerca de los Elementos para valorar el carácter abusivo de las cláusulas igualmente concluye que 'el control abstracto del carácter abusivo de una condición general predispuesta para ser impuesta en contratos con consumidores: a) Debe referirse al momento de la litispendencia o a aquel posterior en el que la cuestión se plantee dando oportunidad de alegar a las partes. b) No permite valorar de forma específica las infinitas circunstancias y contextos a tener en cuenta en el caso de impugnación por un concreto consumidor adherente. c) No impide el control del carácter abusivo de las cláusulas, el hecho de que se inserten en contratos en los que el empresario o profesional no tenga pendiente el cumplimiento de ninguna obligación. d) Las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo están sometidas a control de su carácter eventualmente abusivo'.

'Y finalmente acerca de la nulidad parcial de los contratos establece que 'a diferencia de otros....nuestro Ordenamiento positivo carece de norma expresa que, con carácter general, acoja el principio utile per inutile non vitiatur [lo válido no es viciado por lo inválido]. No obstante lo cual, la jurisprudencia ha afirmado la vigencia del favor negotiio, tutela de las iniciativas negociales de los particulares, en virtud del cual, en primer término, debe tratarse de mantener la eficacia del negocio en su integridad, sin reducirlo, y cuando ello no es posible, podar el negocio de las cláusulas ilícitas y mantener la eficacia del negocio reducido.....

'y respecto de dicho principio en los contratos con consumidores que 'La LCU, en su redacción original, también admitió que la nulidad de alguna o algunas de las cláusulas no negociadas individualmente no era determinante de la nulidad del contrato, al disponer en el artículo 10.4 que '[s]erán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos. No obstante, cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa de las posiciones de las partes en la relación contractual, será ineficaz el contrato mismo'....La previsión de la norma nacional concordaba con lo previsto en la Directiva 93/13.........El artículo 10.bis LCU, introducido por la Disposición Adicional 1.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , modificó dicho régimen ya que, por un lado mantuvo la nulidad de las cláusulas y, por otro, tratando de restablecer el equilibrio interno del contrato admitió su integración. Así lo dispone el primer párrafo del artículo 83.2 TRLCU, a cuyo tenor '[l] a parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva'. Además, otorgó al juez facultades para inmiscuirse en el contrato y moderar su contenido. Así lo dispuso el segundo apartado del artículo 83.2 TRLCU, a cuyo tenor '[a] estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario'. Finalmente, reservó la nulidad para supuestos en los que no era posible la reconstrucción equitativa 'para ambas partes', al disponer en el párrafo tercero del propio artículo 83.2 TRLCU, que '[s]ólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato '' .

[-Dos.-] El artículo 3 de la Directiva 93/13 establece: ' 1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato . 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión ' .

El artículo 4, apartado uno de la misma directiva, dispone: ' Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato , o de otro contrato del que dependa. '.

El artículo 6, apartado uno, de la directiva que: 'Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas .'.

debemos considerar que no cabe estimar la pretensión de declarar la totalidad de la escritura de préstamo hipotecario,objeto de ejecución, como nulo por el solo hecho de ser un contrato de adhesión por cuanto no no devine nulo un contrato por ser un contrato de adhesión sino que deben concretarse por la parte que denuncia la justificación de abusividad.



SEXTO.-Postula así mismo la nulidad de la siguientes clausulas: En primer lugar la nulidad de la clausula relativa a ' facultad de repercutir sobre el prestatario cualquier incremento de costes o reducción de ingresos sobrevenida por cualquier razón no imputable al prestatario' La juzgadora de instancia resolvió la desestimacion de dicha petición considerando: 'Por último y en relación al resto de las clausulas cuya nulidad interesa, las mismas no se incluyen dentro de aquellas que ' constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', conforme al artículo 695.4 LEC , por lo que, no concurriendo dicho requisito no puede apreciarse la nulidad de las mismas. ' Ante dicha petición de nulidad debemos decir que ninguna alegación mantiene la parte apelante frente a la decisión de la juzgadora de instancia habiéndose limitado a reproducir lo alegado en su escrito de oposición presentado en primera instancia pero en todo caso el Tribunal debe responder en el mismo sentido que se ha resuelto en la instancia dado que no es fundamento de la ejecución.

En segundo lugar solicita respecto a los intereses devengados y no satisfechos han vuelto a originar intereses lo que esta prohibido por art.3-2 Ley aludida.

La juzgadora de instancia considero que: '

SEGUNDO.- Alega en segundo lugar, la existencia de clausulas abusivas al amparo de la normativa de consumidores y usuarios, y conforme a la doctrina actual del TJUE.

En el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria en el que nos encontramos, el artículo 695 de la LEC establece con carácter taxativo los motivos de oposición que pueden presentarse ante una demanda de ejecución hipotecaria, habiendo sido modificados por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, dictada como consecuencia de la STJUE de 14 de marzo de 2013 , y que añade, como motivos de oposición a la ejecución hipotecaria, ' el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible '.

Mas respecto a este extremo interesa la parte ejecutada en el suplico de su escrito la nulidad por abusivas y de forma genérica de las clausulas relativas a intereses moratorios, variables, costas, comisiones y gastos imputados a su defendida y condiciones del préstamo.

Concreta la existencia de las clausulas abusivas en el hecho tercero de su escrito, donde en relación a los intereses, viene a referirse a que los mismos han sido capitalizados , lo que viene prohibido por el articulo 3.2 de la Ley 1/2013 de 14 de mayo , agregando además que dicha ley establece que los intereses de mora no podrán ser superiores al triple del interés legal del dinero siendo que los recogidos en la escritura superan dicho máximo. En definitiva, lo que viene a cuestionar es la nulidad de la clausula de los intereses moratorios, debiendo ya de anticiparse, que en todo caso, la previsión normativa que se dice infringida ( articulo 3.2 que lo que viene es a añadir un tercer párrafo al articulo 114 LH ) no es de aplicación al caso de litis, al no tratarse de una vivienda habitual, sin perjuicio de que pueda examinarse el carácter abusivo de la clausula de intereses moratorios contenida en la escritura, posibilidad incluso, que puede ser apreciada de oficio.

Y a este respecto, la escritura de préstamo objeto de la presente ejecución fue suscrita en fecha 28 de marzo de 2007, pactándose unos intereses de mora del 18 % anual, en su estipulación sexta letra a).

Atendiendo a la fecha de celebración de la escritura era aplicable la LDCYU de 1984 actualmente sustituida por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no ha establecido una suerte de anulación automática de los intereses de demora sino que ha reconocido la validez de esta cláusula en cuanto indemnización a la entidad prestamista para el caso de incumplimiento de la obligación de la devolución del capital con sus intereses o el incumplimiento de otras obligaciones a cargo del prestatario. Únicamente en el caso de que exista una desproporción en su fijación que perjudique objetivamente al consumidor en su posición débil en la contratación se podrá declarar su nulidad.

Entiende esta juzgadora que en este caso el interés de mora pactado del 18 % anual debe ser considerado como abusivo. Como acertadamente señalaba la SAP de Burgos de 31 de enero de 2003 ' tras la Ley 7/1998, de 13 Abr., sobre Condiciones Generales de la Contratación y modificación parcial de la Ley 26/1984 General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, la posibilidad de analizar el carácter abusivo de cláusulas como la de autos, aparece sin ningún problema, atendido el nuevo artículo 10 bis.1 que establece que 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato', añadiendo que 'En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley', y en este sentido, el apartado 1.3° de la referida disposición adicional primera.

Cláusulas abusivas, considera abusivas las cláusulas que impliquen 'la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones'. Actualmente artículo 82 RD Legislativo 1/2007 .

Obviamente, las cláusulas que establecen intereses de demora superiores al legal del dinero no son abusivas 'per se', pues son expresión de la libertad contractual, y tienen su amparo en el artículo 1.108 del Código Civil . De igual manera, el simple hecho de encontrarnos ante un contrato de adhesión no determina sin más que sus cláusulas sean abusivas, ya que para resultar merecedoras del carácter, se exige además que tales cláusulas generen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. No obstante, si merecen tal calificación, como hemos visto, todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, y en concreto las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.

Así, la naturaleza de los intereses de mora no impiden apreciar su nulidad. Los intereses de mora no pueden configurarse como el precio de la prestación, sino que se trata de una indemnización, una cláusula penal que compele a cumplir la obligación. El análisis no es otro que si tal indemnización es o no desproporcionada a la luz de la norma protectora de los intereses de los consumidores.

Más, para apreciar si existe o no dicho equilibrio a fin de determinar el carácter abusivo de dicha clausula, resulta necesario estudiarla en el contexto del contrato suscrito. Así en el referido préstamo se pactó un interés remuneratorio variable, siendo el inicial del 5,15 % y siendo el último aplicado el del 4,20%, pactándose además un interés de demora del 18%, y estableciéndose la garantía hipotecaria sobre dos inmuebles valorado a efectos de subasta en 227.948,16 euros y 184.851,84 euros.

Ademas de tales circunstancias deberá tenerse en cuenta los tipos de interés legal del dinero en el momento en el que se suscribe el contrato de préstamo con garantía hipotecaria objeto del presente, siendo que, en este caso, en el año 2007, el interés legal del dinero se situaba en el 5 %. Por tanto, el interés de demora pactado suponía más de tres veces el interés legal del dinero, lo que a criterio de esta juzgadora supone la fijación de una sanción desproporcionadamente alta, que no queda justificada por el riesgo asumido por el prestamista, máxime cuando nos encontramos ante un préstamo hipotecario donde el Banco tiene a su favor una garantida real para la satisfacción de su crédito y visto además la distancia con el interés remuneratorio pactado, siendo además que en este caso, el Banco contaba ademas de con la garantía real, con una garantía personal, al existir un fiador. Por consiguiente la conclusión a la que se llega es que tal interés resulta desproporcionado y va más allá del fundamento disuasorio del incumplimiento y por ende, al ser en perjuicio del consumidor, tal pacto es abusivo conforme al articulo 85.6 TRLGCU.

Todas las consideraciones expuestas conducen pues a declarar abusiva el interés de mora pactado y nula la cláusula que fija su imposición, con independencia de que en este caso en la demanda inicial, los intereses de demora reclamados, hayan sido recalculados y reducidos por la actora al 12%.

Declarada la nulidad de la cláusula de intereses de mora, no procede moderar los intereses ni en aplicación del artículo 83 TRLGDCyU, ni de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013 , conforme ha efectuado la parte ejecutante, ya que en el presente caso lo que se declara es la nulidad de la cláusula. Así lo establece con claridad la STJUE de 14 de junio de 2012 : '2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.' Por tanto, la declaración de nulidad de la citada clausula impide la posibilidad de proceder al recálculo de los mismos de conformidad con la DT2 de la Ley 1/2003 , tal y como ha efectuado la parte ejecutante, pues dicha moderación unicamente sería posible en aquellos casos en que el interés moratorio pactado no fuera nulo, en cuyo caso sí entrará en juego la limitación establecida en dicho precepto, mas no en caso contrario, cuando ha sido declarada nula. Y así en estos términos se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Valencia Secc 9 en su Auto de fecha 24 de febrero de 2014 ( rollos 817 y 821 2013) al señalar ' Si los intereses moratorios pactados merecen la calificación de abusivos, .., la norma aplicable no será la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013 que permite el recálculo, sino aquella otra que expresamente prevé las consecuencias de tal declaración, cual es el articulo 695.3 en su apartado segundo de la LEC , conforme al cual, de estimarse la causa 4º de oposición a la ejecución despachada, ' el carácter abusivo de una clausula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'- , la ejecución se continuará con inaplicación de la cláusula abusiva, efecto éste al que expresamente se hace referencia en la Exposición de Motivos de la Ley 1/2013 al indicar que se ' recoge también la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución, o en su caso, su continuación sin aplicación de aquellas consideradas abusivas'.

Habiéndose declarado nulo el interés pactado, el interés aplicable será el dispuesto en el artículo 1.108 CC 'Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriera en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenido, en el interés legal'. Por tanto, en el presente caso, habiéndose declarado nula la estipulación relativa a los intereses de mora, deberá acudirse como interés moratorio al interés legal, desde la fecha de cierre de cuenta incrementado en dos puntos desde el auto despachando ejecución.

Así, declarada la nulidad de la cláusula de intereses, no siendo ésta fundamento de la ejecución, procede continuar con la ejecución sin aplicar dicha clausula, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 695.3 in fine de la lec , por lo que las cantidades por las que deberá continuar la ejecución, una vez excluidos los intereses de mora, serán las de 113.516,86 Euros en concepto de principal e intereses remuneratorios vencidos, más 34.055 euros calculados provisionalmente en concepto de intereses y costas que se devenguen, sin perjuicio de ulterior liquidación, que se efectuará en la forma anteriormente indicada en este fundamento jurídico.

Por último y en relación al resto de las clausulas cuya nulidad interesa, las mismas no se incluyen dentro de aquellas que ' constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', conforme al artículo 695.4 LEC , por lo que, no concurriendo dicho requisito no puede apreciarse la nulidad de las mismas. ' Volvemos a reiterar lo dicho anteriormente por cuanto la parte apelante no formula frente a la decisión de la juzgadora impugnación alguna sino que se limita a reproducir de manera literal el contenido del escrito de oposición.

Debemos decir que la referencia a la prohibición de capitalización de intereses que refiere la parte apelante como contraria al art.3-2 Ley 1/2013 de 14 de mayo es referido a los intereses moratorios pero no a los variables a los que alude.

En tercer lugar en cuanto a los intereses moratorios no procede declarar alguna dado que se han declarado nulos por la sentencia.

Y en cuarto lugar respecto de las costas postula la reducción al 5% y no la ejecución despachada al 30%.Frente a la decisión de la juzgadora de instancia de denegar la reducción por cuanto no se tratan los inmuebles hipotecados de vivienda habitual la apelante nada sustenta.

SEPTIMO.-Por ultimo postula que dado que ha sido declarada nula la clausula de intereses moratorios existe pluspeticion.

El principio el principio de 'in apellatione nihil innovetur' es considerado por la jurisprudencia declara que han de ser desestimadas las cuestiones nuevas alegadas por vía de recurso y omitidas en la instancia, ya que la parte contraria no puede entonces defenderse de las mismas. Así lo indica, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1.999 (RJ 19997274) (ponente, Sr. Villagómez Rodil), que declara: 'Las cuestiones nuevas son generadoras de indefensión para la otra parte, violentando de manera directa y decidida el principio procesal de contradicción y han de ser rechazadas ( Sentencias de 14-10-1991 [RJ 19916920 ], 24-1 [RJ 1992205], 3- 4 [RJ 19922934], 7 [RJ 19927534] y 28-10 [RJ 19928587] y 3-12-1992 [RJ 19929995] y 7-6-1996 [RJ 19964825], entre otras muy numerosas).' Por ello,en esta alzada no puede admitirse, ni ponderarse lo relativo a la pluspeticion por cuanto no solo implica una alegación nueva sino es que ademas la juzgadora de instancia ha fijado el importe por el que debe continuarse la ejecución pero no por pluspeticion sino por declaración de nulidad de la clausula que los contempla al entender que es abusiva.

OCTAVO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,se imponen a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.

EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1º)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Purificacion .

2º)Confirmar el Auto de fecha 19 de junio de 2014 .

3º)Imponer las costas procesales a la parte apelante.

Esta resolución es firme.

Así por ésta nuestra resolución, lo acordamos, mandamos y firmamos.