Auto CIVIL Nº 185/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 359/2014 de 14 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

Asunto:Rollo nº 359/2014-I

Tipo de recurso/Ponente: APELACION CIVIL/MIREIA RIOS ENRICH

Dimana de autos de: EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 555/2011

Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 CORNELLÁ DE LLOBREGAT (UPAD)

Parte/s apelante/s: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Parte/s apelada/s: Jose Antonio , Fátima , Arturo , Felipe Y Socorro

A U T O Nº 185/2015

Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ, Presidente

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RIOS ENRICH

Barcelona, catorce de julio de dos mil quince.

Antecedentes

Primero.-Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 359/2014, en virtud del recurso de apelación que interpuso la parte actora BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra Auto definitivo que dictó con fecha 7 de noviembre de 2013 el Juzgado Primera Instancia 4 Cornellá de Llobregat (UPAD) en los autos de Ejecución Hipotecaria núm. 555/2011, seguidos a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra D/Dª. Jose Antonio , Fátima , Arturo , Felipe y Socorro .

Segundo.-Admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.

Tercero.-La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así:

PARTE DISPOSITIVA:

SE DECLARA LA NULIDAD DE LAS CLAUSULAS TERCERA BIS, Y SEXTA del contrato de préstamo hipotecario firmado entrre las partes, al considerar las mismas abusiva y tenerlas por no puestas, y en consecuencia se ordena a la parte ejecutante que proceda a la devolución al ejecutado del importe cobrado hasta la fecha de la demanda en virtud de la aplicación de la referida cláusula tercera bis, con sus intereses legales devengados y las que se hayan pagado con posterioridad en aplicación de la cláusula declarada nula; asímismo se acuerda seguir la presente ejecución por la cantidad principal de 194.861,21.- euros, así como un 30% más que se fija prudencialmente para intereses y costas, sin perjuicio de su ulterior liquidación. Sin imposición de costas.

Cuarto.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 7 de julio de 2015.

Quinto.- Ha actuado como Ponente el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a D/Dª. MIREIA RIOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. presenta demanda de ejecución hipotecaria frente a DON Jose Antonio , DOÑA Fátima , y DON Arturo , y en su calidad de fiadores solidarios, frente a DON Felipe y DOÑA Socorro , como consecuencia del incumplimiento del contrato celebrado entre ellos, el día 23 de junio de 2006, por un capital de 202.900 euros, amortizable en un plazo de 360 meses y un interés moratorio pactado del 19%.

Seguido el procedimiento por sus trámites legales, se celebra subasta el día 21 de mayo de 2012, se dicta decreto de adjudicación el día 25 de julio de 2012 y se señala el lanzamiento para el día 18 de junio de 2013.

El día 14 de junio de 2013 comparecen DON Jose Antonio , DOÑA Fátima , DON Arturo , DON Felipe y DOÑA Socorro , y el día 17 de junio de 2013 presentan escrito interponiendo INCIDENTE EXTRAORDINARIO DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN con base en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013 de 15 de mayo .

Celebrada vista el día 7 de noviembre de 2013, la Sra. Juez de Primera Instancia dicta auto de fecha 7 de noviembre de 2013 , por el que declara la nulidad de las cláusulas tercera bis 3 y sexta del contrato de préstamo hipotecario firmado entre las partes, (cláusula suelo y cláusula de intereses moratorios) al considerar las mismas abusivas con la consecuencia de tenerlas por no puestas, y en consecuencia, ordena a la entidad bancaria que proceda a la devolución a los ejecutados del importe cobrado hasta la fecha de la demanda en virtud de la referida cláusula tercera bis 3, con sus intereses legales devengados y las que se hayan pagado con posterioridad en aplicación de la cláusula declarada nula; asimismo, acuerda seguir adelante la ejecución por el principal reclamado de 191.861,21 euros, más un 30% más que se fija prudencialmente para intereses y costas, sin perjuicio de su ulterior liquidación, sin imposición de costas.

Recurre la resolución la parte ejecutante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

SEGUNDO.- En el presente caso, en el Acta de Certificación de Saldo Deudor aportada por la entidad bancaria, al folio 43, de fecha 8 de junio de 2011, concretamente al folio 52, consta que el incumplimiento del préstamo se inicia con el impago de la cuota de 30 de septiembre de 2010, siendo vencido el préstamo en fecha 6 de junio de 2011.

La juzgadora de Primera Instancia, aprecia la nulidad de la cláusula suelo, le reconoce eficacia retroactiva total, de acuerdo con el artículo 1.303 Código Civil , y ordena a la parte ejecutante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. que proceda a la devolución a los ejecutados del importe cobrado hasta la fecha de la demanda en virtud de la referida cláusula tercera bis 3, con sus intereses legales devengados y las que se hayan pagado con posterioridad en aplicación de la cláusula declarada nula.

En la cláusula tercera bis 3 del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 23 de junio de 2006, al folio 21, se hace constar:

'Límites a la variabilidad del tipo de interés:

En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,25 por ciento, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinara el tipo de interés vigente en el periodo de interés. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser en ningún caso, superior al 15 por ciento nominal anual'.

Se pacta un tipo de interés fijo del 3,85 por ciento durante el primer año, y para los periodos posteriores se fija, como tipo de interés variable, el tipo de interés de referencia adicionado en un punto porcentual.

Se determina un índice de referencia principal correspondiente al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito y un índice de referencia sustitutivo correspondiente al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de bancos.

Los tipos medios del IRPH, para el año 2009 fueron del 3,653% el de las cajas y de 3,151% el de los bancos, los tipos medios del IRPH para el año 2010 fueron del 2,972% el de las cajas y de 2,508% el de los bancos, los tipos medios del IRPH para el año 2011 fueron del 3,498% el de las cajas y de 3,259% el de los bancos.

A este tipo de interés de referencia se adiciona un punto porcentual.

Este tipo medio no ha bajado del 2,25 por ciento por lo que la cláusula suelo no se ha activado.

Pero es que además, respecto de la denominada cláusula suelo, ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo delimitando el alcance de la nulidad de la referida cláusula en la reciente sentencia de fecha 25 de marzo de 2015 .

En primer lugar, el Tribunal Supremo dictó la sentencia de 9 de mayo de 2013 , mediante la que declaró la nulidad de la cláusula suelo, incorporada a contratos en los que era parte la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Se trata de una sentencia dictada en un proceso en el que se ejercitaba una acción de cesación.

En ella se declara la validez de dicho tipo de cláusulas en abstracto, siempre que se observen las exigencias de trasparencia que se detallan en la sentencia, y se declara la subsistencia de los contratos que llevan incorporada la cláusula que se declara nula a la vez que se establece el carácter no retroactivo de la declaración de nulidad.

Esta sentencia ha dado lugar a una amplia controversia, en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad y a la retroactividad de la declaración de declaración de nulidad.

El día 8 de septiembre de 2014, el Tribunal Supremo ha dictado una segunda sentencia en la que sostiene la misma tesis, pero, a pesar de tratarse de una demanda de nulidad y reclamación de devolución a los demandantes de las cantidades cobradas en aplicación de dicha cláusula, el Tribunal Supremo, no entra a conocer del efecto retroactivo o no de la declaración de nulidad de la cláusula, dado que la parte demandante se aquietó en este extremo con el pronunciamiento de la sentencia de Primera Instancia, quedando, por tanto, firme.

Consiguientemente, queda sin respuesta jurisprudencial el debatido tema del alcance económico de la nulidad de la cláusula.

Finalmente, es la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 la que fija y concreta dicho alcance.

En dicha sentencia se fija como doctrina jurisprudencial:

'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Con esta sentencia se entra a analizar el alcance de la nulidad, en los términos que se acaban de trascribir.

Consiguientemente, a la luz de dicha doctrina, el auto apelado se extralimita en cuanto a la retroactividad de la nulidad, pues a pesar de la declaración de abusividad de nulidad de la cláusula 3 bis 3, pronunciamiento que se confirma, no procedería la restitución a los prestatarios de los intereses que hubiesen pagado en aplicación de dicha cláusula sino a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , lo que en el caso de autos no concurre, pues el préstamo fue vencido el día 6 de junio de 2011, al folio 52, y a partir de dicha fecha, dejan de devengarse intereses remuneratorios y empiezan a devengarse los intereses de demora.

La aplicación de la anterior doctrina supone dejar sin efecto el pronunciamiento de la juzgadora de primera instancia por el que ordena a la entidad bancaria que proceda a la devolución a los ejecutados del importe cobrado hasta la fecha de la demanda en virtud de la referida cláusula tercera bis 3, con sus intereses legales devengados y las que se hayan pagado con posterioridad en aplicación de la referida cláusula.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, alega la parte apelante que a través del escrito de contestación al Incidente Extraordinario de Oposición a la Ejecución, de fecha 9 de julio de 2013, mostró su conformidad con recalcular la deuda ajustándose a los parámetros de la DT 2ª de la Ley 1/2013 .

El interés moratorio del 19 por ciento convenido en el contrato de préstamo de estos autos, del año 2006, cuando el interés legal del dinero era del 4 por ciento, el de demora de 5 por ciento (Ley 30/2005, de 29/12/2005) ha de reputarse abusivo, en cuanto se fija en una estipulación no negociada individualmente que impone al consumidor incumplidor una indemnización desproporcionadamente alta, manifiestamente superior a lo necesario para alcanzar el objetivo de sancionar en su justa medida el incumplimiento, además de indemnizar el perjuicio causado a la parte cumplidora, y es creadora de un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato (artículo 82 del TRLGDCU).

Y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 del mismo texto refundido, la fijación del tipo de interés por mora que se hace en el contrato de préstamo de estos autos es nula de pleno derecho y debe tenerse por no puesta.

La entidad bancaria solicita se apliquen los intereses de demora, pactados con la limitación establecida en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria .

El tribunal que ahora resuelve había venido entendiendo, que la limitación del interés moratorio al triple del interés legal prevista en el nuevo artículo 114 de la Ley Hipotecaria era aplicable al caso de hipotecas anteriores a la entrada en vigor de la Ley 1/13 en virtud de lo establecido en la D.T. Segunda de la referida norma .

Sin embargo, ese criterio se ha visto contradicho por el TJUE que, en su sentencia de 21 de enero de 2015 , rechaza esa interpretación y obliga a inaplicar esa norma interna en caso de que la cláusula de intereses moratorios resulte abusiva.

Por lo tanto, la moderación que de dicha cláusula pretende el apelante no puede llevarse a cabo por ninguna vía.

La STJUE de 30.5.13 dice que 'Hay que recordar, con carácter previo, que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva, según el cual las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, constituye una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Banco Español de Crédito, apartado 40, y Banif Plus Bank, apartado 20).

39. Con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva, el Tribunal de Justicia ha subrayado asimismo en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato (véanse, en especial, las sentencias antes citadas Banco Español de Crédito, apartado 41, y Banif Plus Bank, apartado 21 y la jurisprudencia citada).

40. Por esa consideración el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios a estos efectos, deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional (véanse, en especial, las sentencias antes citadas Banco Español de Crédito, apartado 42, y Banif Plus Bank, apartado 22).'

Y a continuación dice que'Sobre la cuestión de si el juez nacional, cuando haya determinado el carácter abusivo de una cláusula penal, puede limitarse a moderar el importe de la pena contractual prevista por esa cláusula, como le autoriza, en el presente caso, el artículo 94, apartado 1, del BW, hay que señalar que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva prevé expresamente en el segundo fragmento de la frase que el contrato celebrado entre el consumidor y un profesional siga siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos» si puede subsistir «sin las cláusulas abusivas».

57. El Tribunal de Justicia ha deducido de esa redacción del artículo 6, apartado 1, que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 65).'

Como dijimos en el auto dictado por esta misma sección cuarta, en el rollo de apelación número 100/2015 , esta decisión, que puede resultar un tanto rigurosa desde el punto de vista de los intereses en juego, es justificada por el TJUE diciendo que 'El Tribunal de Justicia ha señalado además que esta interpretación se ve confirmada por la finalidad y la sistemática de la Directiva. Ha recordado al respecto que, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público en el que descansa la protección que pretende garantizarse a los consumidores, la Directiva impone a los Estados miembros, como se desprende de su artículo 7, apartado 1, la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores». Pues bien, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva ya que la mencionada facultad debilitaría el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartados

'

En efecto, este criterio puede compartirse o no, pero lo cierto es que resulta de obligado cumplimiento dada la reiteración con que se ha mantenido por el TJUE, cuya línea interpretativa es vinculante para los tribunales nacionales.

Por ello, no es posible aplicar el interés previsto en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria , de tres veces el interés legal del dinero.

CUARTO.- En definitiva, declarada la nulidad de la cláusula sobre intereses moratorios, no cabe sustituir la misma por otro pues ello conlleva la integración del contrato.

La doctrina dimanante de la trascrita sentencia nos lleva a concluir que una vez declarada la nulidad de una cláusula, todo el contenido negocial relacionado con la misma queda sin efecto.

La integración que reiteradamente veda el TJUE se produce al sustituir un interés por otro.

Cuestión diferente es la del devengo del interés legal del artículo 1.108 del Código Civil .

Su origen nada tiene que ver con el contrato y su aplicación deriva directamente de la ley, no por el incumplimiento del contrato sino por la contumacia en el incumplimiento de la obligación una vez se le reclama.

En el reciente auto dictado en el rollo de apelación número 100/15 hemos indicado:

'Con carácter subsidiario, pide el ejecutante que el interés se calcule de acuerdo con el artículo 1.108 del Código Civil en relación con el 576 de la LEC , a partir de la demanda y del auto despachando ejecución.

El artículo 1.108 del Código Civil prevé el devengo del interés legal desde la reclamación de una deuda, en defecto de pacto sobre el particular. Por su parte, el artículo 576 de la LEC establece que desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley.

Ambos preceptos establecen un sistema ajeno a la previsión contractual sobre situaciones de mora. Si en el contrato existe dicha previsión, y es válida, se aplicará ésta, y en caso contrario entran en juego las previsiones de estos preceptos.

El interés moratorio que se ha declarado nulo es el previsto en el contrato y, estando prohibida la integración de la cláusula nula conforme a lo que hemos expuesto, no puede, en su lugar, aplicarse el interés legal, pues ello no es sino una forma de integración.

Pero la aplicación del artículo 1.108 del Código Civil no viene relacionada con el incumplimiento del contrato sino con la reclamación de la deuda. La situación de desigualdad estructural entre profesional y consumidor que el TJUE quiere reparar y neutralizar logra su objetivo al quedar sin efecto la cláusula de intereses moratorios.

Pero hay un momento ulterior, ya ajeno al contrato, en que se produce un acto del acreedor y otro del deudor: aquél reclama que se le pague lo que se le debe (el principal) y éste no atiende esa reclamación. Y a partir de ahí se abre un período temporal más o menos largo en el que la tramitación misma del proceso introduce una situación de demora en el cobro de lo debido al acreedor. Ésa situación es la que pretende atemperar el artículo 1.108 del Código Civil (así resulta del artículo 1.100 del Código Civil cuando dice que, en términos generales, corre la mora cuando se formula la reclamación).

Así, se produce una diferenciación temporal en el devengo de unos y otros. El interés moratorio se devenga desde que el deudor deja de pagar; el del 1108 del Código Civil desde el momento en que se reclama la deuda, no desde que se deja de pagar ( artículo 1.100 del Código Civil ).

Consiguientemente, los intereses del artículo 1108 del Código Civil nada tienen que ver con los intereses moratorios contractuales y no vienen a sustituir a éstos ni, por lo tanto, a integrar la cláusula declarada nula.

La razón de ser de los intereses del artículo 1108 del Código Civil citado se adivina fácilmente. Una vez el deudor ha dejado de atender sus obligaciones, y una vez el acreedor le reclama, se pueden producir dos situaciones:

a) el deudor atiende la reclamación y paga. En este caso no se devengan ni los intereses moratorios declarados nulos ni los del 1.108 del Código Civil.

b) el deudor no atiende la reclamación y no paga. En este caso no se devengan los intereses moratorios porque se han declarado nulos, pero sí los del 1.108 del Código Civil a partir de la reclamación.

Pues bien, cuando se produce la segunda situación, lo que se pretende es resarcir al acreedor, no ya por el incumplimiento inicial del contrato, sino por la contumacia en no atender la reclamación. Pensemos que la reclamación se prolonga en el tiempo, a través del proceso, y que durante ese tiempo el acreedor se ve privado de lo que legítimamente le corresponde, el capital prestado (no ya los intereses declarados abusivos).

Por lo expuesto, entendemos que desde la reclamación judicial se devenga el interés legal.'

Lo expuesto, pues, conduce a la condena al pago del interés legal del artículo 1.108 del Código Civil desde la fecha de la demanda hasta la fecha del auto que resuelve el Incidente Extraordinario de Oposición a la Ejecución de fecha 7 de noviembre de 2013, y al pago del interés procesal del artículo 576 de la L.E.C . desde la fecha de la resolución de primera instancia.

QUINTO.- Estimando parcialmente la oposición a la ejecución y estimando parcialmente el recurso de apelación, conforme a los artículos 561 , 394 y 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso formulado por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZACYA ARGENTARIA S.A., ambos frente al auto de fecha 7 de noviembre de 2013 , dictado en el Incidente Extraordinario de oposición a la ejecución hipotecaria número 555/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de CORNELLÁ DE LLOBREGAT, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, y en su lugar, acordamos que continúe adelante la ejecución por la cantidad de 194.861,22 euros, más el interés legal de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha del auto que resuelve el incidente de oposición a la ejecución; y, a partir de tal fecha, 7 de noviembre de 2013, se aplicará el interés procesal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir en apelación.

No se hace expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Esta resolución no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.