Auto CIVIL Nº 187/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 538/2015 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 538/15
Procedente del procedimiento oposición ejecución hipotecaria nº 1450/14
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Mataró
A U T O Nº 187
Barcelona, a veintitrés de mayo de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA
GARCÍA FOGEDA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación
nº 538/15 interpuesto contra el auto dictado el día 2 de febrero de 2015 en el procedimiento nº 1450/14,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró en el que es recurrente Don Cesareo y Don
Ignacio y apelada CATALUNYA BANC, S.A., y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de
España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Desestimar la oposición formulada por don Ignacio y don Cesareo , representados por el Procurador doña Eva Viudez Castro, contra el auto despachando ejecución dictado en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria núm. 953/2014, el cual se mantiene íntegramente. Todo ello, con imposición a los ejecutados de las costas causadas en el presente incidente.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Cesareo y Don Ignacio , deudores hipotecantes, formularon oposición a la ejecución hipotecaria despachada a instancia de Catalunya Banc, S.A., solicitando: 1) la suspensión del procedimiento por existir 16 cuestiones prejudiciales pendientes de resolución ante el TJUE, que le afectarían; 2) la declaración de nulidad de actuaciones por no haberse analizado de oficio la existencia de posibles cláusulas abusivas; 3) la suspensión del procedimiento hasta tanto no acredite la ejecutante el cumplimiento del Código de Buenas Prácticas Bancarias. Y, como causas de oposición, alegaron: 1) Falta del requisito de no expresas la demanda los cálculos correctos por los que se determina la cantidad exigida, 2) Existencia de cláusulas abusivas: a) Nulidad de la cláusula del tipo de interés al euribor, o, subsidiariamente, planteamiento de cuestión prejudicial al TJUE sobre la aplicción del Euribor como índice de referencia; b) cláusula relativa al pacto de liquidez; c) cláusula techo-suelo; d) cláusula de intereses de demora; d) cláusula sobre comisiones. Y, como consecuencia de la nulidad de todas las cláusulas, por ser abusivas: error en la determinación de la cantidad exigible.

En el acto de la comparecencia, alegó además, la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por no estar inscrita dicha cláusula en el Registro de la Propiedad.

La entidad ejecutante impugnó la oposición, y el Juzgado ha dictado Auto en el que razona que sólo puede ser objeto del presente incidente la declaración de abusividad de las cláusulas que hubieran fundamentado la ejecución, o determinado la cantidad exigible, conforme a lo dispuesto en el art. 695.4 LEC , y que quedan también fuera la resolución de la impugnación de cláusulas que son elemento esencial del contrato, como la relativa a los intereses remuneratorios. Añade, además, que no se ha cometido nulidad alguna en el despacho de ejecución pues el hecho de despacharla no significa que el Juez no haya examinado las cláusulas de la escritura, sino que ha entendido que no existe cláusula alguna que deba declararse nula.

Analiza después las cláusulas, llegando a la conclusión de que ninguna de ellas es abusiva. Por lo que se refiere a la de intereses moratorios, razona que no se ha aplicado, porque se han liquidado al 12 %, y acaba desestimando totalmente la oposición.

Contra dicha resolución se alzan los ejecutados.

Después de un larguísimo excurso sobre los derechos de los consumidores, , la normativa española y comunitaria, y el planteamiento de cuestiones prejudiciales y de inconstitucionalidad, razona que este Tribunal debe plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante el tribunal Constitucional porque la regulación de la ejecución sobre la vivienda que puede constituir el domicilio habitual no puede estar regulado en una ley ordinaria, sino por Ley Orgánica, conforme establece el art. 81 CE . También considera que este Tribunal tiene obligación de plantear ante el TJUE diversas cuestiones prejudiciales. Y, finalmente, insiste en la abusividad de las cláusulas denunciadas en la primera instancia.

La ejecutante se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Improcedencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad al TC, ni cuestiones prejudiciales al TJUE.

Sostienen los apelantes que debe plantearse cuestión de inconstitucionalidad por cuanto la regulación de la ejecución de una garantía sobre una vivienda que puede constituir, como es el caso, la vivienda habitual, no puede venir regulada por una ley ordinaria, sino por ley orgánica.

El art. 81 CE establece: '1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución.'.

Ocurre, sin embargo, que el derecho a la vivienda no está configurado en nuestra Constitución como un derecho fundamental, sino que viene regulado en el art. 47 , dentro de los 'Principios rectores de la política social y económica', y la ejecución de la garantía real, en modo alguno podría considerarse que afecte a la inviolabilidad del domicilio, éste sí, derecho fundamental consagrado en el art. 18.2 CE , al que pudieran estar refiriéndose los recurrentes, por lo que resulta totalmente improcedente el planteamiento de la cuestión.

En cuanto a las cuestiones prejudiciales al TJUE al que se refieren los apelantes, todas ellas de alguna manera relacionadas con el control de oficio sobre las cláusulas abusivas y su relación con la oposición por esta misma causa por parte del consumidor, sólo proceder recordar que uno de los filtros que ha de pasar el planteamiento de cualquier cuestión prejudicial es el juicio de relevancia para el procedimiento en el cual se suscita. Es decir, si resulta necesario para resolver, y en caso de autos ninguna relevancia tendría para su resolución desde el momento en que los apelantes han podido alegar la existencia de cláusulas abusivas, amén de que tampoco resulta procedente hacerlo cuando la legislación interna permite una interpretación conforme con los principios del derecho de la Unión Europea, a la luz, además, de las anteriores resoluciones del TJUE, recaídas sobre la cuestión Por lo demás, conviene recordar que este Tribunal no está vinculado a la petición de la parte para plantear la cuestión, pues tiene la iniciativa de su remisión.



TERCERO. Cláusula de interés variable.

La primera cláusula cuya abusividad propugnan los recurrentes es la cláusula 'Tercera Bis: Determinació del Tipus d'Interès variable', que se fijó en el Euribor a un año, más un diferencial de 3,4 puntos, por falta de transparencia. y claridad. Según los recurrentes la falta de transparencia radicaría en que el Euribor está manipulado.

Sobre el tema del control de abusividad de los intereses ordinarios o remuneratorios, hemos de realizar unas consideraciones de carácter general. El punto de partida es el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril 1993 , del que se ha deducido, pese a que no ha sido incorporado a nuestra legislación, que no es posible realizar un control de contenido, o adecuación entre precio y contraprestación, de los intereses ordinarios, al ser objeto principal del contrato, en el ámbito de las condiciones generales y las cláusulas predispuestas.

No obstante, el mismo art. 4.2 de la Directiva, permite que las condiciones generales o cláusulas predispuestas que afecten a los elementos esenciales del contrato, puedan estar sometidas a un control de inclusión y de transparencia que implica que su redacción ha de ser clara y comprensible. Este es el sentido de los arts. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 80.1 del Texto refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios. La transparencia, en relación con el objeto principal del contrato, garantiza que el consumidor conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte.

La STS 9 Mayo 2013 , sobre cláusulas suelo, aplicó el denominado control de transparencia y acabó anulando las cláusulas suelo sobre las que versaba el pleito. Por lo que ahora interesa, en la referida sentencia se señalaba que las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, esto es, definen el objeto principal del contrato, por lo que están exentas del control de contenido que puede llevarse a cabo con el fin de determinar el posible carácter abusivo de la cláusula, es decir, no se extiende al equilibrio de las contraprestaciones, de tal forma que no cabe un control sobre el precio. Ahora bien, sí pueden ser sometidas al control de transparencia o, en términos de la resolución, a un doble control de transparencia, superando así el inicial control de inclusión al contrato del art. 7 LCGC. Ese segundo control se aplicaría cuando las cláusulas están incorporadas a contratos con consumidores y en la medida que se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, supone que el adherente conozca o pueda conocer, con sencillez, tanto la carga económica que supone para él el contrato celebrado, como la carga jurídica, y al tratarse de un parámetro abstracto se situaría fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del denominado 'error vicio'.

En consecuencia, y por aplicación de la doctrina establecida en la anterior sentencia, reiterada en otras posteriores, si bien los intereses remuneratorios están al margen de un control de contenido, sí que están sometidos, cuando, como en el caso de que nos ocupa, están ínsitos en un contrato celebrado con consumidores, al doble control de transparencia, que va más allá del control de inclusión a que se refiere el art. 7 LCGC, y que suponen que el adherente conozca o pueda conocer la carga económica y jurídica que derive para él del contrato en cuestión. En este marco se analizará pues la impugnación de la apelante por lo que se refiere a los intereses remuneratorios u ordinarios.

Sentado lo anterior, no puede, sin embargo, acogerse la pretensión de los recurrentes.

La pretendida manipulación del Euribor nada tiene que ver con la transparencia y claridad a que se refiere el Tribunal Supremo, y que la cláusula de autos observa perfectamente. En este caso, resulta meridianamente claro, comprensible y transparente cual iba a ser el coste económico de la operación, por referencia a un tipo, como es el Euribor, que se publica en el BOE, más un diferencial fijo.



CUARTO. Pacto de liquidez.

Los apelantes consideran nula la cláusula sobre el pacto de liquidez, porque, según alegan, no está contemplado en ninguna cláusula del contrato, y por tanto no pasa el control de transparencia.

Pues bien, en contra de lo que se alega, en la escritura de préstamo hipotecario de autos, sí que está contenido el pacto de liquidez, dentro de la cláusula Once, correspondiente al 'Ejercicio de acciones y posesión', y si en el mismo no se establecen las concretas operaciones es porque tratándose de un préstamo, resulta innecesario, ya que la liquidación viene dada por las cuotas impagadas (comprensivas de capital e intereses remuneratorios), el capital pendiente de amortización al declararse vencido el préstamo, y los intereses moratorios, en aplicación de lo expresamente convenido.

Por lo demás, La STJUE de 14 de marzo de 2013 señaló en relación con dicho pacto: 'Por último, en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa.' El llamado 'pacto de liquidez', que es la cláusula mediante la cual se asume que la certificación expedida por la entidad financiera se considere prueba suficiente de la cantidad reclamada, a los efectos de lo dispuesto en el art. 572.2 LEC , fue expresamente declarado válido por la STS 16 de diciembre de 2009 , con los siguientes términos: 'El denominado 'pacto de liquidez -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma -SS SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts.

520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC --. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución-, y, por lo tanto no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas de carga de la prueba'.

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Sentado lo anterior, y aunque ya no sea preciso para resolver el presente recurso, debe dejarse constancia de que el Acta Notarial de fijación de saldo, aportado como documento 5 de la demanda de ejecución hipotecaria, incorpora la certificación en la que se detallan las cantidades adeudadas en concepto de capital vencido, capital pendiente de vencimiento, intereses ordinarios vencidos hasta la fecha de cierre de la cuenta, así como de intereses moratorios, liquidados al tipo del 12 %.

Si los ahora apelantes consideran que no adeudaban las cantidades reclamadas, o que el cómputo de las mismas era erróneo, deberían haber hecho valer la causa de oposición del art. 695.2º LEC .



QUINTO. Vencimiento anticipado.

La cláusula de la escritura de hipoteca de autos, otorgada el día 25 de septiembre de 2008, SISÈ BIS.- CAUSES DE RESOLUCIÓ I VENCIMENT ANTICIPAT, establece: CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA podrà declarar vençuda la present operació i exigir la devolució de les quantitats que per qualsevol concepte se li adeutin, sense necessitat d'esperar al venciment pactat, si concorre alguna de les sgüents circumstàncies: d) La manca de pagament d'una quota d'interesssos o amortizació o de la prima de l'assegurança, un cop transcorreguts trenta dies a comptar del venciment respectiu, sol licitant expressament les parts laconstància d'aquest pacte als llibres del registre.' Esta Sala se había venido pronunciando reiteradamente, en sede de oposición a la ejecución hipotecaria, acerca de la validez de cláusulas similares a la transcrita, sobre la base de que la cláusula de vencimiento anticipado por impago de las cuotas, en general, no podía considerarse abusiva 'per se', en el marco de la legislación de consumo. Razonábamos entonces que la abusividad relevante en este procedimiento de ejecución hipotecaria derivaría, en su caso, no de haber previsto el vencimiento anticipado por impago de las cuotas de amortización, sino de la aplicación que se hubiere hecho de dicha posibilidad, ya que el propio art. 85.4 TRLGDCU, excluía del ámbito de la abusividad a las cláusulas en que 'se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración'. En definitiva, si la cláusula en cuestión hubiera previsto genéricamente el vencimiento anticipado por 'impago de cuotas', sin hacer mención del número en que podía fundarse, decíamos que no se consideraría abusiva, y debería atenderse para realizar tal juicio a la aplicación llevada a cabo por el prestamista, por lo que, por la misma razón, así es como tendría que llevarse a cabo el análisis en el marco de la ejecución hipotecaria, aunque se hiciera mención al impago de una sola cuota, pues esta mención no le daba carta de naturaleza, sino que era simple transcripción de la norma legal que estaba vigente cuando se estableció. El contenido esencial de la cláusula habría que buscarlo, de este modo, en la posibilidad de dar por vencido el préstamo por incumplimiento de la obligación esencial del prestatario, que era el impago.

Sin embargo, ya no pueden esgrimirse exactamente los anteriores argumentos, por las razones que, asimismo, hemos dado ya en Auto dictado en rollo 65/2015, que son los que a continuación se exponen.

En efecto, la Sala 1ª del Tribunal Supremo, constituida en Pleno, se ha pronunciado sobre esta cuestión en reciente sentencia de fecha 23 de diciembre de 2015 donde ha declarado, en contra de lo que venía sosteniendo esta Sala, que, efectivamente, una cláusula como la ahora analizada debe declararse abusiva por cuanto 'parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves' Ahora bien, dicha sentencia también ha señalado que tal abusividad 'proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita'; y añade que la consecuencia de tal declaración no ha de conllevar necesariamente el archivo del proceso hipotecario sino que 'ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 (...) Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real'.

El art.695.1.4º LEC , en la redacción dada al mismo por Ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que en los procedimientos de ejecución hipotecaria, el ejecutado pueda oponerse alegando 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'; lo que en definitiva supone que las consecuencias del carácter abusivo de una cláusula contractual en este concreto ámbito del juicio hipotecario instado en reclamación de una deuda que se manifiesta impagada, esto es, el sobreseimiento de la ejecución, debe acordarse en atención a que la cláusula en cuestión constituya fundamento de la ejecución o determine la cantidad exigible. Es decir, en el caso de que efectivamente se hubiera procedido a dar por vencida la deuda por el impago de una sola cuota, de modo que, en otro caso, deberá atenderse a los parámetros fijados en la Sentencia del Tribunal Supremo a que antes nos hemos referido, que no son otros que los establecidos en la la STJUE de 14 marzo 2013 , que motivó la reforma opera en la LEC por Ley 1/2013, de 14 de mayo, en la que señaló que el juez debía valorar 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo 73).

Como hemos visto, la cláusula de vencimiento anticipado es trasunto de las facultades que legalmente le vendrían reconocidas al ejecutante en el artículo 1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, pues dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones reciprocas, y es claro que esta reciprocidad se da en el negocio jurídico de autos porque frente al deber de pago de las cuotas del prestatario está la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo ( art. 1129 CC ), como ya ha señalado esta Sala reiteradamente.

En definitiva, el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria derivado de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, dependerá, en su caso, no de haber previsto el vencimiento anticipado por el impago de una sola de las cuotas de amortización, sino de la aplicación que se haya hecho de dicha posibilidad.

En el caso de autos el vencimiento anticipado del plazo se produjo por el impago de ocho cuotas, es decir, en los términos previstos en el art. 693 LEC ., en la redacción dada al mismo como consecuencia de la STJUE de 14 de marzo de 2013 : '1. Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses. (...)'. En el momento de presentar la demanda de ejecución las cuotas impagadas se elevaban a 14, y en la actualidad a 34.

A lo anterior ha de añadirse, como especialmente relevante, que el art. 693.3 LEC establece: 'Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior', es decir, hasta el día señalado para la celebración de la subasta podrá liberar el bien consignando la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. En el caso de autos, la finca hipotecada es la vivienda habitual de los deudores hipotecantes, y la ley establece un medio adecuado y eficaz para neutralizar los efectos del vencimiento anticipado, siendo ésta una de las circunstancias que el TJUE señala que debe tenerse en cuenta a la hora de valorar la posible abusividad de la cláusula, y, por ende, debe tenerse en cuenta también para no acordar el sobreseimiento del proceso, según la STS de 23 de diciembre de 2015 .

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso interpuesto en cuanto a esta cláusula, no sin antes dejar constancia de que la misma consta inscrita en el Registro de la Propiedad, si bien, obviamente, en los términos en que fue entonces redactada.



SEXTO. Cláusula de intereses moratorios. Control de abusividad.

La escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes en que se contiene la cláusula objeto de este recurso, es de fecha 31 de marzo de 2009, (ampliación y modificación de la otorgada en 25 de septiembre de 2008), y en la referida cláusula, que es la sexta, se establece un interés de demora de 10 puntos por encima del interés remuneratorio vigente al producirse la demora, lo que habría dado lugar a unos intereses del 15,250 % y 13,942 % en las cuotas impagadas.

A la hora de analizar la posible abusividad de dicha cláusula ha de partirse de que los intereses moratorios tienen la naturaleza de cláusula penal cuya finalidad es indemnizar al acreedor por los perjuicios sufridos por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones.

Para analizar la cuestión relativa al posible carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios, debemos tener en cuenta que según el art. 82.1 del TRLGDCU 'se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. Por su parte el art. 85.6 predica la abusividad de 'las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumplió sus obligaciones'.

Para determinar si en el caso de autos los intereses moratorios que se establecieron suponen una indemnización desproporcionadamente alta, hemos de tener presente las pautas que con carácter general proporciona el propio art. 82 TRLGDCU en su apartado 3: 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

A las anteriores pautas han de añadirse las recogidas en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 que en su apartado 74 señala lo siguiente: 'En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 y 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'.

Para analizar si la cláusula discutida causa, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, es preciso analizar pues cuales son las previsiones legales en materia de intereses de demora en los diferentes ámbitos de la contratación con consumidores y después ponderar el tipo de interés fijado en el contrato en relación con el tipo de interés legal y las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, para valorar, en las propias palabras del TSJUE, su adecuación para garantizar el objetivo que persigue, que es el de indemnizar al acreedor por los perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento, todo ello teniendo en cuenta además las restantes cláusulas del contrato.

Pues bien, en primer lugar, la normativa que se aplica en nuestro país para el caso de retraso en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias se halla contenida en el artículo 1108 del Código civil conforme al cual 'Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'.

Otras disposiciones legales relativas a interés moratorio en contratos con consumidores son el art. 19 de la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo , (actualmente artículo 20 de la ley 16/2011 de 24 de junio , de crédito al consumo), que fija un interés máximo de 2,5 veces el interés legal del dinero para los descubiertos en cuenta corriente; o, la establecida más recientemente por Ley 1/2013, de 15 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que ha introducido el tercer párrafo en el art. 114 de la Ley Hipotecaria , a cuyo tenor, 'los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero'.

Teniendo en cuenta todo lo anterior y visto que el interés de demora pactado era de 10 puntos por encima del nominal, que era en un primer momento del 5,250 %, y después del Euribor más 3,4 puntos; que desde la fecha de la firma del contrato hasta la del momento en que se produjo la mora, en el año 2013, el interés legal del dinero fue del 4 %, y que supera también los otros parámetros legales en que el legislador ha fijado un tope máximo de intereses moratorios en contratos con consumidores, procede la declaración de abusividad de la cláusula en que se establecen, al no haberse probado que los perjuicios sufridos por el incumplimiento alcancen a la cantidad que reclama, sin que se posible su moderación, en virtud de la doctrina establecida en la STJUE de 14 de junio de 2012 .

SÉPTIMO. Imposible moderación de la cláusula penal de intereses moratorios, declarada nula.

La resolución apelada no entra a conocer de la posible abusividad de la cláusula de intereses moratorios porque la entidad ejecutante los ha liquidado al 12 %, pero ello supone admitir la moderación de la cláusula, con lo que no podemos estar de acuerdo.

El art. 10 bis 2 LGDCU (la reforma operada en el TRLGDCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, ya no prevé la posibilidad moderadora en esta última norma) establecía en su apartado 2. 'Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil . A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato.' Con base en dicha redacción, y la inicialnente contenida en el art. 83 TRLGDCU, los Tribunales habían venido integrando el contrato y moderando las claúsulas penales en que se establecían unos intereses abusivos, pero la STJUE de 14 de junio de 2012 , declaró que el art, 83 del TR antes de la reforma (trasunto del antiguo artículo 10 bis 2 de la LGDCU 'que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva', es contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (apdo. 73) pues 'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales' (apdo. 69) .Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (apdo 70)'.

Por otra parte, también se ha pronunciado este Tribunal sobre el alcance de la Disposición Transitoria segunda de la Ley 1/2013 , que remite al art. 3, apartado 2 de la Ley, en el que se establece una limitación para los intereses moratorios, y lo ha hecho en el sentido de considerar que dicha previsión legal sólo resulta aplicable a aquellas cláusulas en que se establezcan intereses moratorios, que no se consideren cláusulas abusivas, pues lo contrario sería ir en contra del derecho y la jurisprudencia comunitarias, al suponer 'de facto' la moderación de la una cláusula nula, cuando aquéllos no lo permiten. El TJUE tiene declarado que el predisponente de una cláusula abusiva no puede obtener con ella ninguna oportunidad de provecho, y de ahí la proscripción de integrarla, que es, en definitiva, lo que está proponiendo el ejecutante.

Después de la reforma operada por Ley 1/2013, se ha establecido un límite legal para los intereses moratorios de los préstamos o créditos para adquisición de vivienda habitual garantizados con hipoteca sobre la propia vivienda, pero una cosa son los límites legales que puedan establecerse, y que los establece el legislador, y otra diferente es el control de abusividad, que hacen los Tribunales, aunque los referidos límites legales puedan ser elementos a tener en cuenta como término de comparación a la hora de determinar si una cláusula es, o no, abusiva. Por ello, la disposición transitoria segunda sólo será de aplicación en aquellos casos en que los intereses de demora, siendo superiores a tres veces el interés legal del dinero, no se consideren abusivos.

En este mismo sentido se ha pronunciado la reciente STJUE de 21 de enero de 2015 , al declarar: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional: - no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y - no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva.' En el caso de autos, la cláusula de intereses moratorios es abusiva, y por tanto, nula de plena derecho, sin posibilidad de integración, lo que ha de llevar a estimar el recurso de los ejecutados en este punto, sin que proceda sustituir los intereses moratorios pactados por los intereses legales al amparo de los arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 CC , aplicables en defecto de pacto, sino que lo procedente será seguir aplicando el interés remuneratorio, como ha declarado recientemente la STS de 23 de diciembre de 2015 , que en este punto se remite a la doctrina ya establecida en la S. de 22 de abril de 2015 para los préstamos personales: 'Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado'.

OCTAVO. Costas.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas del incidente en la primera instancia ( art. 394.1 LEC ), y tampoco en la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Cesareo y Don Ignacio , contra Auto de 2 de febrero de 2015, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria de que el presente rollo dimana, el cual revocamos parcialmente, en el único sentido de declarar abusiva la cláusula de intereses moratorios, de modo que en su lugar continuarán devengándose los intereses remuneratorios. Todo ello, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a .................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.