Auto CIVIL Nº 188/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 691/2014 de 08 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 691/2014
Procedente del procedimiento Execucions hipotecàries nº 1756/2011
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 Mataró
A U T O Nº 188
Barcelona, 8 de junio de 2015
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors
PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA, actuando la
primera de ellos como Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 691/2014 interpuesto contra
el auto dictado el día 22-05-2014 en el procedimiento nº 1756/2011, tramitado por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 Mataró en el que es recurrente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y previa
deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'En relación al contrato de préstamo hipotecario instrumentado en escritura pública otorgada en fecha 30 de octubre de 2.006 por las partes ante el Notario de Premia de Mar, Iltre. Tomas FELIU DE SOTOMAYOR bajo el número 3.725 de su protocolo y ejecución de la finca registral NUM000 , del Libro NUM001 de Premia de Mar, Tomo NUM002 del Registro de la Propiedad nº 2 de Mataró en los presentes autos: a) Acuerdo declarar nula por abusiva la cláusula SEXTA de intereses moratorios y fijo (provisionalmente a la espera de las operaciones liquidatorias que se dirán en el apartado siguiente) la cuantía por la que ha de seguirse la presente ejecución en la suma de 150.682,14 euros de principal, más un 5 por 100 presupuestados para costas de ejecución.

A cuyo objeto declaro inejecutable el Decreto de fecha 25 de octubre de 2.013 en relación a los intereses moratorios y, en relación a las costas judiciales, el mismo será inejecutable por el exceso del límite legal previsto en el art. 575.1 bis LEC .

Asimismo, por el Secretario Judicial se tendrá en cuenta la presente resolución en caso de que expida el certificado a que se refiere el art. 654 LEC .

d) Acuerdo declarar inaplicable por falta de transparencia en su inserción en el contrato, la cláusula TERCERA BIS TRES de limitación por el suelo de los intereses remuneratorios.

Acuerdo conferir traslado a la parte actora ejecutante para que en el plazo de 15 días proceda primero: a) A la restitución al deudor de todas las cantidades que se la hayan cobrado de más en aplicación de la cláusula declarada nula, lo que podrá hacerse compensando los importes impagados con los indebidamente cobrados, a cuyo efecto se requiere a la parte ejecutante en el plazo expresado para que concrete los importes indebidamente cobrados en aplicación de la cláusula suelo declarada nula y b) Proceda en el mismo plazo a presentar nueva certificación del saldo deudor en la que se hayan tenido en cuanta las indicadas operaciones liquidatorias al objeto de obtener, con la misma, el despacho de la ejecución interesada, pero con la modulación de importes ahora acordada.

Y, para el caso de que la parte actora ejecutante no lo verifique en el plazo indicado, acuerdo el sobreseimiento de la ejecución despachada por auto de fecha 26 de enero de 2.012 a instancia de el/la Procurador/a de los Tribunales FRANCESC MESTRES I COLL en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra Rosendo y Elisenda en los términos en que viene la deuda exigible.

Firme que sea la presente resolución, expídase mandamiento al Registro de la Propiedad núm. 2 de Mataró para que tome nota de la declaración de nulidad por abusivas de las cláusulas antes relacionadas, con advertencia de que queda vigente el derecho de hipoteca en favor del ejecutante antes identificado, que causó la inscripción 6º a los efectos de constituir derecho real en favor de su titular. Mandamiento que conforme dispone el art. 629 de la LEC deberá ser remitido por fax al indicado Registro al objeto de obtener el asiento de presentación en el Libro diario de operaciones del Registro en el mismo día en que se acuerde la firmeza de la presente resolución y, con ello la prioridad registral y, una vez verificado ello, con la debida constancia en autos, proceda a entregarse el original del indicado mandamiento al Procurador/a de los Tribunales FRANCESC MESTRES I COLL para su presentación en el Registro de la Propiedad dentro del plazo de 10 días previsto para la consolidación del asiento de presentación y (simultánea o posterior) liquidación del impuesto.

Firme que sea la presente resolución, expídase mandamiento al Notario de Premia de Mar, Iltre. Tomas FELIU DE SOTOMAYOR para que tome conocimiento de que en relación a la escritura por el mismo autorizada en fecha 30 de octubre de 2.006 bajo el número 3.725 de su protocolo se ha procedido a declarar nula por abusivas diversas cláusulas de la misma, de lo que deberá tomar conocimiento a los efectos oportunos en caso de expedir otras copias de la indicada escritura.

A consecuencia de los antes expuesto, se declara la nulidad parcial del decreto de adjudicación de fecha 25 de noviembre de 2.013 únicamente en cuanto a los importes que se consignan en el mismo respecto de intereses moratorios y costas procesales, debiendo el Secretario judicial en resolución aparte volver a dictar resolución por la que identifique los importes por los que se ha aprobado la adjudicación de la finca ejecutada en favor del adjudicatario de la misma y, al tiempo, liquidar el importe por el que continuará la presente ejecución hipotecaria, en forma ordinaria, ex art. 579 de la LEC en su caso a los efectos del certificado del art. 654 de la LEC . Una vez firme, la indicada resolución, motivará la expedición de mandamiento adicional al Registro de la Propiedad de Mataró para que en relación a la inscripción de adjudicación, de la que se desconoce la fecha e inscripción, por no haberse devuelto el testimonio precedente y, para el caso de que ya se haya inscrito, tome nota marginal de las correcciones que al decreto de adjudicación se verificarán en relación a los nuevos importes ahora decretados.

No ha lugar a imponer las costas del incidente a ninguna de las partes de forma que cada una hará frente a las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA .

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio En diciembre de 2011, BBVA formuló demanda de ejecución hipotecara siendo demandados Doña.

Elisenda Don. Rosendo . Se les reclamaba 150.901,77# y por esa cantidad se despachó ejecución más 42.270,53# calculados prudencialmente para intereses y costas sin perjuicio de ulterior ejecución.

Seguidos sus trámites, la demandante se adjudicó la finca por el 50% de su valor es decir por un total de 195.686,07#.

Aprobada la tasación de costas y la liquidación de intereses, la demandante solicitó que al amparo del artículo 579 LEC , prosiguiera la reclamación hasta su completa satisfacción.

Ante la solicitud de la demandante, y previo traslado a las partes conforme determina el artículo 552.1 LEC (por remisión del 579 LEC ), el juez examinó de oficio la posible inclusión de cláusulas contractuales abusivas en perjuicio del consumidor declarando la nulidad de aquella que fija un interés moratorio del 19% y de la denominada cláusula suelo. Y de acuerdo con ello, acuerda conferir traslado a la parte ejecutante para que en el plazo de 15 días procediera a restituir al deudor todas las cantidades que se le hayan cobrado de más y presente nueva certificación del saldo deudor en el que se hayan tenido en cuenta las operaciones liquidatorias consecuencia de lo acordado en esa resolución al objeto de obtener el despacho de ejecución interesada.

Contra esta resolución recurre BBVA. Acepta que el Juzgado pudiera actuar de oficio en caso de apreciar la existencia de alguna cláusula abusiva, pero no cuando ya habían transcurrido ocho meses desde que había operado la reforma llevada a cabo por la Ley 1/2013 y había sido aprobada la tasación de costas y la liquidación en resolución que había devenido firme.

Con carácter subsidiario alega que: a).- la nulidad por abusiva de la cláusula que fija unos intereses moratorios del 19% no ha de impedir que puedan recalcularse estos intereses al límite establecido en el artículo 114LH . En todo caso, sería procedente la aplicación del artículo 1108 CC .

b).- la cláusula-suelo no es nula pero de serlo, no procede acordar restitución ninguna no sólo porque la STS de 9 de mayo de 2013 no tiene efectos retroactivos sino además porque no ha sido aplicada antes de agosto de 2011.

Antes de proseguir con la resolución, se hace necesario realizar una previa puntualización. Y es que, a pesar de que lo que podría deducirse del documento aportado por Don. Rosendo en su comparecencia de 8 de marzo de 2012 ( unido al folio 99), la demandante ni al dársele el traslado por el Juzgado sobre la posible existencia de cláusulas abusivas que perjudicarían al consumidor cuestionó que los demandados no tuvieran la condición de consumidores y por tanto que no les fuera de aplicación la normativa protectora a la que se refería la providencia ni lo hace tampoco en el recurso. Éste se plantea en unos términos distintos, como se ha expuesto, y por lo tanto será en estos estrictos términos a los se atenderá este Tribunal.



SEGUNDO.- Control de oficio de las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores.

Razonábamos en nuestra resolución de 23 de marzo de 2015 en un supuesto similar al presente que '[L]a reforma del art.552.1 LEC operada por Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, ha venido a establecer un incidente en orden a regular las facultades de control de oficio del tribunal en el momento de despachar ejecución, recogiendo de forma expresa que debe analizar el posible carácter abusivo de las cláusulas contenidas en el título, de modo que el legislador viene a refrendar una práctica que ya había sido acordada en esta Audiencia siguiendo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJ 4 junio 2009, asunto C-243/08 Pannon GSM Zrt ; incluso ' in limini Litis', STJ 14 junio 2012, asunto C-618/10 Banco Español de Crédito, S.A.). Por tanto, el hecho de que los ejecutados no hayan impugnado nunca el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios, no constituye óbice a la procedencia del control de abusividad que ha efectuado el Juez 'a quo' de oficio'.

Conforme aquella jurisprudencia comunitària, el art. 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, tiene carácter imperativo y el juez del Estado miembro viene obligado a apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en su ámbito de aplicación para de este modo subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello ( sentencias de 14 de junio de 2012, asunto Banesto ; y de 14 de marzo 2013 , asunto.

Es cierto que en el caso que se examina han transcurrido unos meses desde la reforma llevada a cabo por la Ley 1/2013 que había de permitir a los demandados oponer el carácter abusivo de alguna de las cláusulas contractuales que constituyan el fundamento de la ejecución o que hubiesen determinado la cantidad exigible( art.695.4 LEC y DT 4a) y también que en el ínterin se ha aprobado la tasación de costas y la liquidación de intereses, pero ello no había de ser impedimento para que, instada por la demandante la prosecución de la ejecución ( art.579LEC ), el Juez efectuara el examen de oficio de aquellas cláusulas de acuerdo con la normativa protectora de los consumidores ( cuya aplicación al presente caso recordemos que no se cuestiona) marco normativo que la jurisprudencia comunitaria considera que es de orden público ( STJUE de 30 de mayo de 2013-C-397/11 ).



TERCERO.- Intereses moratorios. Art. 114 LH y 1108 CC .

El auto que se recurre considera nulo por abusivo en perjuicio de un consumidor (artículos 82.1 y 85 del DLeg 1/2007) un interés de demora del 19%. BBVA ya no discute este pronunciamiento que es conforme con el criterio que ha mantenido este Tribunal en anteriores resoluciones en los cuestionaba este tipo de interés.

Lo que pretende la recurrente es que se recalcule el interés moratorio al límite establecido en el artículo 114 LH de conformidad con los establecido en la DT 2ª de la Ley 1/2013 puesto que el Juzgado rechaza esta posibilidad.

En este sentido hemos de compartir el criterio que se mantiene en la resolución que se recurre. Como razonábamos en anteriores resoluciones, el TJUE en su sentencia de 14 de junio de 2012 excluyó la posibilidad de integrar el contrato y moderar aquel tipo de interés pactado que ha sido declarado nulo por abusivo puesto que ello implicaría dejar inoperativa la función primordial de la normativa reguladora de los consumidores que no es otra que la de disuadir a los empresarios de introducir en los contratos que concierten con los consumidores, cláusulas que tienen la consideración de abusivas. Per tanto, la cláusula contractual que establece un interés de demora que es considerado abusivo es nula y el Tribunal no puede moderar el tipo contractualmente fijado de acuerdo con esta sentencia.

Esa posibilidad de moderación ha quedado excluida del artículo 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, tras nueva redacción dada por la Ley 3/2014 de 27 de marzo.

Es cierto que la Disposición Transitoria 2a de la Ley 1/2013 prevé que la limitación que fija el artículo 114 LH será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía hipotecaria sobre vivienda habitual, constituidos con anterioridad a su entrada en vigor, que se devenguen con posterioridad a la misma. Con dicha finalidad dispone en su apartado 3º que en los procedimientos de ejecución iniciados, pero aun no concluidos a su entrada en vigor, y en los que ya se haya fijado cantidad por la que se ha de despachar ejecución, el secretario judicial ( o el notario en caso de venta extrajudicial) dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule la cantidad conforme a lo dispuesto en los párrafos anteriores.

Se trata en definitiva de un límite legal establecido por el legislador para determinados supuestos( el demandante solicita su aplicación sin cuestionar que nos hallemos en uno de esos supuestos) pero ni la fijación de este límite legal ni la consiguiente obligación de recálculo es de aplicación si la cláusula contractual es nula.

Como bien razona la sección 1a de la Audiencia Provincial de Pontevedra en su resolución de 27 de febrero de 2014, ' se trata de una decisión política del legislador de fijar un límite al interés moratorio cuando el préstamo hipotecario tiene por objeto la adquisición de la vivienda habitual, pero en nada afecta a las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de una cláusula , cuya sanción es que se tenga por no puesta, y por tanto, sea eliminada del contrato, sin que proceda moderación o integración de ninguna clase'.

En su reciente sentencia de 21 de enero de 2015 el TJUE ha venido a confirmar tal interpretación cuando declara que: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional: - no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y - no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva¿ No obstante, que el interés moratorio contractualmente fijado sea abusivo y por lo tanto nulo, no significa que el deudor no haya incurrido en mora en el cumplimiento de sus obligaciones y que el acreedor no pueda reclamar la indemnización de daños y perjuicios por esta causa ( artículo 1101CC ). Consistiendo la obligación en el pago de una cantidad de dinero, la indemnización consistirá en el pago de los intereses convenidos, y si no hay convenio (y en este caso es así al haber sido declarada nula la cláusula contractual) será el interés legal el que deberá ser abonado por el deudor que ha incurrido en mora ( artículo 1108CC ). Este precisamente es el efecto que produce la nulidad decretada.

En consecuencia, el auto que se recurre deberá ser modificado en el punto relativo a los intereses moratorios que será el interés legal desde el vencimiento de la obligación.



CUARTO.- Cláusula suelo Tras señalar en la cláusula 3.bis 1 el tipo de interés variable aplicable, en la 3 bis 3 y bajo el epígrafe de ' Límites a la variación del tipo de interés ' se establece que 'en todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,250%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el 'tipo de interés vigente' en el 'periodo de interés[...]. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15% nominal anual'.

Se introdujo así en el contrato una limitación a la variabilidad del interés convenido, en la medida en que la referencia pactada se desactivaba si de su aplicación resultaba un interés superior al 15% anual o inferior al 2,95 % (2,25% más 0,7 puntos). La caída de los tipos más allá del límite reseñado, ha llevado a plantear el carácter abusivo de las cláusulas que preveían la mencionada limitación, es decir, la nulidad de la conocida como 'cláusula suelo'.

Pues bien, el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 , declaró la nulidad de determinadas cláusulas suelo, entre ellas la ahora analizada, por: a).-La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b).- La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c).- La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d).-Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e).-La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f).-Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Y es que , como señaló el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de junio de 2012 y recuerda la de 8 de septiembre de 2014, también del Pleno de la Sala 1 ª, la contratación bajo condiciones generales ' constituye un auténtico modo de contratar claramente diferenciado del paradigma del contrato por negociación regulado por nuestro Código civil, con un régimen y presupuesto causal propio y específico que hace descansar su eficacia última no tanto en la estructura negocial del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden al equilibrio prestacional y a la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta en sí misma considerada'.

Este Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la validez de una cláusula idéntica a la litigiosa en los autos de 16 de febrero y 13 de abril del presente año dictados en los rollos de apelación 190/14 y 593/14 a cuyos razonamientos hemos de remitirnos y reproducir en aquello que sea menester.

Así , precisábamos que a pesar que la acción que se plantea en la oposición en el procedimiento hipotecario sea distinta de la que resuelve el Tribunal Supremo en aquella resolución, los argumentos que se exponen en la sentencia de la Sala 1ª son plenamente aplicables a las cuestiones jurídicas que se plantean en el presente.

Entiende el Tribunal Supremo que las cláusulas suelo ' forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato' (apartado 189), pero ello 'no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo' (apartado 191). No obstante, el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las contraprestaciones (objeto principal del contrato) por lo que no cabe un control de precio (apartado 195).

Dicho esto, el control que pueden ejercer los tribunales sobre las expresadas cláusulas es doble.

En primer lugar, el llamado control de incorporación al contrato conforme determina el artículo 5.1 Ley 7/1998 de 13 de abril que tales condiciones generales superarían. Como razona el Tribunal Supremo en aquella sentencia de 9 de mayo de 2013 'la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del euribor' (apartado 202).

El segundo de los controles que han de superar, una vez cumplido el de incorporación, es el de transparencia ' cuando están incorporadas a contratos con consumidores' (apartado 204). Este segundo control se inspira ' en el propio art.4.2 de la Directiva 13/93/CEE cuando establece que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato(....) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. A sensu contrario, si tales cláusulas no están redactadas de manera clara y comprensible, tales cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato, podrán someterse al control de abusividad. De hecho el artículo 80.1 TRLCU dispone que en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente éstas deberán de cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de concreción directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. De este modo, concluye el Tribunal Supremo ' El control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' (apartado 210).

Y en relación a la cláusula suelo, señala el Tribunal Supremo a modo de resumen, que (a) el cumplimento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada exigidos por la ley de condiciones generales de la contratación es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato si no es transparente y (b) que la transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato [apartado 215].

Esta doctrina se recoge de nuevo por la sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de septiembre de 2014 y en las de 24 y 25 de marzo de 2015 .

Pues bien, atendidas tales consideraciones, concluye el Tribunal Supremo que las cláusulas por él analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores porque ( i) falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; (ii) se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas; (iii) no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; (iv) no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

Y en especial, las utilizadas por BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos en los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso examinado, señalábamos en aquella anterior resolución en relación a una cláusula idéntica a la ahora analizada, que ' la fijación de la cláusula suelo se hace en el último párrafo del Pacto 3º BIS que regula el tipo de interés variable y entre una abrumadora cantidad de datos que dificultan la comprensión de la cláusula en cuestión, hasta el punto que el tipo de interés 'mínimo' a aplicar no puede conocerse sin previamente analizar los puntos porcentuales que deben adicionarse a cada índice de referencia, para lo que remite a todos los datos ofrecidos anteriormente en dicho pacto.

Dada la importancia de la indicada cláusula, resultaba razonable haber destacado la misma en forma suficiente para que el prestatario tomara conocimiento de su inclusión y lo cierto es que en la forma en que se recoge queda relegada a un plano secundario, desfigurando el verdadero contenido de la relación contractual, en la medida en que la variabilidad de los tipos puede no ser tal si estos se alteran de modo que desciendan por debajo del 3,25% [ un 2,250% en el presente] que señala la cláusula suelo, y lo que inicialmente se concibió como un préstamo a interés variable puede convertirse en la práctica en un préstamo a interés fijo.

La trascendencia de aquella cláusula exigía que la entidad financiera acreditara que había informado suficientemente al consumidor y ni esta información deriva del propio contrato ni se ha ofrecido prueba de que se actuara con la diligencia que requería la adecuada protección del cliente, 'por lo que siguiendo las consideraciones incluidas en la preciada sentencia del Tribunal Supremo, la cláusula suelo del contrato de autos no cumpliría las exigencia de transparencia, entendida como juicio de cognoscibilidad acerca del coste real del crédito'. En la sentencia de 8 de septiembre de 2014, y a los efectos examinados, señala el Tribunal Supremo que la cláusula suelo constituye un elemento significativo en la modulación o formulación básica de la oferta de este tipo de contratos, que debe ser objeto de un realce específico y diferenciable y en el presente caso, esto no ha sido así pues no se ha ofrecido prueba que 'el alcance de la cláusula suelo formara parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni tampoco que resultara destacada y diferenciada, específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de la escritura pública del préstamo hipotecario, objeto de estudio, en donde su referencia se realiza sin resalte o especificidad alguna, dentro de una cláusula más amplia y extensa '.

Se ha de concluir por otra parte, que la cláusula analizada ha de ser considerada abusiva porque su contenido contraviene las reglas de buena fe y causa un importante desequilibrio en perjuicio del consumidor.

Fijar una cláusula suelo del 2,95% teniendo en cuenta que el interés pactado para el primer periodo era del 3,95% suponía prácticamente bloquear cualquier beneficio relevante que la reducción de los tipos pudiera suponer para el prestatario. Y esta limitación no quedaba equilibrada con una ponderada limitación del alza cuyo techo quedó establecido en el 15%, cifra muy alejada del precio del dinero (4%) en el momento de la firma de la escritura.

En definitiva, como señalaba el Tribunal Supremo en su reseñada sentencia de 9 de mayo del 2013 , estamos en presencia de un contrato ofertado como préstamo a interés variable que , en la práctica, es un préstamo a 'interés mínimo fijo' en el que difícilmente el prestatario se beneficia de las bajadas del tipo de referencia.

Se ha de concluir, por tanto que se trata la examinada de una cláusula abusiva y por tanto nula de pleno derecho.

No obstante, tal declaración no pude afectar a los intereses ya abonados porque se ha efectuado en un juicio de ejecución hipotecaria instado en reclamación de una deuda impagada, ha de quedar circunscrita a la cantidad objeto de la reclamación, esto es, a ' la cantidad exigible ' a que se refiere el artículo 695 LEC y no puede extender sus efectos a aquellas cuotas que ya fueron objeto de pago porque no constituyen objeto del litigio.

Pero además el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 declaró la irretroactividad de la nulidad decretada respecto de los pagos de los intereses realizados con anterioridad a su publicación lo que de nuevo ha sido reiterado por sentencia de 25 de marzo del 2015 .

Procede por tanto y sin perjuicio de si se ha aplicado o no la cláusula en otro momento anterior de la relación contractual, dejar sin efecto la condena a la restitución que se efectúa en la resolución que se recurre y en su lugar ordenar a la ejecutante que presente un recálculo de la deuda que contenga la revisión de las cuotas impagadas, aquí reclamadas, a las que por aplicación de la cláusula suelo se ha atribuido un montante superior al que correspondería así como de los intereses moratorios que han de quedar limitados al interés legal desde el vencimiento de la obligación.



QUINTO.- Costas No procede hacer expresa imposición de las costas que deriven de la apelación ( artículo 398.2 LEC ).

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra el auto de fecha 22-05-2014 dictado por el Juzgado 1 de Mataró, revocar en parte esta resolución en el sentido de: 1.- Dejar sin efecto la condena de BBVA a la restitución al deudor de todas las cantidades que se le haya cobrado de más en aplicación de la cláusula' 3 bis 3 declarada nula declarando que los efectos de esta nulidad quedará circunscrita a la cantidad que es objeto de reclamación en el presente procedimiento.

2.-Declarar que el deudor tiene que abonar por la mora el interés legal desde el vencimiento de la obligación.

3.-En consecuencia, ordenar a la ejecutante que presente un recálculo de la deuda que contenga la revisión de las cuotas impagadas reclamadas en el presente procedimiento, sin aplicar a las cuotas vencidas y no pagadas el límite que resulta de la cláusula suelo así como nueva liquidación de intereses moratorios conforme al artículo 1108 CC devengados al tipo del interés legal del dinero; todo ello a fin de fijar la cantidad por la que se deba despachar ejecución.

No procede hacer expresa imposición de las costas que deriven de la apelación.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.