Auto CIVIL Nº 189/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 142/2019 de 29 de Abril de 2020

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

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AUTO NUM. 189/2020

ILTMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dª LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

D. SALVADOR CALERO GARCIA

En la Ciudad de Almería a veintinueve de abril de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 142/2019, los autos de Ejecución hipotecaria 56/2016 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Huércal Overa, entre partes, de una, como parte apelante Camila, representada por la Procuradora Dª MERCEDES DEL AGUILA HERNANDEZ y dirigida por la Letrada Dª. PRESENTACION GALERA MARTINEZ y de otra, como parte apelada CAJAMAR CAJA RURAL S.C.C., representada por la Procuradora Dª ANA NAVARRO CINTAS y dirigida por el Letrado D. ANTONIO DAVID GOMEZ PONCE.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Huercal Overa, en el referido procedimiento se dictó Auto con fecha 13 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva establece:

'ESTIMO PARCIALMENTE la oposición formulada por Dª. Camila, representada por la Procuradora Sra. Del Águila Hernández, respecto a la ejecución hipotecaria despachada a instancia de la entidad CAJAMAR CAJA RURAL, S.C.C., representada por la Procuradora Sra. Navarro Cintas, y en consecuencia, DECLARO a los efectos de la presente ejecución la nulidad por abusivas de las cláusulas cuarta relativa a la cláusula suelo, octava relativa a los intereses de demora y novena sobre el vencimiento anticipado, de la escritura de préstamo de litis de fecha 10/03/2006, debiendo continuar la presente ejecución con la inaplicación de las referidas cláusulas, en los términos señalados en los anteriores fundamentos jurídicos; con expreso requerimiento a la entidad bancaria ejecutante para que en el plazo de diez días presente nueva liquidación, con compensación, en su caso, de las cantidades reclamadas las abonadas en exceso por aplicación de las cláusulas declaradas nulas; continuando la presente ejecución por la cantidad que resulte de dicha liquidación, más cantidad alzada para intereses y costas de la ejecución.

Ello sin expresa imposición de costas.'.

TERCERO.- Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, recurso de apelación, solicitando se dicte nueva resolución estimando la oposición deducida, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.

CUARTO.Contra el mencionado recurso se formuló oposición por la representación procesal de la parte apelada.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras la tramitación procedente se señaló para deliberación, votación y resolución.

SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Camila interpuso recurso de apelación contra el Auto dictado en la instancia, alegando la incongruencia del Auto al no haberse pronunciado sobre todos los motivos de oposición planteados. De otro lado, adujo que no se había sobreseído el procedimiento, conforme a la jurisprudencia del TJUE. Así mismo el TS ha planteado una cuestión prejudicial ante el TJUE por Auto de 8 de febrero de 2017, no habiéndose pronunciado el Juzgado sobre la suspensión del procedimiento. Concluía solicitando la revocación del Auto, decretando la nulidad y sobreseimiento del procedimiento, por aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado o suspendiendo el procedimiento por las cuestiones prejudiciales planteadas por el T.S; o como consecuencia de la nulidad de la cláusula de los intereses moratorios, o de la cláusula suelo. Subsidiariamente que se estimasen las causas de oposición planteadas declarando la nulidad de todas ellas.

La entidad Cajamar Caja Rural, SCC se opuso al recurso interpuesto e interesó que continuaran las actuaciones por los trámites legales.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la entidad apelada contra Camila, promoviendo demanda ejecutiva con las particularidades hipotecarias, en reclamación de 72.662,54€ más los intereses de demora del 10,50% anual desde el 14 de diciembre de 2015, fecha de la liquidación de la deuda, hasta su completo pago.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

El 10 de marzo de 2006 se otorgó la escritura de préstamo hipotecario por un principal de 86.200,00€ más los intereses remuneratorios, moratorios y costas.

La deudora dejó de abonar las cuotas hipotecarias desde el 10 de julio de 2014. El interés de demora pactado fue el 18,75% anual, según la cláusula octava. Si bien llegó a pasar al 10,505 anual dentro del límite establecido en el artº 114.3 de la LH.

El préstamo se amortizaría mediante el pago de 360 cuotas mensuales, por importe de 387,08€ cada una de ellas. El tipo de interés nominal fijo sería el 3,500% anual hasta que se cumpliesen doce meses desde la firma de la escritura. En la primera revisión sería el el resultado de sumar 1,20 puntos al tipo de referencia Euribor a un año.

La prestataria dejó de abonar el importe de las cuotas desde el 10 de julo de 2014, adeudándose el 14 de diciembre de 2015, 72.662,54€ más el interés de demora del 10,50%.

Se realizaron reclamaciones extrajudiciales con resultado negativo.

Concluía solicitando se tuviera interpuesta la demanda contra el bien hipotecado, por la cantidad adeudada, y continuara por los trámites legales.

Antes de acordar el despacho de la ejecución, el Juzgado dictó Providencia dando traslado a la ejecutante para que efectuase alegaciones sobre la existencia de cláusulas abusivas.

La entidad financiera realizó alegaciones, en el sentido de que la deudora prestataria había dejado de pagar 18 cuotas del préstamo a la fecha del cierre de la deuda. De ahí que no tuviera carácter abusivo la cláusula de vencimiento anticipado. En este caso no se había aplicado la cláusula suelo, sino un tipo de interés variable, el Euribor incrementado con un diferencial del 1,25%. De otro lado, la cláusula de interés de demora no era abusiva porque no se había aplicado, sino el 10,50%, esto es, se calculó a tres veces el interés legal del dinero, conforme al artº 114.3 de la LH.

Interesaba finalmente el despacho de ejecución por las cantidades reclamadas.

El Juzgado dictó Auto estimando que no era abusiva ninguna cláusula. Con posterioridad se acordó el despacho de la ejecución con requerimiento de pago a la demandada. Ésta compareció y formalizó la oposición a la ejecución, alegando la condición de consumidora y la aplicación de cláusulas abusivas, como la financiera novena, sobre el vencimiento anticipado; la cláusula financiera séptima sobre gastos a cargo de la prestataria; la cláusula financiera octava sobre los intereses de demora; la financiera cláusula sobre intereses ordinarios y cláusula suelo; la cláusula no financiera décimo séptima; la no financiera vigésimo primera , sobre cesión y movilización.

Las consecuencias de la declaración de nulidad de las cláusulas esenciales era el sobreseimiento del procedimiento.

Adujo también la situación de emergencia social y alarma social en que se enmarcaba este procedimiento; la violación sistemática de los derechos humanos sobre el derecho a una vivienda adecuada. Se refirió también a la cuestión prejudicial planteada por el TS, sobre los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado, con la suspensión del procedimiento con carácter subsidiario; subsidiariamente solicitó que se plantease la cuestión prejudicial al TJUE, antes de quedar los autos conclusos para resolución judicial. Alegó asimismo la inadecuación de procedimiento por la materia.

Del referido escrito se dio traslado a la ejecutante que se opuso a la existencia de cláusulas abusivas, interesando la continuación del procedimiento.

Se señaló la celebración de vista oral. Finalmente el Juzgado dictó Auto estimando parcialmente la ejecución. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-La incongruencia omisiva del Auto; el sobreseimiento del procedimiento por la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, o de las cláusulas esenciales; la suspensión del procedimiento por la cuestión prejudicial y subsidiariamente la estimación de la nulidad de las cláusulas restantes alegadas, son los motivos del recurso que nos ocupa.

El primer motivo del recurso incide sobre la incongruencia omisiva del Auto que se recurre.

(..)'Respecto de la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC de 18 de octubre de 2004 ). En esta línea el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional ( STS de 25 de junio de 2015, Re. 2668/2013 )'. ( S.T.S 7 de marzo de 2018 ROJ 732/2018).

En definitiva el deber de congruencia que exige el artº 218 de la Lec a las resoluciones judiciales, lo que supone es el respeto y coherencia con las pretensiones deducidas por las partes, sin que el principio 'iura novit curia' autorice el cambio de acción o de los hechos que fueron establecidos en los escritos del procedimiento.

'El juicio de congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva-dictum- y el objeto del proceso, delimitado a su vez por los elementos objetivos, la -causa de pedir- entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resulten esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas y el propio-petitum- o pretensión ( S.T.S 13 de junio de 2005)'.

El Auto que se recurre ha resuelto todas las cuestiones planteadas por la demandada en su escrito de oposición a la ejecución, aunque no se ha pronunciado sobre la suspensión del procedimiento por la cuestión prejudicial propuesta por el TS ante el TJUE. Los motivos de oposición los estimó en parte, aunque no en el sentido solicitado por la ejecutada. Pero no por ello resulta incongruente la resolución.

Los motivos de la estimación parcial han sido expuestos en la resolución recurrida, lo que posibilita que esta sala pueda revisarlos y las partes conocer la fundamentación para impugnarla en esta alzada. Entendemos que salvo en lo referente a la cuestión prejudicial, que por los motivos que se expondrán a esta fecha resulta improcedente, el Auto es congruente en su contenido y en su parte dispositiva, razón demás para desestimar el motivo del recurso.

TERCERO.- Se planteó así mismo la procedencia del sobreseimiento del procedimiento por la abusividad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado.

Como queda dicho, la deuda que se reclama deriva del préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 10 de marzo de 2006, por un principal de 86.200,00€.

Entre otras cláusulas, la novena establecía lo siguiente:

' No obstante el plazo fijado para la devolución del préstamo, la Caja podrá exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente, intereses devengados y demás conceptos a cargo de la parte deudora, dando por vencido el préstamo, y ejercitar en su caso, la reclamación de la deuda, en cualquiera de los siguientes casos:

a) Por incumplimiento de la parte prestataria de cualquiera de las obligaciones derivadas del préstamo y demás contraídas en esta escritura, y en particular, la falta de pago de una cualquiera de las cuotas de amortización de capital y/o pago de intereses y/o pago de intereses y/o comisiones, previstas en la presente escritura'...

Esta cláusula la ha considerado abusiva la demandada en su escrito de oposición a la ejecución, y también el Auto que se recurre lo ha declarado así, aunque no ha considerado oportuno el sobreseimiento del procedimiento.

Discrepamos de esta última decisión por los motivos que se pasan a exponer:

El tema ha sido resuelto por esta Sala en Pleno de Magistrados, que se tradujo, entre otros, en el Auto de 63/2017 de 14 de febrero en el sentido siguiente:

Esta Sala venía sosteniendo (Autos de 8 de mayo de 2015, Rollo 314/2015, y de 26 de enero de 2016, Rollo 224/2015, 17 de mayo de 2016, Rollo 540/2015, 9 de mayo de 2017, Rollo 1190/2015, entre otras), que la norma del art. 693.2 LEC fija un criterio de abuso, más de lo cual es posible considerar una cláusula de vencimiento anticipado abusivo, pero la abusividad no depende tanto de la redacción de la cláusula, como de su ejercicio, criterio que conviene revisar a la luz de la evolución jurisprudencial recaída en este asunto.

Veníamos diciendo que, ciertamente, estas cláusulas tienen amparo legal ( art. 9 de la Ley 7/1995, de 23 marzo, del Crédito al Consumo y 10 de la Ley 28/1998, de 13 julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles), y así ha sido admitido por el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de junio de 2008 y 1124/2008 -Sala de lo Civil, Sección 1-, de 12 diciembre y las que en ella se citan). Pero se constata en la realidad legislativa que se trata de modulaciones más agresivas de la norma general del art. 1129 del Código Civil.

En efecto, en situaciones de procedimientos declarativos, el deudor puede perder el beneficio del plazo por incumplimiento grave de sus obligaciones, tal y como, con carácter general, establece el art. 1129 Cc. Y al respecto, las SSTS de 7 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2001, 4 de junio de 2008 y 515/2011, de 17 de febrero, venían indicado, que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.

En tal caso, el acreedor deberá activar la tutela declarativa de su derecho, que exige resolver el contrato. Pero no es el caso de una cláusula de vencimiento anticipado y pacto de liquidez correlativo consignados en un contrato de préstamo hipotecario. En este supuesto la resolución es declarada por el mismo acreedor, que, por su propia voluntad, exige, vía ejecución, desde ese instante, principal, intereses ordinarios, moratorios y costas. Basta con la simple declaración del acreedor, liquidación unilateral y simple notificación de saldo deudor. Esta facultad coloca a la acreedora en una situación de fuerza frente al deudor que no paga las cuotas sucesivas pactadas. Puede darse el caso de que lo haga imponiendo también su posición de superioridad en el ejercicio de los derechos que le confiere el pacto, por ejemplo, en el caso de préstamos hipotecarios de larga duración, con el vencimiento de tan solo una cuota mensual impagada, sin consideración alguna a la situación del deudor.

Esa situación no es la prevista en el art. 1129 CC, y, además, caso de que se pacte, puede ser contraria a la legislación protectora de cláusulas abusivas. Así, es cláusula abusiva, según la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la de autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos especificados en el contrato los términos del mismo, o a resolver el contrato de duración indefinida sin motivos graves. En el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, también son abusivas las cláusulas de imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido, en particular, las que se refieran a contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que no se ajusten a su normativa específica.

El TJUE había declarado que una cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimiento del deudor en un período limitado puede ser abusiva, pero exige del tribunal de instancia que valore si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Y lo mismo en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria. Será el juez nacional el que deba valorar si la cláusula (rectius, su aplicación al caso concreto) puede ser abusiva, y, en consecuencia, supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa ( STJUE de 14 de marzo de 2013, Asunto Azix). En el caso que dio lugar a esa sentencia, decidido el asunto el Juzgado de lo Mercantil n° 3 de Barcelona dictó sentencia de 2 de mayo de 2013, considerando el vencimiento y liquidación anticipada consiguiente abusivos en las condiciones de autos: el préstamo hipotecario era de 33 años - 396 meses-, y el banco procede a la liquidación anticipada cuando el incumplimiento se produce a los 10 meses de la vigencia del préstamo y se producen cuatro incumplimientos sucesivos.

El pacto que nos ocupa está reconocido expresamente en el art. 693.2 LEC para ejecuciones hipotecarias, de forma que, sin esta norma de cobertura, el pacto carece de virtualidad. La redacción originaria del precepto era la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro. La Sentencia Aziz antes citada dio lugar a la reforma del art. 693.2 LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que, haciéndose eco de la sentencia antes indicada, precisa ahora que el vencimiento anticipado debe de aplicarse cuando hayan vencido tres mensualidades. La redacción del precepto ahora es la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.

Nótese que el precepto habilita la reclamación total sólo en el supuesto de que la letra del pacto o cláusula habilite el vencimiento a partir de tres cuotas o más. La cuestión es aplicar este criterio a una situación como la presente, en el que el vencimiento está previsto (cláusula sexta bis) por el incumplimiento de una sola cuota. En esta situación, la cláusula es objetivamente nula por abusiva, por cuanto, siendo una garantía del derecho del acreedor, no se ajusta a la normativa específica, al art. 693.2 LEC. Se utiliza el argumento de que, al momento de su redacción, se ajustaba a la redacción originaria de la LEC, pero, en realidad, no caben problemas de derecho transitorio, puesto que la modificación del precepto se produjo tras una sentencia que estudiaba la cláusula desde la perspectiva de la redacción anterior, por lo que una redacción que se atenga al supuesto omnicomprensivo de la redacción anterior, y no a la redacción vigente, hay que calificarlo como abusivo.

Otra de las alegaciones usuales de las entidades bancarias, y en el supuesto de autos también (de hecho, es el motivo de inadmisión), es que su ejercicio se ajusta a la norma. Dicen las entidades bancarias, y en este caso es así, que, con independencia de la redacción de la cláusula, el deudor lleva tiempo sin pagar, y ha superado los tres meses a que se refiere la nueva redacción del art. 693,2 LEC. Pero también en este punto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desmerecido ese argumento. El auto de la sala sexta de 11 de Junio de 2015 (asunto C-602/13) señala que, cuando un juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula.

Los parágrafos 52 y 53 precisan más el contenido de esa declaración, y señalan que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula, porque una cláusula de un contrato debe considerarse 'abusiva' si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, lo que llevará al juez nacional a comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

En cambio, para el Tribunal Supremo, en STS 705/2015, de 23 de diciembre, una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Pero matiza: ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC. Esto es, es posible la declaración de abuso en abstracto, pero esto no impide que se aplique el art. 693 LEC como norma supletoria.

Esta solución entronca con la declaración del Tribunal de Luxemburgo, cuando decía en la Sentencia Unicaja Banco, de 21 de enero de 2015, que permitía al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6 , apartado 1, de la Directiva 93/13, y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. Pero se olvida que el mismo Tribunal (Auto de 17 de marzo de 2016, Asunto Ibercaja 0613/2015) limita ese supuesto para el caso de que la supresión de la cláusula supusiera para el consumidor una penalización, supuesto que no se da al suprimir la cláusula de vencimiento anticipado, porque la reclamación declarativa posterior no incluiría intereses de demora. Dicho de otra forma, en ejecuciones hipotecarias es difícil hablar que la supresión de una garantía del acreedor empeore la situación del consumidor, mejore o empeore la situación del profesional.

Definitivamente, la S. del TUE 26 de enero de 2017, asunto C-421/2014 Banco Primus, ha dicho que la delimitación de la directiva 93/13 es abstracta (p. 58), y que deberá concretarse en las disposiciones del derecho nacional (p. 59), la aceptabilidad usual de la cláusula en el momento de la contratación (p. 60), y el objeto del contrato (p. 61). Asimismo, dice expresamente en el parágrafo 66 que son parámetros de enjuiciamiento de la cláusula que nos ocupa los siguientes: (1) si la facultad que se concede al profesional está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial; (2) si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo; (3) si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas: y (4) si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Ninguna referencia al ejercicio de la cláusula al caso concreto en el enjuiciamiento del carácter abusivo de la cláusula, por lo que es indiferente que el Banco haya ejercicio la cláusula con una (redacción contractual) o con 11 (acta de liquidación de saldo) cuotas impagadas.

Ateniéndonos a dichos parámetros de análisis, hay que decir: (1) incumplir obligaciones accesorias como el impago de seguros de hogar o vida, limitaciones de arrendamientos y similares, no es esencial; (2) incumplir una sola cuota en un préstamo a 25 años no es esencial ni grave; (3) el vencimiento anticipado en ejecuciones hipotecarias en la forma pactada es una excepción, puesto que sólo en la medida en que está previsto en el art. 693,2 LEC y se encuentre inscrito, es posible su ejercicio; (4) no hay más remedio para evitar esta cláusula que el denunciarlo a través de los tribunales por la vía de ejecución como se ha hecho ( art. 695,1, 4°) o en un procedimiento declarativo ( art. 698 LEC).

En consecuencia, la cláusula sobre vencimiento anticipado es nula por abusiva. En cuanto a las consecuencias de la declaración de abuso, el art. 695.3 LEC establece que si estimase el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva. En este caso, no cabe duda que con la declaración de vencido por el Banco se ha liquidado el préstamo y se ha presentado la demanda. Si no existiera esa cláusula, el Banco no podría presentar la ejecución si apoyándose en el supuesto del art. 1129 Cc.

Por lo demás, acudir a los hechos consumados, en el sentido de que no cabe producir efectos claudicantes, esto es, la pérdida del carácter ejecutivo de la escritura dado el daño desproporcionado que genera, y permitir que la ejecución continúe en la medida en que sí que consta el incumplimiento del deudor, redunda de suyo en un efecto desaliento en la protección de los consumidores y usuarios. El principio de efectividad de la protección del consumidor exige reclamar, ciertamente, el efecto desaliento, pero en el lado del acreedor, con el fin de que no le resulte beneficioso a los profesionales la utilización de cláusulas abusivas. Recordar, por otra parte, que las consecuencias de la nulidad de cláusulas abusivas son totales, como ha dicho la STJUE de 19 de diciembre de 2016. En consecuencia, procede declararlo así.

A la vista de lo expuesto, consideramos procedente el sobreseimiento del procedimiento declarado en la instancia, desestimando el recurso interpuesto.

Se estima por tanto el motivo del recurso, sin que sea preciso atender las alegaciones relativas a la abusividad del resto de las cláusulas que fue planteada en el recurso y también en la instancia, en cuanto que el resultado sería el mismo, siendo inoperante su tratamiento.

Si queremos incidir por último en la suspensión del procedimiento hasta la resolución de la cuestión prejudicial planteada por el TS en febrero de 2017.

Este argumento, como ya se anunciaba, ha de desestimarse porque la cuestión prejudicial ha sido resuelta recientemente por el TJUE en sentencia de 26 de marzo de 2019. Siendo por ello improcedente la suspensión que se solicita.

CUARTO.- No se hará mención a las costas de esta alzada ( artº 398.2 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos

Fallo

LA ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 13 de noviembre de 2018, dictado por el Juzgado Mixto nº 2 de Huércal-Overa en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 56/2016, y revocamos la resolución, en el sentido de que, manteniendo la abusividad de la cláusula novena del préstamo hipotecario que vincula a las partes, se declara el sobreseimiento del procedimiento, sin expresa mención a las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.

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