Encabezamiento
Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935672160
FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120208090136
Recurso de apelación 476/2021 -E
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 05 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 365/2020
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0650000012047621
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0650000012047621
Parte recurrente/Solicitante: Íñigo
Procurador/a: Eva Morer Cabré
Abogado/a: Rafael Moreno Barquero
Parte recurrida: BANCO SANTANDER SA.
Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas
Abogado/a:
AUTO Nº 189/2021
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Marta Dolores del Valle Garcia Jordi Lluís Forgas Folch
Barcelona, 27 de julio de 2021
Ponente:Marta Dolores del Valle Garcia
Antecedentes
Primero. En fecha 17 de mayo de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 365/2020 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 05 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª Eva Morer Cabré, en nombre y representación de D. Íñigo contra Auto - 09/03/2021 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Jordi Fontquerni Bas, en nombre y representación de BANCO SANTANDER SA..
Segundo. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
'DISPONGO: La suspensión de este procedimiento una vez haya quedado visto para sentencia hasta la resolución de la cuestión prejudicial que lo motiva.'
Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 22/07/2021.
Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Dª Marta Dolores del Valle Garcia .
Fundamentos
PRIMERO.- El actor, D. Íñigo, interpone recurso de apelación contra el auto por el cual se acuerda la suspensión del procedimiento, una vez haya quedado visto para sentencia, hasta la resolución de la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE por parte de la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña en el marco del recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A., en procedimiento declarativo sobre nulidad por dolo o error vicio de la suscripción de acciones en su día emitidas por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. con ocasión de la ampliación de capital con oferta pública de suscripción de 2016, cuestión que dio lugar al asunto prejudicial C-410/20.
En la demanda que el actor presentó contra BANCO SANTANDER, S.A., se ejercita, con respeto a las acciones suscritas por su parte en los ejercicios 2016 y 2017, como acción principal la indemnización por daños y perjuicios por infracción en materia de normas del mercadode valores, por causa de incumplimiento de obligaciones de imagen fiel, transparencia y claridad deinformación y preservación de los intereses del cliente, en virtud los artículos 1101, 1106 y 1108 del CC, del artículo 254 de la LSC, artículos 208 y 209 del TR de la LMV en relación con los artículos 38, 124, 118 y 119 de la misma Ley, y de los artículos 62 y 64 del RD 217/2008, y consiguiente indemnización por losdaños y perjuicios causados por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. El actor solicitó que se declarase el incumplimiento por parte del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (hoy BANCO SANTANDER, S.A) de sus obligaciones legales sobre transparencia y preservación de los intereses de los clientes y accionistas derivado de unos estados financieros que no reflejaban la imagen fiel y exacta la situación patrimonial de la entidad y, en consecuencia, que se condenase a BANCO SANTANDER, S.A. a estar y pasar por dichas declaraciones y a la devolución al actor de la cantidad de veintisiete mil novecientos trece euros con cuarenta y dos céntimos (27.913,42 €), más intereses, y con imposición de las costas procesales.
Por parte de BANCO SANTANDER, S.A., con fundamento en el art. 43LEC, advirtió de la existencia de una posible prejudicialidad civil, con base en las peticiones de decisión prejudicial planteadas por la Audiencia Provincial de A Coruña al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la eventual incompatibilidad del régimen de remedios civiles anulatorios y resarcitorios contemplado por el ordenamiento nacional español (en el que se incardinan las acciones ejercitadas por la parte demandante) con la regulación del sistema europeo de resolución de entidades de crédito. Pidió la suspensión del procedimiento hasta la resolución de esa cuestión prejudicial, pues alegó que seencuentra pendiente de resolución por el TJUE una cuestión prejudicial elevada de oficio por la Audiencia Provincial de A Coruña sobre la eventual incompatibilidad del régimen de remedios civiles anulatorios y resarcitorios contemplado por el ordenamiento nacional español con la regulación del sistema europeo de resolución de entidades de crédito. En particular, se ha consultado al TJUE si esos remedios son compatibles con determinados preceptos de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (la 'Directiva') (documentos nos 1 y 2). La sentencia que dicte el TJUE resolviendo la cuestión prejudicial, como intérprete último del Derecho de la Unión, resulta ineludible para lo que se plantea en estas actuaciones: la decisión sobre la compatibilidad o no de las acciones ejercitadas con el sistema europeo de resolución antecede de manera directa y diáfana a cualquier otro pronunciamiento que pueda dictarse sobre las pretensiones de la demanda. Puesto que '[l]os jueces y tribunales aplicarán el derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea' ( art. 4 bis de la LOPJ), se impone permitir que el TJUE cumpla su función y dote de seguridad jurídica y uniformidad a las sentencias que, tras resolverse la cuestión prejudicial, enjuicien remedios ejercitados por anteriores titulares de instrumentos de capital afectados por la resolución de Banco Popular. Adujo que la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4ª) duda, y así lo plantea en la cuestión prejudicial, de que el ejercicio de acciones indemnizatorias, o de efecto equivalente, frente al emisor de un folleto, o su sucesor, fundadas en la publicación de información defectuosa con motivo de una oferta pública de suscripción de acciones, resulte compatible con los principios y determinados preceptos del sistema de resolución. Se plantea igualmente si los mismos principios y preceptos implicarían que, ante demandas promovidas con posterioridad a la resolución, no se pueda imponer a la entidad emisora, o a la que le suceda, la obligación de restitución del valor que tenían los títulos objeto de recapitalización interna, y los intereses correspondientes, a resultas de una eventual declaración de nulidad de contratos de suscripción de acciones. Afirmó que la cuestión que está actualmente sub iudiceante el TJUE es determinante para la resolución de este procedimiento, pues, si el TJUE confirmara la incompatibilidad de las acciones ejercitadas con el Derecho de la Unión, la demanda debería ser automáticamente desestimada. Afirma que hay prejudicialidad civil, como es sabido, cuando la resolución del proceso requiere la previa resolución de una cuestión que está siendo objeto de otro procedimiento civil distinto ( art. 43 de la Ley de E. Civil). El fundamento de la prejudicialidad civil es naturalmente evitar la simultaneidad de procesos en los que pudieran recaer sentencias disconformes o contradictorias, lo cual resultaría incompatible con el principio de seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva. La existencia de una cuestión prejudicial de la que no pueda prescindirse para la debida decisión civil o que condicione directamente esa decisión determinará la suspensión del procedimiento mientras no resuelva el órgano correspondiente.
El actor se opuso a la suspensión por prejudicialidad civil. Adujo que, si el Tribunal diera lugar a la suspensión por prejudicialidad civil,en base a la suspensión y consulta de la Audiencia Provincial de A Coruña, quedaría burlado su derecho a formular alegaciones, con infracción del artículo 23 del Estatuto de Funcionamiento del Tribunal de justicia de la Unión Europea yel artículo 24 de la Constitución Española. El artículo 267 del TFUE, antes 234 TCE, no establece para un Juzgado de 1ª Instancia la obligación de consultar, pero si la potestad de consultar. Adujo que la demandada se equivocaba al solicitar la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil en virtud del artículo 43LEC, porque no concurre el requisito legal de existir una cuestión que constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, ya que el TJUE no tiene la condición de tribunal civil, sino que el objeto de su jurisdicción es el Derecho comunitario, y así lo señala el Tribunal Supremo, entre otras, en la STS 5891/2011, de 20 de septiembre; el Juzgado no tiene obligación de compartir las dudas planteadas por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, puesto que esta parte entiende que el derecho interno no entra encolisión con la normativa europea, ya que la acción ejercitada en este caso no tiene relacióncon la normativa europea en cuanto a la reestructuración y resolución de entidades decrédito, sino que dicha acción se basa en un incumplimiento de la demandada en cuantoa la información e imagen fiel sobre la solvencia de la entidad; asimismo, contra la sentencia que dicte este Juzgado cabría recurso de apelación, por lo que no existe en ningún caso obligación de plantear la cuestión ni suspender el procedimiento. Consideró que es muy legítimo que la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña haya decidido plantear cuestión prejudicial ante el TJUE, lo cual es una potestad, de conformidad con el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y no una obligación, y así resulta de la STS 5891/2011, de 20 de septiembre.
En el auto objeto de recurso, se acuerda la suspensión del procedimiento una vez haya quedado visto para sentencia hasta la resolución de la cuestión prejudicial. Se señala que no concurren los requisitos legales para acordar la suspensión de las actuaciones por prejudicialidad civil ex art.43 LEC, puesto que: 1) no concurre el requisito legal de existir una cuestión que constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, sin tener el TJUE la condición de tribunal civil, sino que el objeto de su jurisdicción es el Derecho Comunitario, y 2) lo que en su caso procedería, más que una suspensión por prejudicialidad civil, es que este juzgado pudiere plantear a su vez una cuestión prejudicial, lo cual sería una potestad, puesto que de conformidad con el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la UE, sólo está obligado a plantear la cuestión aquel tribunal cuya resolución no sea susceptible de ulterior recurso en el Derecho interno. Pero se añade que resulta evidente que la solución de la cuestión prejudicial planteada al TJUE puede tener una relevancia directa sobre la sentencia que se dicte en este procedimiento, pues la conditio sine qua nonde las pérdidas que el actor afirma ha sufrido ha sido la resolución de la entidad, la cual sirve también para la cuantificación del daño. Por ello, y aunque se insiste en que no puede basarse una suspensión por prejudicialidad con base en el art. 43LEC, sí que existe fundamento para suspender el presente procedimiento atendiendo a la doctrina que emana de la STJUE de 14 de diciembre de 2000, asunto C-344/98 (caso Masterfoods), de la que se deduce que, planteada una cuestión prejudicial, el tribunal nacional tiene la potestad de suspender el procedimiento. También el TS, en auto de 12 de abril de 2016 (rec. 2367/2017) ya se manifestó en favor de suspender el procedimiento civil hasta la resolución de una cuestión prejudicial, señalando que el juicio de relevancia exigido por el art. 267 del Tratado sobre Funcionamiento de la Unión Europea ha de ser positivo: la norma sobre la que se ha planteado la cuestión prejudicial es de aplicación a la resolución del recurso (en nuestro caso, para la resolución del procedimiento en primera instancia); existen dudas sobre la interpretación de la norma. Sentado lo anterior, y existiendo como existe base para suspender el presente procedimiento, atendido que lo que resuelva el TJUE puede tener una influencia directa sobre la resolución del presente, hay que puntualizar que esta suspensión se acordará, no por aplicación del art. 43LEC, sino en razón del caso concreto. Finalmente, se señala que, en aras de evitar indeseables dilaciones, se acuerda que la suspensión produzca efecto una vez que las actuaciones hayan quedado vistas para sentencia.
El apelante solicita en su recurso la revocación del auto y la continuación del procedimiento.
La apelada se opone al recurso y solicita la confirmación del auto.
SEGUNDO.- El apelante aduce, como primer motivo de apelación, que la resolución recurrida infringe el artículo 24 de la Constitución relativo a la tutela judicial efectiva, en relación al artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión europea, puesto que: 1) se está suspendiendo el procedimiento que nos ocupa en base a una cuestión prejudicial presentada ante el TJUE por un órgano judicial (Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña) que en ningún caso podría conocer del pleito; 2) sólo debe suspenderse el procedimiento sobre el que se ha planteado la cuestión prejudicial, no pudiendo entenderse una suspensión extensiva en los demás pleitos; de igual modo, según el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la UE, solo está obligado a plantear la cuestión prejudicial aquel Tribunal cuyas resoluciones no sean susceptibles de ulterior recurso; el normal funcionamiento de la Administración de Justicia no puede detenerse cada vez que un órgano judicial ajeno al pleito plantea una cuestión prejudicial ante el TJUE; no existe ninguna previsión legal en tal sentido; la indebida paralización del procedimiento supone una infracción del deberde impulsar de oficio los procedimientos ( artículo 179 de la LRC), así como el derecho de la parte demandante a obtener tutela judicial de su reclamación ( artículo 24 CE), que ve obstaculizado su derecho a obtener sentencia sobre sus pedimentos; el artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea establece que debe darse traslado a las partes del procedimiento y otorga un plazo de dos meses para realizar alegaciones, circunstancia de la que nos priva la resolución que recurrimos, con lo que no seríamos oídos, y se vulneran por lo tanto, no solo las normas europeas, sino también el artículo 24 CE, al no respetarse la tutela judicial efectiva; 3) la juez 'a quo' no justifica debidamente la suspensión del procedimiento que nos ocupa, y en ningún momento dice que comparta las dudas planteadas por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña; 4) no existe la identidad entre hechos y normas que establece el artículo 43 de laLEC, indispensable en la prejudicialidad civil; las dudas que plantea la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña son entorno a quines adquirieron sus acciones con ocasión de una oferta pública de suscripción de acciones (Ampliación deCapital) meses antes de la resolución de la entidad bancaria, cuando el aquí actor adquirió sus acciones en el mercado secundario, por lo que no acudió a la Ampliación de Capital ni adquirió acciones de nueva emisión (mercado primario); de hecho, el Juzgado de Primera Instancia no es la última instancia de este procedimiento, ya que, como mínimo, la resolución que pudiera recaer sería recurrible ante la Audiencia Provincial, por lo que se demora innecesariamente el derecho a la tutela judicial efectiva; la resolución recurrida preserva la seguridad jurídica prevenida en el artículo 9 de la Constitución, ya que de su contenido se desprende que la juez 'a quo' quiere evitar que existan pronunciamientos contradictorios, pero ello entra en colisión con otro principio constitucional inquebrantable como es el principio a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, y se ha optado por darle prioridad al artículo 9 de la Constitución, y obviar el artículo 24 de la Constitución, cuando ambos preceptos podrían armonizarse, al menos temporalmente.
Como segundo motivo de apelación, aduce que no procede la suspensión del presente procedimiento en virtud de los artículos 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Finaliza alegando que la opinión mayoritaria de la jurisprudencia menor no considera que exista incompatibilidad entre la Ley 11/2015 de Resolución de entidades de crédito y la normativa de mercado de valores, como ley singular.
TERCERO.- Debemos partir de lo que lo que, en términos generales, señala la STS, Sala 1ª, de 20 de septiembre de 2011:
'El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha destacado -así en la Sentencia de 6 de octubre de 1982 (C-283/81 )- que la cuestión prejudicial constituye un útil mecanismo de cooperación para hacer posible que cumpla con la mayor eficacia su función de indicador de las pautas que han de tener en cuenta los Tribunales nacionales al interpretar y aplicar el derecho comunitario, incluso aunque no haya estricta identidad entre las cuestiones debatidas en los respectivos procesos.
Es cierto, por otro lado, que el Reglamento (CE) 1/2003 establece mecanismos de cooperación entre las autoridades responsables de la competencia y los Tribunales de los Estados miembros, como consecuencia de inspirarse en el propósito de garantizar, en un sistema de competencias paralelas, el respeto de los principios de seguridad jurídica y aplicación uniforme de las normas comunitarias a que se refiere - considerandos 8 y 22-.
Ello, sin embargo, no implica admitir que las infracciones denunciadas en el recurso - referidas no a la negativa del planteamiento de la cuestión, sino a la de suspender el trámite - se han producido.
El artículo 16 del mencionado Reglamento contempla - bajo el epígrafe ' aplicación uniforme de la normativa comunitaria de competencia ' - la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales nacionales suspendan la tramitación de los procedimientos que ante ellos se tramiten cuando deban adoptar decisiones susceptibles de entrar en conflicto con alguna de la Comisión prevista en procedimientos que dicho órgano ya haya incoado. No se refiere, sin embargo, a la suspensión de un proceso por haberse planteado ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial pendiente de decisión - sobre ello, nuestra sentencia 382/2011, de 13 de junio -.
El artículo 234 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea - hoy 267 del de Funcionamiento de la Unión Europea - no impone a los órganos jurisdiccionales nacionales la suspensión del procedimiento cuando se esté tramitando una cuestión prejudicial sobre alguna materia relacionada con la que en él sea ' res iudicanda '. Sólo contempla la posibilidad de someter la cuestión al Tribunal de Justicia y el deber de hacerlo sólo si las decisiones de aquellos no fueran susceptibles de ulterior recurso judicial de derecho interno, y, como precisó la antes citada sentencia de 6 de octubre de 1982 (C-283/81 ) 'a menos que hayan comprobado que la cuestión suscitada no es pertinente o que la comunitaria de que se trata fue ya objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia o que la correcta aplicación del derecho comunitario se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna'.
El artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civilcontempla la posibilidad de la suspensión del curso de las actuaciones, a petición de las dos partes o de una, oída la contraria, a la espera de que finalice el proceso que tenga por objeto una cuestión prejudicial civil. Pero no se refiere a la prejudicialidad comunitaria, sometida a un régimen particular y distinto.'
Por tanto, tal y como aduce el apelante, el Alto Tribunal aclara que: a) el 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea no impone a los órganos jurisdiccionales nacionales la suspensión del procedimiento cuando se esté tramitando una cuestión prejudicial sobre alguna materia relacionada con la que en él sea ' res iudicanda', sino que sólo contempla la posibilidad de someter la cuestión al Tribunal de Justicia y el deber de hacerlo sólo si las decisiones de aquellos no fueran susceptibles de ulterior recurso judicial de derecho interno, y b) lo dispuesto en el art.43 LEC no se refiere a la prejudicialidad comunitaria, sometida a un régimen particular y distinto.
Por tanto, como bien se señala en el auto objeto de recurso, no procede acordar la prejudicialidad civil solicitada por la demandada ex art.43 LEC. Lo procedente, en su caso, sería que el Juzgado plantease, a su vez, una cuestión prejudicial, lo cual se reconoce en la resolución recurrida que es una potestad, pero no una obligación, puesto que el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la UE prevé la obligación de plantear la cuestión aquel tribunal cuya resolución no sea susceptible de ulterior recurso en el Derecho interno. Y, en este caso, la sentencia que se dicte es susceptible de recurso de apelación.
Sin embargo, aun sin plantear la referida cuestión prejudicial ante el TJUE, se acuerda la suspensión del procedimiento, con base en que la solución de la cuestión prejudicial planteada al TJUE por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña puede tener una relevancia directa sobre la sentencia que se dicte en este procedimiento, por las razones expuestas ya en la presente resolución.
Este Tribunal comparte, sin embargo, el criterio aplicado en el AAP Girona, sección 1ª, de 19 de abril de 2021 señala, en concreto, lo siguiente:
'SEGUNDO.- Cierto es que esta Audiencia Provincial, así como otras Audiencias de España acordaron la suspensión de diversos procedimientos como consecuencia de las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo sobre las cláusulas contractuales de vencimiento anticipado y de intereses moratorios en sus Autos de 8 y 22 de febrero de 2.017 , respectivamente, tal suspensión se acordó mayoritariamente en los procesos de ejecución hipotecaria por la gran trascendencia que tales cuestiones pudieran tener en la resolución de los mismos y, especialmente, porque la decisión de la Audiencia sería irrecurrible.
Pero tal suspensión ha sido y lo es de forma excepcional, dado que, como regla general, no cabe suspender los procesos por el planteamiento de cuestiones prejudiciales interpuestas por otros tribunales ante el TJUE y, solamente, como se ha razonado, podría aceptarse la suspensión en casos excepcionales y de especial trascendencia.
En el caso presente no se aprecian las mismas razones por las que se acordó la suspensión de los procedimientos de ejecución hipotecaria, por un lado, porque la sentencia que se dicte puede ser objeto de recurso de apelación, primero y, después, de casación y, por otro lado, porque la indemnización de daños y perjuicios que se solicita y, en su caso, se acuerde, no tiene como causa directa la intervención de la entidad de crédito. Es decir, la nulidad de la compra de acciones o la indemnización de daños y perjuicios se concede con fundamento en normativa puramente nacional y se concedería, bien porque las cuentas anuales no reflejaban la imagen fiel de la entidad, bien, porque el folleto de ampliación de capital no reflejara tal imagen.
Si la entidad hubiera presentado un folleto de ampliación de capital indicando cuales eran realmente los motivos de tal ampliación, explicando la situación real de la sociedad o las cuentas anuales hubiera reflejado la imagen fiel del Banco Popular, entonces, podría afirmarse que no existiría responsabilidad al comprar unas acciones que fueron perdiendo su valor, independientemente del momento en que se hizo y, entonces, la perdida económica sufrida sería consecuencia de la intervención administrativa de la entidad, pero, si ello no fue así, la posibilidad de reclamar por error en el consentimiento o, en su caso, por incumplimiento de obligaciones legales debe ser posible, pues en caso contrario se vulnerarían el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. La pérdida total de valor de las acciones, aunque la causa inmediata la provocó la intervención administrativa del Banco, la causa mediata se encuentra en que al inversor no se le informó adecuadamente y con veracidad sobre la situación real del Banco durante todo el tiempo que transcurrió entre la ampliación del capital y su intervención, y si se le hubiera informado no hubiera adquirido las acciones o lo hubiera hecho con conocimiento de los riesgos que le generaba su adquisición. Por lo que, la responsabilidad del Banco de Santander, como sucesor del Banco Popular, frente a los inversores que adquirieron unas acciones sin informales de los riesgos resulta evidente, por mucho que la Ley 1/15, la Directiva 2014/59 o el Reglamento UE de 15 de junio del 2014 impida a los accionistas perjudicados solicitar indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos, pues esta prohibición debe entenderse que se refiere a aquellos accionista que o bien lo era desde mucho tiempo atrás, o adquirieron sus títulos sin las circunstancias que concurrieron en el caso presente. Es decir, no todos los accionistas del Banco Popular podrán reclamar por la amortización de sus acciones, sino sólo aquellos que las adquirieron en la oferta pública de adquisición o amparándose en los datos contables que el Banco Popular suministraba a través de sus cuentas anuales. Y todo ello, obviamente, sin prejuzgar el fondo del litigio.
En consecuencia, entendemos que la sentencia que pueda dictar el TJUE no afecta ni tiene porque afectar al ejercicio de la acción ejercitada por el demandante, que no la fundamenta pura y simplemente en la pérdida de valor de sus acciones como consecuencia de su amortización por la resolución del Banco Popular, sino por vicio en el consentimiento en el momento de la compra de la acciones debido al ocultamiento de elementos contables relevante en el folleto o bien por responsabilidad del Banco Popular por ocultamiento de elementos contables relevantes que no se correspondía con sus situación real, y que provoca que el inversor adquiriera las acciones sin conocer el estado real del Banco Popular.'
A ello se añade lo que en relación con la no incompatibilidad de los instrumentos de resolución de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de Resolución de entidades de crédito señala la SAP Pontevedra, sección 1ª, de 13 de mayo de 2021:
'La parte apelante sostiene que el proceso de resolución del BANCO POPULAR se había ejecutado al amparo de los instrumentos normativos correspondientes, imponiendo que sean los accionistas y acreedores los que soporten las pérdidas. Y alude también a la existencia de resoluciones de algunas Audiencias Provinciales que consideran incompatibles los instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad aplicados por el FROB y la acción de nulidad contractual del art. 1301CC.
Sin embargo, además de la existencia de otras resoluciones de tribunales provinciales que no aprecian dicha incompatibilidad y entran a examinar las cuestiones de fondo de la acción de nulidad ejercitada por error como vicio del consentimiento, debe recordarse que el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama no se encuentra en la intervención del Banco Popular por la JUR, sino en la información engañosa difundida por el propio Banco en cuanto a su situación financiera, en un sentido similar al señalado por el Tribunal Supremo en el caso BANKIA, STS núm. 92/2016, de 3 de febrero , en la que se indicaba:
No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.
La intervención del Banco por la JUR no es la causa de la pérdida, sino el acto que pone de manifiesto la pérdida, la cual se produce en el mismo momento de la compra de las acciones, preferentes u obligaciones, porque se compran por un precio que se corresponde con la apariencia de solvencia que manifiesta el Banco, pero que ha resultado radicalmente incierta, trasladando una falsa información que ha provocado en el demandante un vicio en su consentimiento, no debiendo padecer el perjuicio que le ha causados.
Aunque no trata directamente la cuestión que ahora nos ocupa y se dicta con anterioridad a la vigencia de la Directiva 2014/59/UE, puede citarse la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 en el asunto C-174/12 en relación a la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el [ artículo 48CE, párrafo segundo], con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital. La mencionada sentencia da respuesta a una cuestión prejudicial que tenía como trasfondo fáctico la compra de acciones de una entidad financiera en bolsa que había publicado una información no veraz sobre su situación financiera, a raíz de lo cual, el inversor ejercita una acción de nulidad respecto de tal adquisición.
La mencionada STJUE señala que las Directivas aprobadas para proteger el capital social no se oponen al derecho del inversor a ser indemnizado, de modo que la sociedad emisora está obligada a reembolsarle el precio de adquisición de las acciones y hacerse cargo de éstas (...)
Es decir, hay excepciones a la pérdida de derechos, subsistiendo cuando menos las obligaciones ya devengadas.
Máxime en el supuesto enjuiciado en que se ejercita acción no tanto en cuanto accionista sino como inversor, situación previa y en la que se produce, según la parte demandante, el hecho generador de la nulidad que se pretende. Acción totalmente ajena a los instrumentos de resolución de la Ley 11/2015, de 18 de junio, para dar solución a las situaciones de dificultad en la que se pueden encontrar las entidades de crédito o las empresas de servicios de inversión.
Finalmente, hemos de traer a colación algunas sentencias del Tribunal Supremo, resolviendo asuntos en que se ejercitaban idénticas o similares acciones respecto de la adquisición de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas de las Cajas de Ahorros que fueron intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, cuyo art. 49.2 también prohibía las indemnizaciones de las pérdidas causadas por la intervención. Así, el Alto Tribunal establece en la STS núm. 139/2018, de 13 de marzo , con cita de la núm. 580/2017, de 25 de octubre , la núm. 40/2018, de 26 de enero y la núm. 448/2017, de 13 de julio , lo siguiente:
' El art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio'.
Por lo demás, si bien es cierto que, como señala el apelante, en el auto objeto de recurso no se exponen las dudas que puedan tenerse para resolver al asunto, también lo es que tampoco se plantea, por ende, cuestión prejudicial alguna ante el TJUE. Se acuerda la suspensión porque se señala que la solución de la cuestión prejudicial planteada al TJUE puede tener una relevancia directa sobre la sentencia que se dicte en este procedimiento. Pero, como aduce el apelante, el normal funcionamiento de la Administración de Justicia no puede detenerse cada vez que un órgano judicial ajeno al pleito plantea una cuestión prejudicial ante el TJUE, máxime cuando la resolución que se dicte es susceptible de recurso.
Procede, por tanto, la estimación del recurso, a fin de que continúe el procedimiento.
CUARTO.- Por imperativo del art.398 LEC, dada la estimación del recurso, las costas derivadas del recurso no son impuestas a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia.
Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
LA SALA ACUERDA la estimación del recurso de apelación interpuesto por D. Íñigo contra el auto dictado en fecha 9 de marzo de 2021 por la Sra. Juez adscrita al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona, y, en su virtud, SE REVOCA el referido auto y se acuerda que continúe el procedimiento.
No son impuestas a ninguna de las partes las costas procesales de segunda instancia.
Se acuerda la devolución del depósito para recurrir.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados :
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El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.
En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.
Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
